Resumo

O estudo apresenta uma proposta de estudo da teoria da pena a partir da história do homem. Portanto, o seu início se dá com o estudo da teoria da pena nas Idades Antiga, Média e Moderna para, após, debater alguns dos desafios da teoria da pena na Idade Contemporânea.

Sumário: Introdução. 1 Movimentos histórico, filosófico e teórico. 1.1 Idade antiga ou antiguidade. 1.1.1 Compreensão histórica do período. 1.1.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período. 1.2 Idade média. 1.2.1 Compreensão histórica do período. 1.2.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período. 1.3 Idade moderna ou modernidade. 1.3.1 Compreensão histórica do período. 1.3.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período. 1.4 Idade contemporânea ou pós-modernidade. 1.4.1 Compreensão histórica do período. 1.4.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período. Conclusões.

Palavras-chave: Direito Penal. Teoria da pena. História da pena. Filosofia da pena. Sociologia da pena.

Introdução

Desde a origem da civilização, o ser humano começa a interagir com a natureza e com outros seres humanos. A partir da percepção do mundo natural que o cerca, o ser humano adquire conhecimentos sobre os fenômenos naturais e desenvolve formas de controlá-los, por meio do desenvolvimento da tecnologia (controle objetivo ou tecnológico). Por outro lado, o desenvolvimento das relações intersubjetivas propiciou que os seres humanos adquirissem conhecimentos sobre a sua posição, individual ou coletiva, em sociedade, bem como que passassem a compreender o seu mundo e as normas que o disciplinam e orientam as suas condutas em sociedade (controle subjetivo ou social), baseado em traços morais e éticos da convivência coletiva com o escopo de promoção da convivência harmônica, estável e pacífica em sociedade. O sistema jurídico-penal se insere como um subsistema dentro do controle social formal, ocupando o espaço destinado à transformação dos conflitos mais graves com os meios mais rigorosos.

Foi dessa forma que as sociedades se formaram e se desenvolveram, assumindo características e peculiaridades próprias, e, dadas sua complexidade e sua heterogeneidade – desde as mais antigas até as modernas –, além da multiplicidade de suas necessidades existenciais, surgem os conflitos, naturais e sociais, cada vez mais intensos, complexos e profundos. Nesse contexto, a manutenção e a expansão das sociedades só foi possível em razão do desenvolvimento e do aperfeiçoamento de meios de controle, objetivo (ou tecnológico) e subjetivo (ou social).

O estudo da História do homem demonstra que essas formas de controle jamais possuíram um equilíbrio, o que enseja uma série de consequências, principalmente a decadência da sociedade. Na Idade Antiga, observa-se que, apensar de um escasso controle tecnológico, as sociedades possuíam complexos e efetivos sistemas de controle social. Na Idade Contemporânea, por sua vez, os controles tecnológicos possuem um desenvolvimento e avanço extraordinário e maravilhoso,(1) por outro lado, esta sociedade contemporânea vivencia um profundo abalo nos seus meios de controle social, distanciando-se cada vez mais dos valores éticos e morais que devem nortear a sociedade.

Importa, porém, afirmar que a repercussão desse desequilíbrio entre as formas de controle repercute, inclusive, no Direito. A cultura, que pode ser concebida como o conjunto de controles tecnológicos e sociais, não é elaborada, em tempos de pós-modernidade, por toda a sociedade, e sim por parte da sociedade, que constitui a classe dirigente democraticamente eleita pela sociedade, uma vez que a titularidade do poder soberano pertence ao povo. A essa classe dirigente é atribuída a tarefa de buscar a solução para todos os problemas da sociedade. Ocorre que, quando os desafios físicos ou sociais não são enfrentados e respondidos, a classe dirigida se insurge contra a classe dirigente na busca mediata de transformações e imediata de soluções. É nesse quadro caótico experimentado principalmente pelo modelo formal de controle social que o Direito Penal ganha destaque e passa a ser percebido, ingenuamente pela classe dirigida e maliciosamente pela classe dirigente, como a solução para todos os males que a sociedade contemporânea vivencia. Por outro lado, a sociedade realiza constantes julgamentos morais, políticos e sociais ao sabor das notícias, dos valores expressos pela mídia, sob a influência da emoção, do amor e da paixão. Ocorre que esse tipo de controle não pode ser efetivado pelo Direito Penal, que é um controle normativo, e não apaixonado.

Nesse sentido, a maliciosa classe dirigente, ao invés de direcionar os seus esforços ao desenvolvimento e ao aperfeiçoamento das formas de controle social informal, inicia um processo amplo e exaustivo de incremento do controle social formal por meio da elaboração de leis penais como forma de uma solução aos problemas sociais. Dessa forma, passa uma aparente sensação de paz e tranquilidade à ingênua classe dirigida quando está, na verdade, fomentando ainda mais o desequilíbrio necessário entre o controle social formal e o informal, bem como entre o controle tecnológico e o controle social.

A consequência desse processo desenfreado é a existência de um número excessivo de leis penais, porém, sem qualquer efetividade. A sociedade contemporânea não observa as leis penais porque não se importa com ela ou porque tem conhecimento da sua falta de efetividade ou até mesmo porque sequer tem o conhecimento da sua existência.

Ocorre que, por outro lado, o Direito Penal é uma forma de transformação social dos conflitos desviantes, uma vez que assegura as expectativas de conduta, determina os limites da liberdade de ação humana, sendo, pois, um meio de desenvolvimento cultural e socialização. O fato de que o Direito Penal é equipado com instrumentos rigorosos em face dos conflitos desviantes mais graves requer a mais elevada cautela e precaução no trato com esses instrumentos, e a essa cautela se denomina formalização do controle social – por isso que se afirma que o Direito Penal é um meio de controle social formal –, que necessita de limites substanciais ao controle do crime: a vinculação da atuação jurídico-penal aos princípios valorativos (proporcionalidade, dignidade da pessoa humana etc). Nessa linha de raciocínio, num Estado Social e Democrático de Direito, o Direito Penal passa a assumir as funções de proteção efetiva dos seres humanos, e a sua missão de prevenção ocorrerá na medida do necessário para aquela proteção, dentro dos limites fixados pelos princípios democráticos. Dessa forma, a prevenção realizada pelo Direito Penal é uma prevenção limitada, a qual permite combinar a necessidade de proteger a sociedade com as garantias aos seres humanos oferecidas pelos princípios limitadores (matriz constitucional penal proibitiva).

Esta exposição introdutória reflete no Direito Penal em sua totalidade. O estudo que se pretende, por ora, se limita à teoria da pena, especialmente uma abordagem histórica, filosófica e teórica da pena, passando pelas Idades Antiga (ou Antiguidade), Média, Moderna (ou Modernidade) e Pós-moderna (ou Contemporânea ou Pós-modernidade). Este estudo objetiva não apenas a compreensão da evolução da teoria da pena, mas principalmente a reflexão para a sua eficiência ou não ao modelo da sociedade contemporânea.

1 Movimentos histórico, filosófico e teórico(2)

A importância do estudo dos movimentos histórico, filosófico e teórico se deve pela possibilidade de compreensão ampla e sistemática de qualquer instituto jurídico. Dessa forma, é possível o estudo do instituto jurídico dentro de seu contexto histórico, filosófico e teórico para, posteriormente, interpretá-lo e aplicá-lo no seu exato sentido e extensão, porém de forma contextualizada.

No Brasil, a doutrina não sistematiza de maneira uniforme esse estudo. Com base nos grandes movimentos penais, sob o ponto de vista da legislação de cada Estado e em cada momento histórico, Roberto Lyra expõe que são cinco os momentos identificáveis:(3) o período da vingança privada, o período da vingança divina, o período da vingança pública, o período humanitário e o período científico; entretanto, por um estudo ainda mais profundo, identifica-se um período anterior: o período da reação social. Já Alceu Corrêa Júnior e Sérgio Salomão Shecaira(4) optaram por eleger três períodos da história do homem: a Antiguidade, a Idade Média e a Idade Moderna, que, todavia, são insuficientes à sua exata compreensão porque carecem da sistematização da Idade Contemporânea. Raymond Saleilles,(5) por sua vez, se preocupa em sistematizar a evolução da pena entre as escolas penais (clássica e positivista), também insuficiente, dada a restrição temporal que compreende este estudo. Por fim, Guilherme de Souza Nucci(6) não se preocupou em identificar os períodos da história da humanidade em correspondência com a evolução da pena.

Dessa forma, no intuito de sistematizar esses movimentos da teoria da pena com os períodos da história da humanidade, o seu estudo será feito a partir das quatro eras da História da Europa(7) – cenário no qual a teoria da pena se desenvolveu –, quais sejam, a Idade Antiga (ou Antiguidade), a Idade Média, a Idade Moderna (ou Modernidade) e a Idade Contemporânea (ou Pós-Modernidade).

1.1 Idade antiga ou Antiguidade

1.1.1 Compreensão histórica do período

A Idade Antiga (ou Antiguidade) foi o período que se estendeu desde o desenvolvimento da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.) até a queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.) e o início da Idade Média(século V). A importância do estudo desse período se deve, para fins do estudo do Direito, principalmente por dois fatores: (i) foi nessa era que se formaram os primeiros Estados organizados com certo grau de nacionalidade, de territórios e organização mais complexas, (ii) e foi o período no qual algumas das religiões ainda existentes tiveram origem e se desenvolveram, entre elas o cristianismo, o budismo, o confucionismo e o judaísmo.

1.1.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período

O ser humano sempre viveu agrupado, enfatizando seu nítido impulso associativo e lastreando, um no outro, suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, sua satisfação. E, desde os primórdios, o ser humano violou as regras de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de um castigo (sanção). No início, a punição era uma reação coletiva contra as ações antissociais. Inicia-se, portanto, o período da reação social.(8) O Direito Penal, nesse período, era a tradução, no domínio das leis positivas, das necessidades de defesa social; ou melhor, era como o próprio instrumento de defesa social adaptado às exigências da ideia de justiça.(9) Refletia nada mais do que a reação social proclamada pela perda da paz social, cuja consequência, tal conforme observa Nilo Batista, consistia até na expulsão do agressor da tribo, do clã, etc, ou seja, do corpo social.(10)

Dessa forma, a pena possuía uma dupla finalidade: (a) eliminar aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus Deuses e forças mágicas, (b) bem como evitar a esta o contágio da mácula de que se contaminara o agente e as reações vingadoras dos seres sobrenaturais. Nesse sentido, a pena já começa a ganhar os contornos de retribuição, uma vez que, após a expulsão do indivíduo do corpo social, ele perdia a proteção do grupo ao qual pertencia, podendo ser agredido por qualquer pessoa. Aplicava-se a sanção como fruto da liberação do grupo social da ira dos deuses, em face da infração cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da comunidade, expondo-o à própria sorte. Acreditava-se nas forças sobrenaturais – que, por vezes, não passavam de fenômenos da natureza –, razão pela qual, quando a punição era concretizada, imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses. Por outro lado, caso não houvesse sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria todo o grupo.

Após o período da reação social, ganha espaço o período da vingança privada. O corpo social cresce e começa a se dividir em grupos menores e secundários, e a ideia de vingança privada surge quando a agressão de um membro do grupo por um membro de outro grupo gera a reação vingativa por parte do grupo ofendido, porém, numa forma de vingança coletiva.(11) A punição era imposta exclusivamente como vingança pelo próprio ofendido, sem que houvesse qualquer medida com a pessoa do criminoso ou com o crime cometido. Neste período, a Lei de Talião ganhou destaque. Releva notar aqui o primeiro traço do princípio da proporcionalidade(12) – ainda que em seu aspecto meramente formal – entre a pena e o crime, ao prescrever a máxima “olho por olho, dente por dente”.(13)

Vingança privada na origem das sociedades, que os particulares realizavam por um ato de guerra. O que foi ofendido pega as armas e declara guerra ao seu agressor. O duelo é a forma primitiva do Direito Penal; a ideia de sanção e de reprovação era completamente estranha.
Com o desenvolvimento dos grupos sociais e seu apego à religião, adveio o período da vingança divina, quando as normas possuíam natureza religiosa e, portanto, seu agressor devia ser castigado para aplacar a ira dos deuses e reconquistar sua benevolência. A prova dos fatos era feita por meio das ordálias ou “prova de Deus”: se andasse sobre o fogo e não tivesse queimaduras, seria inocente; do contrário, seria culpado.

Por fim, adveio o período da vingança pública. A ideia de paz social começou, pouco a pouco, a progredir, e se consideraram as guerras privadas como um obstáculo à paz pública. Então, a coletividade se interpôs para fazê-las cessar. Ademais, com a evolução das organizações sociais e o avanço e reforço da vida política, surgiram comunidades maiores e com tendência de centralizar o poder, passando a pena a possuir uma reação dessa coletividade com o objetivo de autopreservação. Dessa ideia de autopreservação, já se pode extrair a ideia de prevenção da pena, uma vez que a preservação antecede qualquer forma de agressão ao bem jurídico tutelado pela norma.

Portanto, desde o início, a pena surge em sua função muito mais do que individual. É uma reação social contra os elementos refratários às condições de vida coletiva; é a pena no interior do grupo, a pena interna, mas é uma defesa contra os inimigos do exterior, pena externa. Onde quer que exista um grupo organizado (família, clã ou tribo), encontramos estas duas formas de pena: a pena proteção, sob o aspecto exterior, e a pena expiação, sob o aspecto interior.

Com efeito, talvez a característica mais marcante da Idade Antiga não seja o estudo dos períodos de fundamentação da pena, mas a sua forma de execução. A ideia de privação da liberdade como forma de punição era completamente estranha; a pena possuía uma função meramente acautelatória do corpo do sentenciado para posterior aplicação da pena de morte.

1.2 Idade Média

1.2.1 Compreensão histórica do período

A transição da Idade Antiga para a Idade Média é marcada por inúmeros acontecimentos históricos, especialmente no âmbito político: (193 d.C.) tem início a crise do terceiro século no Império Romano; (285 d.C.) Diocleciano salva o Império Romano do colapso, dando a ele seu último fôlego; (313 d.C.) com o Édito de Milão, o cristianismo deixa de ser perseguido; (391 d.C.) com o Édito de Tessalónica, Teodósio I torna o cristianismo a religião oficial do Império Romano; (451 d.C.) a Batalha dos Campos Cataláunicos, na qual o exército romano sai vencedor, porém com enormes perdas; (476 d.C.) queda definitiva do Império Romano do Ocidente.

Esse período foi tradicionalmente delimitado com ênfase em eventos políticos. Nesses termos, o seu início tem como marco a desintegração do Império Romano do Ocidente, no século V (476 d.C.), e seu término, o fim do Império Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla, no século XV (1453 d.C.). Pode-se falar, ainda, numa subdivisão em períodos menores, em três períodos: Idade Média Antiga (ou Alta Idade Média ou Antiguidade Tardia), que decorre do século V ao X; Idade Média Plena (ou Idade Média Clássica) que se estende do século XI ao XIII; e Idade Média Tardia (ou Baixa Idade Média), correspondente aos séculos XIV e XV.

No final do século XIV e início do século XV, com o fim do Império Romano(14) e o surgimento da peste negra,(15) passa-se à Idade Moderna (ou Modernidade).

1.2.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período

Neste período da história, o Direito Canônico exerceu grande influência, pois a Igreja adquiria cada vez mais poder e suas decisões eclesiásticas eram executadas por tribunais civis. A pena possuía um caráter precipuamente sacral, de base retribucionista, porém – e aqui o seu mérito(16) – já com preocupações de correção do infrator, além de consolidar a punição pública como a única justa e correta. Vale destacar, ainda, que foi neste período, mais precisamente no século V, que se produziu o primeiro antecedente substituto da pena de morte: a Igreja, para punir clérigos faltosos, usava aplicar como penalidade a reclusão em celas ou a internação em mosteiros.

Surge, então, a privação da liberdade como pena: a prisão eclesiástica que tinha por finalidade fazer com que o recluso meditasse, refletisse e se arrependesse da infração cometida. Cárcere como penitência e meditação, originando a palavra “penitenciária”. Esta foi a grande contribuição deste período da história para a teoria da pena.

1.3 Idade Moderna ou Modernidade

1.3.1 Compreensão histórica do período

O fim da Idade Média está relacionado a grandes transformações, como a ascensão das monarquias nacionais europeias; o início da recuperação demográfica e econômica após a Peste Negra; os Descobrimentos Marítimos; o movimento de redescoberta da cultura clássica, por volta do século XV; e a Reforma Protestante, a partir de 1517.
Tradicionalmente aceita-se o início da Idade Moderna estabelecido pelos historiadores franceses, 1453, quando ocorreu a tomada de Constantinopla pelos Turcos otomanos, e o término, com a Revolução Francesa, em 1789. Entretanto, apesar de a queda de Constantinopla ser o evento mais aceito, não é o único. Têm sido propostas outras datas para o início desse período, como a Conquista de Ceuta pelos portugueses em 1415, a viagem de Cristóvão Colombo ao continente americano em 1492 ou a viagem à Índia de Vasco da Gama em 1497. A noção de "Idade Moderna" tende a ser desvalorizada pela historiografia marxista, que prolonga a Idade Média até o advento das Revoluções Liberais e o fim do regime senhorial na Europa, devido a ampla ação das Cruzadas, que expandiram o comércio na Europa. Algumas correntes historiográficas anglo-saxônicas preferem trabalhar com o conceito de "Tempos Modernos", entendido como um período não acabado, introduzindo nele subdivisões entre Early Modern Times (mais antiga) e Later Modern Times (mais recente), ou então procedem a uma divisão entre sociedades pré-industriais e sociedades industriais. A dificuldade da delimitação cronológica do período se deve, principalmente, às divergências de interpretação quanto à origem e à evolução do sistema capitalista.

Contudo, o período histórico que vai do século XV ao XVIII é genericamente percebido como um "período de transição", sendo este que interessa à teoria da pena. Como resultado de inúmeras guerras religiosas, a pobreza se generaliza pela Europa, crescendo o número de desafortunados e, consequentemente, o número de delinquentes. Esse quadro social faz com que o Direito Penal passe a ser utilizado como instrumento de segregação social, como a utilização do trabalho, forçado, do condenado.

A época moderna pode ser considerada, exatamente, como uma época de "revolução social", cuja base consiste na substituição do modo de produção feudal pelo modo de produção capitalista. A partir do século XV, o comércio cresceu extraordinariamente, fruto, naturalmente, de modificações ocorridas no interior das sociedades feudais europeias (aumento da população, crescimento das cidades, desenvolvimento das manufaturas, etc.).

1.3.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período

Durante a Idade Moderna, novamente o Direito Canônico exerceu grande influência. A pena desenvolve seus traços de ressocialização, na constante busca da melhora e bem-estar do criminoso. Supera a ideia de que, para a justiça criminal, o delinquente não é mais do que a individualidade abstrata e anônima, não leva em consideração que, por debaixo das equações e fórmulas, se julgavam realidades vivas, seres humanos, cujo futuro moral e social era o resultado de um problema por resolver;(17) ele ganha individualidade, porém, essa doutrina se desenvolve de forma tímida até o início da Idade Contemporânea, quando, a partir do Iluminismo, a proteção do homem ganha impulso.

1.4 Idade Contemporânea ou Pós-Modernidade

1.4.1 Compreensão histórica do período

A Idade Contemporânea é o período específico atual da história do mundo ocidental, iniciado a partir da Revolução Francesa (1789 d.C.). O seu início foi bastante marcado pela corrente filosófica iluminista, que elevava a importância da razão. Havia um sentimento de que as ciências iriam sempre descobrindo novas soluções para os problemas humanos e que a civilização humana progredia a cada ano com os novos conhecimentos adquiridos.

Com o evento das duas grandes guerras mundiais, o ceticismo imperou no mundo, com a percepção de que nações consideradas tão avançadas e instruídas eram capazes de cometer atrocidades dignas de bárbaros. Decorre daí o conceito de que a classificação de nações mais desenvolvidas e nações menos desenvolvidas tem limitações de aplicação.

1.4.2 Compreensão histórica, filosófica e teórica da pena neste período

A modenização do Direito Penal é marcada pelo Iluminismo, e, a partir das contribuições de Bentham (Inglaterra), Montesquieu e Voltaire (França), Hommel e Fenenbach (Alemanha), Beccaria, Filangieri e Pagano (Itália), grandes pensadores iluministas e elaboradores de princípios iluminados no projeto de uma sociedade baseada na razão, nascem as grandes indicações sobre a soberania da lei, sobre a defesa dos direitos subjetivos e sobre as garantias necessárias no processo penal e sobre a oportunidade de racionalizar as penas numa relação o mais objetiva possível com a gravidade do delito e o dano infligido à sociedade.

Inicia-se o período humanitário da pena e surge a Escola Clássica do Direito Penal, que, com base na ideia de livre-arbítrio do ser humano, abandona o caráter cruel e irracioinal das penas para se aproximar da ideia racional e humanitária da pena, com base na proporcionalidade entre o crime e a respectiva sanção, uma vez que, conforme observa Antônio Moniz Sodré de Aragão, “o criminoso é penalmente responsável porque tem a responsabilidade moral e é moralmente responsável porque possui livre-arbítrio. Esse livre-arbítrio é que serve, portanto, de justificação da pena que se impõe aos delinquentes como um castigo merecido, pela ação criminosa e livremente voluntária”.(18)

Como decorrência do caráter humanitário da pena, foi a sua contraposição ao arbítrio e à prepotência dos juízes, sustentando que somente as leis poderiam fixar penas, não cabendo aos magistrados interpretá-las, mas somente aplicá-las. Houve preocupação com a racionalização na aplicação das penas, combatendo-se o reinante arbítrio judiciário; voltava-se contra o terrorismo punitivo, uma vez que cada cidadão teria renunciado a uma proporção de liberdade para declarar ao Estado a tarefa de punir, nos limites da necessária defesa social.

Até então, a pena não possuía um caráter utilitário, não se concebia a punição de um crime pela privação da liberdade; a custódia possuía uma mera função de guardar o corpo do condenado para, posteriormente, sofrer a pena que, na maioria das vezes, era de morte ou de mutilações. A pobreza se generalizou, aumentando o número de desafortunados e delinquentes. Sob a ótica da política criminal, a morte passava a não ser a solução mais adequada, uma vez que não poderia ser aplicada a tanta gente.(19) Por outro lado, como se passava pelo período do desenvolvimento do capitalismo como sistema econômico, esses desafortunados e delinquentes passaram a ser aproveitados como mão de obra gratuita, o que permitia, ainda, a manutenção do controle sobre ela. A ideia de prisão como forma de privação da liberdade surge, na verdade, mais como uma ideologia do modo de produção capitalista do que com o propósito humanitário e idealista de reabilitação do condenado; havia uma necessidade urgente e emergente de mão de obra e, também, de controlar essa massa delinquente que acabara de surgir. Dessa forma, a prisão surge como uma necessidade do regime econômico capitalista em crescente desenvolvimento e também como uma forma de controle social da classe que dominava tal regime, possuindo, na verdade, uma finalidade de controle social (da classe dominante, burguesa, sobre a dominada, proletariado). Havia o aumento da pobreza e da mendicância causadas pelas mudanças socioeconômicas e ineficácia da pena de morte e, do outro lado, as razões econômicas da classe burguesa em ascensão, que precisava ensinar o modo de produção capitalista e, ao mesmo tempo, controlar os trabalhadores, além de garantir mão de obra barata em épocas de pleno emprego e altos salários. Houve, ainda, uma crescente valorização da liberdade e destaque para o racionalismo, bem da vida mais importante e forma mais humana de pena. Ademais, havia a necessidade de ocultação do castigo para evitar a disseminação do mal causado pelo delito. Todos esses fatores colaboraram para a consolidação da prisão como pena.

Todavia, como o crime passou a ser tratado como um ente jurídico, e não como um simples fato do homem, a Escola Clássica, que definia a pena não somente como castigo, mas precipuamente como retribuição – o criminoso era ignorado, voltando-se a atenção ao crime, sendo a pena proporcional a este, e não àquele –, perde espaço para a Escola Positiva, que colocou o homem como centro do Direito Penal, dando à pena o escopo da ressocialização do criminoso; a pena não é considerada apenas como um castigo, mas como um instrumento da sociedade e de reintegracão do criminoso a ela.(20)

A Escola Positiva ou Antropológica surge com a obra “O homem delinquente” (1876), de Cesare Lombroso, e teve como defensores Ferri (Alemanha) e Garofalo (Itália). O pilar dessa Escola está na ideia de que o ser humano poderia ser um criminoso nato, submetido a características próprias, originárias de suas anomalias físico-psíquicas. Dessa forma, o homem nasceria delinquente, ou seja, portador de caracteres impeditivos de sua adaptação social, trazendo como consequência o crime, algo naturalmente esperado. Não haveria, portanto, o livre-arbítrio.

O ser humano seria responsável pelos danos que causasse simplesmente porque vivia em sociedade, uma vez que o fundamento da punição era a defesa social, e não o castigo;(21) todos os homens são socialmente responsáveis por viverem em sociedade, razão pela qual a pena se justifica como um direito inalienável e natural da sociedade de se defender,(22) inclusive na hipótese na qual o ser humano tenha uma anomalia congênita, em cujo caso o motivo para a defesa social seria ainda maior, pois, por ser ele escravo das suas paixões, deve ser preso.(23) “É precisamente porque não sois livre, mas escravo, que vos tratamos como escravo e vos prendemos.”(24) Por conseguinte, a pena não tem o fim de punir o mal pelo mal, mas de defender a sociedade, “a eliminação dos indivíduos inassimiláveis”.(25) Se a sanção social não tem relação com a responsabilidade moral, então não se pode aplicar penas iguais a indivíduos diferentes (é a adaptabilidade das penas ao delinquente).

Conforme observa Antônio Moniz Sodré de Aragão, “a escola Antropológica baseia-se no método positivo. A observação rigorosa e exata dos fatos é a fonte única e o fundamento racional de suas conclusões indutivas. O assunto primordial dos seus estudos é a pessoa real e viva do delinquente, e não a figura abstrata e jurídica do crime”.(26)

A Escola Positivista exerceu forte influência sobre o campo da individualização da pena – supera a ideia de proporcionalidade da Escola Clássica –, levando em consideração, por exemplo, a personalidade e a conduta social do criminoso para o estabelecimento da justa sanção.

Enquanto os clássicos olvidavam a necessidade de reeducação do condenado, os positivistas fechavam os olhos para a responsabilidade resultante do fato, fundando a punição no indeterminado conceito de periculosidade, conferindo poder ilimitado ao Estado, ao mesmo tempo em que não resolve o problema do delinquente ocasional, portanto, não perigoso, pois “O assunto primordial dos seus estudos é a pessoa real e viva do delinquente, e não a figura abstrata e jurídica do crime”.(27)

Por fim, surgem as Escolas Críticas ou Ecléticas, que também se desenvolvem sobre a ideia de que a pena funcionaria como uma forma de defesa social, porém, diferencia-se da Escola Positiva ou Antropológica, pois admitia que os loucos sejam suscetíveis a mudanças bruscas nas atitudes tendo em vista castigos ou recompensas.(28) Se, por um lado, a sociedade odeia os delinquentes e vibra quando um é punido, por outro lado, os loucos deixaram de ser odiados, como eram um século antes.(29) Agora, eles passam a ser considerados irresponsáveis, ao contrário do que pregavam os clássicos, que diziam serem todos responsáveis, por causa do livre-arbítrio. A loucura passa a ser concebida como uma moléstia como outra qualquer.(30) Portanto, o Direito Penal deve estudar o criminoso como espírito e matéria, como pessoa humana, em face dos princípios éticos a que está sujeito e das regras jurídicas que imperam na vida social, e também ante as leis do mundo natural que lhe afetam a parte contigente e material.

Durante o século XIX, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, surgiram novos movimentos dogmáticos denominados de Nova Defesa Social, que se afasta do positivismo e volta a afirmar o livre-arbítrio como fundamento da impunidade, demonstrando que o crime é expressão de uma personalidade única, impossível de haver padronização. Tem por mérito reconhecer que a prisão é um mal necessário – uma vez que ainda não se formulou um substituto a ela –, embora possua inúmeras consequências negativas, devendo-se, todavia, abolir a pena de morte e descriminalizar certas condutas, como aquelas consideradas crimes de bagatela, evitando-se o encarceramento indiscriminado. O ineditismo da Nova Defesa Social ao formular a teoria da prevenção geral positiva, que é a sua única finalidade, concentra-se apenas em negar os outros de seus aspectos, como a retribuição e a prevenção especial.

Conclusões

1. Traçadas as linhas gerais do estudo histórico, filosófico e teórico da pena proposta pela doutrina, observa-se a insuficiência para a sua compreensão na sociedade contemporânea. Insuficiente, pois, além da grande limitação que se promove no estudo da teoria da pena ensejando o seu engessamento, mostra-se contraditória: ao passo que se admite, na formulação histórica e filosófica, que a sociedade contemporânea experimenta o pós-positivismo – ainda que implicitamente por dedução dos argumentos expostos –, no plano teórico, não há a preocupação de promover a sua adequação e compatibilização entre os planos filosófico e teórico; limita-se, por consequência, a uma análise extremamente positivista com o escopo, equivocadamente, de preservar a segurança jurídica.

2. Embora não se negue os méritos de cada construção, é necessário, portanto, um aprofundamento teórico-filosófico para fins de sua exata compreensão e inteligência e superação da crise e da insuficiência da teoria da pena noticiada por Cezar Roberto Bitencourt em razão de inúmeros fatores, tais como: (a) ambiente carcerário é autêntica antítese com a comunidade livre, não permitindo qualquer trabalho útil de ressocialização, até porque a pena estigmatiza; e (b) na maior parte das prisões do mundo, as condições materiais e humanas não permitem a concretização da meta de reabilitação do sentenciado; pelo contrário, o fator prisionalização faz com que o recluso aprofunde sua identificação com os valores criminais, embora nunca se tenha estabelecido, com precisão, qual o real alcance que a prisão exerce sobre cada detento, até porque cada um reage diferentemente ao cumprimento da pena.(31)

3. Esta reformulação da teoria da pena deve, necessariamente, passar pelos planos da constitucionalização do Direito e da internacionalização dos Direitos Humanos, de forma a conformá-la segundo a evolução teórico-filosófica da Idade Contemporânea.

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Notas