Resumo

Trata o presente artigo dos desafios das conciliações na seguridade social, na perspectiva de uma proposta de incremento das soluções consensuais na Justiça Federal, a partir do advento da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, especialmente à luz da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça. Destaca a necessidade de cooperação e diálogo constantes entre o Poder Judiciário e o INSS, como forma de evitar que os acordos na matéria sejam mera supressão unilateral de direito com chancela judicial. Enfatizando o problema do receio da responsabilização pessoal do Procurador Federal que faz acordos, sugere propostas de melhorias para a superação das barreiras e a consequente otimização das políticas conciliatórias na seguridade social.

Palavras-chave: Conciliação. Política Nacional de tratamento adequado dos conflitos. Seguridade Social. Barreiras para resolução de conflitos.

Sumário: Introdução. 1 A conciliação em matéria da Seguridade Social. 2 A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses e a questão da seguridade social. 3 Barreiras para a conciliação em matéria da Seguridade Social e sugestões de melhoria. 3.1 Criação de uma política consistente para valorização da postura conciliatória do Procurador Federal. 3.2 Edição de uma súmula administrativa que permita conciliação em todos os casos em que haja jurisprudência firme a favor do segurado. 3.3 Autorizações durante eventos específicos como a “Semana Nacional da Conciliação” ou em sede de Ações Coletivas. 3.4 A divisão de responsabilidades entre os atores do processo. 3.5 As técnicas de agilização e a conciliação: proposta de implantação imediata do benefício pela AADJ no dia da audiência de conciliação. Conclusões articuladas. Referências.

Introdução

Embora a conciliação nos conflitos sobre direitos da Seguridade Social tenha se desenvolvido bastante nos últimos anos, ainda hoje a prática é vista com desconfiança por partes, advogados e comunidade jurídica em geral. Isso se dá, em grande medida, pela forma como os acordos são realizados, limitando-se, de ordinário, a transações sobre parcelas em atraso nas demandas em que o INSS já sabe de antemão ter ínfimas chances de êxito.

De fato, o principal desafio da conciliação nessa área é evitar que a realização de acordos seja apenas uma simples formalidade em que há renúncia mínima do INSS e aceitação passiva do segurado, que não pode suportar a demora do processo.

O presente trabalho pretende discutir o fundamento desse fato e debater propostas de superação das tendências ora dominantes nas práticas acordistas. Parte-se, assim, da análise da Política Judiciária Nacional para tratamento adequado dos conflitos, instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, para, então, apresentar sugestões com vistas ao aprimoramento da conciliação no âmbito da Seguridade Social.

1 A conciliação em matéria da Seguridade Social

No modelo tradicional de solução de conflitos empregado pelo Poder Judiciário, as partes encontram-se em um verdadeiro duelo, uma vez que predispostas em lados antagônicos no processo judicial, acirrando o preexistente estado de tensão em que um ganha e o outro perde, quando ambos não perdem. Na autocomposição, inverte-se essa lógica, pois o que se tem é o chamado “ganha-ganha”: ambas as partes saem vencedoras.(1)

Com a conciliação, abre-se uma nova e mais eficaz técnica de gestão do processo, que é a consensual, possibilitando ao Poder Judiciário prestar um serviço mais qualificado e melhorar o atendimento e o nível de satisfação dos seus usuários.

A conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução de conflitos,(2) para além de reduzir a demanda de processos, o que é apenas uma consequência, apresenta a vantagem da verdadeira pacificação social.(3)

O grande problema que se tem a enfrentar é a reinante cultura de litigância. Incutir a mentalidade consensual é um trabalho de longo prazo. Deveria haver preocupação com essa questão desde o ensino fundamental ou, ao menos, no ensino jurídico, que não educa para a pacificação social, mas para litigar, dever-se-iam estudar, como disciplina obrigatória, as formas consensuais de solução dos conflitos ou de autocomposição.(4) Sobretudo, precisa o Poder Judiciário compreender que fazer justiça não pressupõe necessariamente predispor as partes na condição de vencido e vencedor; que é mais importante restaurar a harmonia entre as partes do que acirrar seus conflitos e ressentimentos. É de fundamental importância a cooperação entre os diversos atores envolvidos no sistema judicial, incentivando a implantação de novos métodos de solução de conflitos, em especial a conciliação, antes ou depois de ajuizada a ação. Além da mudança de cultura, faz-se mister que os usuários da Justiça revejam suas orientações criando também políticas institucionais de incentivo e incremento das conciliações. E mais, precisam preparar seus quadros funcionais, notadamente seus prepostos, representantes e procuradores, para enfrentar essa nova realidade que se apresenta como via inequivocamente mais racional e democrática para a prevenção e a solução de litígios.

Especialmente no âmbito da seguridade social, essa cooperação entre os atores envolvidos e a mudança de cultura fazem-se ainda mais necessárias. Isso porque, ainda que os acordos na matéria sejam numerosos, na sua grande maioria, são apenas relativos a demandas em que o INSS já sabe de antemão ter ínfimas chances de êxito. Em contrapartida, a parte-autora muitas vezes aceita a renúncia de parcela de atrasados simplesmente por não ter a mesma capacidade do Poder Público de suportar a demora do processo. É cediço que a parte hipossuficiente tem sempre contra si a ameaça do tempo, que exacerba essa condição e debilita sua limitada capacidade de aguardar sem prejuízo um processo que se arraste por anos sem a solução definitiva.

Não raras vezes, diz-se assim para o autor: “Olhe, o seu direito é inequívoco, você realmente está incapaz, mas o devedor (INSS) está lhe oferecendo 80% do que você tem direito. Se você desejar receber a benesse relativa ao seu direito integralmente, terá que esperar ‘muito tempo’, uns dois ou três anos”.

Nessa hipótese, o acordo, a partir de uma proposta de redução do valor efetivamente devido, é apenas um calote chancelado pelo Poder Judiciário. O direito reconhecido precisa ser satisfeito integralmente. Ao propor o chamado deságio como condição para o acordo, mesmo nos casos em que o direito do segurado é patente, o INSS parte de uma racionalidade econômica que é absolutamente incompatível com os seus fins legais e constitucionais de atendimento aos direitos fundamentais sociais previdenciários. A vantagem financeira que o instituto de previdência aufere com o cumprimento imediato de suas obrigações legais está em desobrigar-se desse mister da forma o menos onerosa possível, vale dizer, sem juros e outros encargos legais decorrentes da mora. É o que lhe impõe, inclusive, o princípio da eficiência. A racionalidade econômica, que preside as relações de outras naturezas, não tem aplicabilidade aos casos em que o INSS está autorizado a acordar.

Em última análise, os acordos com renúncia de parcela dos valores devidos somente teriam lugar quando há margem de dúvida sobre algum aspecto que compõe o direito a ser satisfeito. Por exemplo: se não há certeza sobre a data do início da incapacidade, então é razoável que as partes transijam acerca do início do cálculo das diferenças pretéritas.(5)

Claudio Penedo Madureira enumera duas motivações teóricas em que é possível o acordo com o poder público: (i) o autor da ação ou o cidadão que apresenta um requerimento perante a Administração Pública tem razão, ou seja, o Direito assegura a fruição de seu direito subjetivo; (ii) considerados os custos e os benefícios, a demanda não “vale a pena”.(6)

Na primeira hipótese, quando o administrado tem razão, é dever do Poder Público corrigir o equívoco cometido, até por força da autotutela. Segundo o autor:

“Não há espaço, nessa hipótese, para a celebração de transação, que é instituto regido pela lei material civil, e que pressupõe concessões mútuas entre as partes (CCB, art. 840). O que ocorre é que o poder público não pode tomar do administrado o que ele tem direito, com o propósito de justificar o acordo, uma vez que o acordo se justifica, sob essa modalidade, pela circunstância de o administrado ter razão. No caso, o poder público não pode condicionar a implementação do acordo ao estabelecimento de concessões mútuas entre as partes, porque não vige nas relações de Direito Público o princípio da autonomia de vontade, e porque incide, na espécie, o princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe aos agentes públicos a observância da ordem jurídica estabelecida (Direito).

Assim, quando a Advocacia Pública depreender que o administrado tem razão, cumpre ao poder público assegurar a fruição desse direito tal como ele o teria fruído se a Administração Pública não tivesse se equivocado por ocasião da realização do ato administrativo impugnado. Por isso o acordo aventado não pode ser implementado sob a forma de transação (que exige concessões mútuas entre as partes), consistindo, portanto, em simples composição do litígio.”

Em contrapartida, somente na segunda hipótese é que seria viável a transação, ou seja, quando “a manutenção da ação judicial não vale a pena”. Em outros termos, quando ainda paira uma margem de dúvida quanto à existência ou não do direito do administrado, mas em que a discussão desse mesmo direito em ação judicial se mostra menos vantajosa em uma ponderação de custos e benefícios do que o encerramento do processo por meio de uma transação.

Como salientado, todavia, no âmbito das demandas em face do INSS, os acordos limitam-se, em geral, a casos em que a Autarquia já sabe de antemão que a pretensão do segurado será amparada pelo direito. O acordo, assim, é mera forma de abreviar o processo às custas do segurado que não pode esperar.

Enquanto o acordo for considerado apenas uma forma de abreviar o processo, continuará a existir na matéria o que se pode chamar de paradoxo da eficiência: quanto mais eficiente e ágil for a unidade jurisdicional, menor será a probabilidade de a parte autora optar por uma solução consensual. Enquanto não se inverter a lógica que tem presidido as conciliações nas ações que tenham por objeto direito social, pautada na necessidade de a parte ter de abrir mão de uma parcela do direito para obter a sua satisfação imediata, continuará a haver dito paradoxo. Ocorre que a solução adjudicada, ao contemplar a integralidade do direito, em certos casos, torna-se financeiramente mais vantajosa, ainda que mais demorada.

Para que haja uma mudança de postura, a conciliação não deve ser vista meramente como mecanismo para resolver a crise numérica de processos, algo mecânico e artificial. Seu papel mais importante é a pacificação social, com resolução tanto da lide processual, como, principalmente, da lide sociológica, ou seja, não se deve limitar àquilo que está nos autos.

Como bem observa Alexandre Araújo Costa,

“o conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrático quando o acordo é assinado e, por isso, muitas vezes, utiliza todos os meios de pressão disponíveis para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda é a distorção do papel dos juízes que, para ‘agilizar’ o seu próprio serviço, pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quase expressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordo lhe seria mais vantajoso que a decisão que ele tomaria se tivesse que resolver o litígio.”(7)

A legitimidade do acordo, refere o citado autor,

“é baseada na ideia de que ele é fruto de uma decisão das pessoas envolvidas, mas, por um lado, muitos acordos resultam da pressão do meio judicial (e da ignorância das partes, que potencializa essa pressão) ou de negociações em que afloram apenas os aspectos mais superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formação (e muitas vezes o interesse) de explorar todas as dimensões do conflito.”(8)

Desse modo, a solução consensual não deve implicar, com o beneplácito judicial, que apenas uma das partes abra mão do seu direito para obter a sua satisfação sem delongas, porque mais vale um mau acordo do que uma boa demanda. A demanda nunca é boa, mas o Poder Judiciário, com todas as suas mazelas, notadamente a sua lentidão, a torna muito pior. O acordo tem de ficar bom para ambas as partes.

A alteração desse cenário em matéria da seguridade social passa pela Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, especialmente no que tange à cooperação e à comunicação entre o Poder Judiciário, o INSS e a representação em juízo da Autarquia.

2 A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses e a questão da seguridade social

Por meio da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, dispondo que aos órgãos do Poder Judiciário incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial, os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. Isso se insere entre as atribuições do próprio Conselho Nacional de Justiça, pois, a partir da criação de referido órgão, “a perspectiva de ‘estagnação’ ou de ‘inconsistência’ de atuação, além da sempre citada ‘crise do Judiciário’, passa a ser enfrentada não somente por juízes, individualmente, Tribunais em suas esferas de atuação, mas, sim, em uma compreensão de uma Política Pública”.(9)

A partir de então, para os juízes, os esforços no sentido de obter um acordo entre as partes para pôr fim ao litígio mediante solução consensual deixaram de ser uma faculdade para se tornarem uma obrigação que a todos vincula com caráter cogente. Passam a ser um dever inerente ao cargo.

Como bem observa Carreira Alvim, “É pena que os juízes togados não deem à conciliação a importância que deveriam dar e, mesmo quando a ‘promovam’, façam-no de forma mecânica e tão artificial, que mais parece o cumprimento de um ritual para se chegar mais rapidamente ao fim do processo e à sentença”. E arremata: “No dia em que os juízes entenderem que a função conciliatória é tão eficaz quanto a função jurisdicional, talvez ela se mostre mais eficaz, cumprindo o seu efetivo papel de via alternativa na resolução de conflitos”.(10)

O professor Kazuo Watanabe resume com precisão os pontos mais importantes dessa Resolução:

“a) atualização do conceito de acesso à justiça, não como mero acesso aos órgãos judiciários e aos processos contenciosos, e, sim, como acesso à ordem jurídica justa (destaque no original); b) direito de todos os jurisdicionados à solução dos conflitos de interesses pelos meios mais adequados à sua natureza e peculiaridade, inclusive com a utilização dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação e a conciliação; c) obrigatoriedade de oferecimento de serviços de orientação e informação e de mecanismos alternativos de resolução de controvérsias, além da solução adjudicada por meio de sentença; d) preocupação com a boa qualidade desses serviços de resolução de conflitos, com a adequada capacitação, o treinamento e o aperfeiçoamento permanente dos mediadores e conciliadores; e) disseminação da cultura de pacificação, com apoio do CNJ aos tribunais na organização dos serviços de tratamento adequados dos conflitos, e com busca de cooperação dos órgãos públicos (destaque nosso) e das instituições públicas e privadas da área de ensino, com vistas à criação de disciplina que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos de interesse; f) é imposta aos Tribunais a obrigação de criar: 1. Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos; 2. Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania; 3. Cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, ‘com observância do conteúdo programático e da carga horária mínimos estabelecidos pelo CNJ’; 4. banco de dados para a avaliação permanente do desempenho de cada Centro; 5. Cadastro dos mediadores e conciliadores que atuem em seus serviços.”(11)

Desse modo, nota-se o destaque dado à busca da cooperação dos órgãos públicos a partir do apoio do Conselho Nacional de Justiça. De fato, sobre esse aspecto, a Resolução menciona, em mais de uma oportunidade, a possibilidade de o Conselho firmar parcerias com entidades públicas e privadas para o implemento da política pública de tratamento adequado dos conflitos. Especialmente, o inciso VI do artigo 6º estabelece que cabe ao CNJ “estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios”. Ademais, o inciso VIII do mesmo artigo enumera como atribuição do Conselho “atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação nas demandas que envolvam matérias sedimentadas pela jurisprudência”.

Papel semelhante de interlocução com os órgão públicos é desempenhado pelos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, como se observa do artigo 7º, III e IX (“III – atuar na interlocução com outros Tribunais e com os órgãos integrantes da rede mencionada no arts. 5º e 6º”; “IX – firmar, quando necessário, convênio e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta Resolução”).

Como afirma Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira,

“cabe ao CNJ traçar a política macro, com diretrizes e orientações gerais válidas para todo o território nacional, mas, aos Núcleos Permanentes, competirá desenvolvê-las regionalmente, no âmbito de sua atuação, adequando-as à sua realidade.”(12)

Desse modo, a interlocução com os entes públicos, em geral, e com o INSS, em particular, é estabelecida em três níveis: a) o contato institucional entre a cúpula do Judiciário e a presidência do INSS e a chefia da Procuradoria Federal Especializada do INSS é feito pelo CNJ;(13) em outros termos, o CNJ atua como interface entre a Justiça e os parceiros com vistas à reforma cooperativa e consensual da Justiça;(14) b) em outro patamar, o contato dos Tribunais Regionais Federais com as chefias regionais é realizado mediante ações dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos; c) no âmbito local, o contato entre as Varas Federais e a chefia do INSS é feito por meio dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e, quando inexistentes, pelo próprio juiz em contato direto com os procuradores federais que atuam perante a sua respectiva Subseção.

Destaque-se que o diálogo interinstitucional entre o CNJ e a alta administração do INSS é ainda mais importante no caso da seguridade social. Isso porque, nas demandas atinentes à matéria, de um lado, encontra-se o autor isolado e sem um órgão de classe que possa efetivamente assessorá-lo e mesmo representá-lo em juízo. De outro, está uma Autarquia de organização complexa e orçamento significativo, defendida por um corpo técnico de procuradores federais bem qualificados, contando com os privilégios da litigância habitual.(15) A propósito, cabe apontar que a grande maioria dos processos da Justiça Federal advém do Poder Público Federal, com 77% do total de processos dos 100 maiores litigantes da Justiça (68% no polo passivo). O INSS é o maior litigante nacional (22,33%) e também o maior da Justiça Federal (43,12%).(16)

Embora um acordo seja absolutamente legítimo e até preferível sem que haja qualquer interferência do Poder Judiciário em sua construção, tem-se que a participação ativa do CNJ, dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e, em última análise, dos juízes em geral, pode contribuir para que haja uma equalização das partes e para que não exista uma simples supressão unilateral de direito com chancela judicial.

De todo modo, a estrutura sintetizada acima parte do tratamento institucional amplo e genérico até chegar ao nível propriamente mais operacional do contato direto entre juiz e procurador diante de casos concretos. Todavia, como parte da Política Judiciária Nacional, é certo que esses diferentes níveis devem ser harmônicos entre si. Assim, as decisões do CNJ devem ser implementadas pela base.(17) Da mesma forma, é conveniente que exista um canal de comunicação entre as ações da base e o CNJ, de maneira que práticas individuais exitosas não se percam na imensidão do território nacional e que problemas recorrentes verificados na base não sejam descurados pelos gestores do Movimento Nacional pela Conciliação. É com o intuito de fomentar essa comunicação que a seguir são expostos os problemas vivenciados na prática rotineira da conciliação em matéria da seguridade social, apresentando possíveis causas das dificuldades e sugerindo medidas a serem consideradas no desenvolvimento da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos.(18)

3 Barreiras para a conciliação em matéria da Seguridade Social e sugestões de melhoria

Antes de enfocar os pontos mais relevantes, calha referir, de passagem, que o chamado mito da indisponibilidade do interesse público, ao invés de constituir um óbice às conciliações por parte do Poder Público, na verdade, coloca-se como um dever de conciliação ou de busca da solução do litígio da forma que melhor atenda ao interesse público, que é o interesse qualificado da coletividade (primário), e não o interesse programático eventual de determinada instituição ou órgão público (como são as aspirações econômicas de redução de despesas com os serviços sociais). A coletividade tem interesse em que os valores sociais insculpidos na Constituição e sua respectiva principiologia, bem assim os direitos sociais constitucional e legalmente previstos, sejam por todos, Executivo, Legislativo e Judiciário, efetivamente observados e tutelados. A coletividade tem o máximo interesse em que seus membros tenham a proteção social com agilidade e presteza. A coletividade tem interesse em que a receita da seguridade social não seja onerada com despesas desnecessárias (juros e demais encargos) com demandas judiciais que podem ser evitadas ou abreviadas. Com isso, quer-se reafirmar a existência de um “dever” de conciliar para atendimento do interesse público quando o direito do autor revele-se inequívoco ou quando a manutenção do litígio restar prejudicial ao interesse público, mesmo que dúvida haja sobre a questão de fato ou de direito. O procurador público que deixa de apresentar proposta conciliatória nesses casos está descumprindo um “dever” que encontra fundamento nos princípios da proteção social, da legalidade, da eficiência e da moralidade, conforme vimos de dizer.

O Manual de Conciliação da Procuradoria Federal Especializada do INSS(19) insere a conciliação no contexto do Projeto de Redução de Demandas Judiciais. A conciliação permite “uma otimização da atividade processual da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, com a finalidade de concentrar energias em teses que possam, efetivamente, merecer acolhida nos Juízos e Tribunais pátrios”. Inegavelmente, há uma relação direta entre a conciliação e a redução de demandas, uma vez que, com a conciliação, evita-se a interposição de recursos e o prolongamento do processo e, consequentemente, do trabalho do Procurador Federal. Além disso, o mesmo Manual ressalta a importância da conciliação para melhorar a imagem do INSS e da Procuradoria Federal Especializada perante a sociedade e o Poder Judiciário.

Se há, então, uma postura institucional que valoriza a conciliação, por que os procuradores federais da chamada “linha de frente” continuam a relutar em propor um acordo, excetuando-se situações em que as chances de êxito pelo INSS seriam praticamente nulas?

Isso ocorre, em certa medida, pela ausência de uma cultura conciliatória impregnada entre todos os membros da advocacia pública, situação que poderia ser revertida com o desenvolvimento de cursos e outras formas de capacitação. Da mesma forma, inexiste uma política estruturada na matéria no âmbito da PFE-INSS que transforme a conciliação em um dever do procurador, tal como agora existe no âmbito do Poder Judiciário nos termos da Resolução 125/2010-CNJ.

Dessarte, entende-se que um grande obstáculo a ser superado é o receio do Procurador Federal, especialmente encontrando-se em estágio probatório, de ser pessoalmente responsabilizado por um acordo indevidamente firmado.(20) Muito se questiona, por exemplo, sobre o motivo pelo qual, em determinado processo, não houve proposta de acordo, mas, após sentença de procedência, o representante judicial do INSS não interpôs recurso. A resposta passa pelo temor da responsabilização funcional: a realização de um acordo implica a necessária análise do caso concreto e a consequente apresentação dos termos de uma proposta, ou seja, uma ação; já a não interposição de recurso, ainda que também exija a análise do caso, termina em uma omissão. Diante da quantidade elevada de feitos a cargo da cada Procurador Federal, é fácil justificar perante órgãos correcionais a não atuação em um dos milhares de processos recebidos durante o ano. O mesmo não ocorre, todavia, com a apresentação da proposta, pois a carga de trabalho não teria sido obstáculo para a efetiva atuação no caso.

A partir do reconhecimento desse problema é que devem ser buscadas soluções, sob pena de se perpetuarem acordos formais em que o ganho do INSS é desproporcionalmente maior do que o da parte-autora, conforme exposto no item 1.

3.1 Criação de uma política consistente para valorização da postura conciliatória do Procurador Federal

Como já observado acima, o acordo com o poder público é viável quando se presta a corrigir um equívoco da Administração ou quando, considerada a relação custo-benefício, persistir na demanda não se mostre vantajoso. Em ambos os casos, nota-se a existência de um dever do Procurador Federal em buscar a solução conciliatória, seja para corrigir erros, seja para evitar ônus financeiros desnecessários.

Pelo poder da autotutela, a Administração tem o dever de corrigir os seus atos que se mostrem viciados. Se a forma mais breve de corrigir o vício, quando já em curso uma ação judicial, é se tentar uma composição amigável, é natural que haja um dever de se apresentar proposta de acordo pelo advogado público.

Trata-se, como salienta Claudio Penedo Madureira,(21) de uma questão de legalidade, moralidade e eficiência. De legalidade “porque, se a lei autoriza o acordo, e se as condições legais estão satisfeitas, o agente público não pode se furtar a implementá-lo”. De fato, o poder público “não pode conceder aposentadorias àqueles que não se enquadram nas hipóteses legalmente previstas, assim como não pode recusá-las a quem atenda tais requisitos”. Além disso, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, há autorização legal expressa no art. 10, parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001: “Os representantes judiciais da União, das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais” (destaque nosso). Ao que vemos, assim, nos processos que tramitam nos JEFs, seria despicienda qualquer outra autorização legislativa para conciliar. Igualmente é uma questão de moralidade, pois ofende a moralidade administrativa persistir em uma postura que se sabe inapropriada, ainda que a pretexto de defender os interesses individuais do Estado (interesses secundários). É ainda uma questão de eficiência, pois, “se é fato que processos custam dinheiro, o poder público não deve mantê-los a não ser com o propósito de assegurar o cumprimento do Direito”.

Por sua vez, em relação aos custos e benefícios, ressalte-se que há um elevado gasto com a advocacia pública contenciosa, que poderia ser melhor utilizada com o reconhecimento do dever de realizar acordos. A manutenção de certas demandas, como as previdenciárias, é mais negativa aos cofres públicos do que a adesão aos programas de solução consensual. Diante do caso concreto, muitas vezes o Procurador Federal consegue antever que, ainda que o INSS tenha razão em parte do pleito, aguardar o término do processo pode ser desvantajoso para a autarquia. Imagine-se a situação em que a única discussão entre as partes seja a forma de cálculo de juros de mora a ser empregado no cálculo dos atrasados, se os índices da poupança ou 1% ao mês. Apesar de reconhecer que o benefício é devido, o INSS insiste na utilização dos índices da poupança, ao passo que o segurado pugna pela aplicação de 1% ao mês. Se o Procurador Federal já sabe de antemão que o juízo de primeiro grau adota o percentual pleiteado pelo segurado, é muito mais vantajoso propor um acordo antes da sentença do que recorrer para as instâncias superiores, ainda que, ao final, o índice pleiteado pelo INSS seja considerado o mais adequado. Isso porque, necessariamente, se o processo tramitar por mais tempo, aumentará também a incidência de juros de mora, que, diga-se de passagem, constituem despesa que quase sempre se equipara ao valor do principal pago pelo INSS a título de condenações judiciais em RPVs e precatórios. Optar pela solução adjudicada mediante sentença estatal é, por assim dizer, um péssimo negócio para o Poder Público.

No âmbito da advocacia pública, porém, há uma falsa ideia de que inexiste esse dever de conciliar inerente ao cargo. Essa equivocada aparência decorre tanto da cultura litigante que ainda permeia o ensino e a prática jurídica no país, como também do receio da responsabilização por um acordo indevido.

É por isso que seria conveniente a instituição de uma política consistente de incentivo à conciliação por parte da Procuradoria Federal Especializada do INSS, em que seja evidenciado o dever de conciliar.

O reforço desse dever depende, em boa medida, de decisões políticas dos órgãos superiores. De todo modo, o esforço para a realização de acordo poderia, tal como ocorre atualmente no Poder Judiciário, ser mais valorizada para fins de promoção. As premiações por boas práticas, que hoje já ocorrem no âmbito da PFE-INSS,(22) deveriam ser mantidas, mas com o enfoque na valorização das práticas conciliatórias.

Outrossim, sem que haja um respaldo dos órgãos superiores no sentido de não punir o Procurador Federal que apresentou uma proposta em caso um pouco mais limítrofe e dar-lhe mais liberdade de atuação, receia-se que não se avançará muito na matéria. Em contrapartida, é evidente, a autonomia do Procurador Federal não pode ser absoluta, sob pena de se acobertarem casos, ainda que isolados, de fraudes.

Parece fundamental que, além da ampliação da alçada que permite ao procurador conciliar sem autorização superior, se pense em conferir aos Procuradores Federais a estrutura funcional adequada para possibilitar o exame mais acurado dos processos. O tempo, assim como para os juízes, é indispensável para a apresentação da proposta conciliatória. O Procurador precisa dispor, então, de condições de trabalho, sobretudo porque ninguém desconhece que conciliar demanda mais tempo de trabalho do que contestar e recorrer.

Algumas propostas mais concretas poderiam ser implementadas dentro dessa política de valorização da conciliação.

3.2 Edição de uma súmula administrativa que permita conciliação em todos os casos em que haja jurisprudência firme a favor do segurado

Uma alternativa seria a edição de uma Súmula Administrativa da AGU que, ao mesmo tempo em que conferisse maior autonomia ao Procurador Federal, também possuísse certo grau de objetividade nos parâmetros para eventual controle.

O uso da jurisprudência como critério para a conciliação poderia permitir uma melhoria qualitativa e quantitativa dos acordos. Isso porque, conforme Claudio Penedo Madureira,

“a jurisprudência consolida-se, entre nós, como parâmetro adequado para o agente público aferir, frente ao litígio, como será o seu desfecho. Com efeito, diversos enunciados prescritivos colhidos do ordenamento jurídico positivo brasileiro revelam opção legislativa por dotar o direito pátrio de mecanismos que habilitam seus operadores a ampliar a eficácia dos precedentes judiciais, tornando-os vinculantes ou, quando menos, sumamente importantes para aplicação do Direito.”(23)

Para tanto, deveria existir a autorização genérica para transacionar sempre que a matéria já tivesse sido decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – especializada em matéria previdenciária – ou pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.(24) As decisões proferidas nessas situações apresentam um grau de certeza por serem precedentes jurisprudenciais hauridos dos órgãos judiciais superiores e, concomitantemente, ainda apresentam uma margem de incerteza, pois ainda não foram sumulados e podem ser alterados com o tempo.(25) Dentro dessas duas margens, a conciliação torna-se interessante e efetiva tanto para o INSS como para o segurado, e os ganhos são repartidos entre as partes.

A redação poderia, por exemplo, ser no seguinte sentido:

“Em caso de decisão proferida pela Turma de Uniformização Nacional, pela Seção especializada em matéria previdenciária do Superior Tribunal de Justiça ou pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Federal da PFE-INSS fica autorizado a apresentar proposta de acordo judicial ou extrajudicialmente.”

Atualmente, todavia, uma autorização mais genérica para transacionar apenas ocorre se houver Súmula Vinculante do STF ou Súmula Administrativa da AGU (art. 4º da Portaria PGF 915/09). De qualquer forma, é de se questionar se a impugnação de ato que já foi objeto de Súmula Vinculante ou Administrativa não seria, até mesmo, vedada ao Procurador Federal, do que decorre a pouca utilidade de tal previsão em termos de uma política mais ampla de valorização da conciliação.

Por fim, ressalte-se que a edição de uma Súmula da AGU nos moldes propostos, além de aumentar o número de acordos, seria um primeiro passo para instituir um dever de conciliar por parte do Procurador Federal. A propósito, o § 1º do artigo 2º da Portaria PGF nº 915/09 prevê que “Poderão ser realizados acordos com a finalidade de dar efetividade às Súmulas da Advocacia-Geral da União, notadamente quando a discussão de questões acessórias impeça a extinção dos processos”.

Desse modo, se há um incentivo para a efetivação das Súmulas Administrativas e se a autorização para transacionar em matéria pacificada já constaria do próprio enunciado, o incremento da medida poderia colaborar na melhoria quantitativa e qualitativa dos acordos.

3.3 Autorizações durante eventos específicos como a “Semana Nacional da Conciliação” ou em sede de Ações Coletivas

Em paralelo, enquanto não seja possível a edição de uma Súmula Administrativa que confira maior autonomia ao Procurador Federal, seria de se cogitar a possibilidade de autorizações específicas por parte da chefia da instituição,(26) inclusive em matérias de direito, especialmente em circunstâncias pontuais como a Semana Nacional da Conciliação, o Dia do Idoso, os Juizados Itinerantes etc.

A propósito, segundo a integrante do Movimento pela Conciliação e ex-Conselheira do CNJ Morgana de Almeida Richa, a abordagem da Semana Nacional de 2011 será o enfrentamento dos litígios de massa a partir do levantamento de dados realizado pelo próprio CNJ sobre os 100 maiores litigantes. Assim sendo, constatados gargalos no ranking, serão estabelecidas metas de conciliação mediante termos de cooperação específicos.(27) Desse modo, a Semana Nacional pode ser uma boa oportunidade para que haja diálogos do Poder Judiciário com o INSS para obtenção de autorizações específicas.

Como tais eventos possuem projeção regional e até nacional, a existência de autorização pontual seria benéfica ao INSS, na medida em que propiciaria uma ampla divulgação positiva da imagem da Autarquia perante a sociedade. Por sua vez, o segurado seria favorecido com a própria realização do acordo.

Além disso, por se tratarem de eventos específicos, poderia haver a convocação de Procuradores Federais com mais perfil para a conciliação a partir de indicações das chefias locais. A concentração dos atos e o agendamento prévio em conjunto com a Procuradoria evitariam a ausência dos Procuradores Federais, que muitas vezes alegam conflitos entre pautas de audiências de juízos diversos para não comparecem às audiências.

Outrossim, a organização de mutirões envolvendo a seguridade social é bem proveitosa, pois, como salienta Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira em afirmação que é igualmente aplicável às demandas em que figura o INSS,

“Os mutirões temáticos (...), uma vez antecedidos por preparação logística e fixação de parâmetros e diretrizes pelos participantes, permitem que haja concentração de recursos humanos das empresas, melhorando a qualidade das participações nas sessões de conciliação, com resultados muito superiores aos obtidos em tratamento individualizado.”(28)

Exemplificativamente, poderiam ser sugeridas as seguintes matérias: a) relativização do critério de ¼ per capita do salário mínimo em beneficio assistencial da LOAS; b) utilização do novo parâmetro de grupo familiar trazido pela Lei nº 12.435/11, desde que mais favorável ao segurado; c) reconhecimento da condição de dependência econômica para fins de pensão por morte, mesmo que ausente início de prova material, desde que a prova testemunhal seja robusta; d) reconhecimento de tempo de serviço rural para o menor de 12 anos, desde que haja prova suficiente do exercício da atividade; e) revisão pelo artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, considerando-se que a implantação administrativa com o pagamento via complemento positivo está suspensa por decisão ministerial etc.

De maneira semelhante, em casos de demandas coletivas ajuizadas pelo Ministério Público Federal ou por outro órgão legitimado em face do INSS, também se mostra possível a solicitação da mesma autorização para transacionar. Isso poderia ser inclusive realizado pelo próprio juiz da causa, com fundamento no dever de tentar a conciliação entre as partes. Ainda assim, as tratativas institucionais quanto ao tema também poderão ser frutíferas para que haja uma maior abertura ao diálogo por parte das instâncias administrativas superiores. Como exemplo, é de se ressaltar que, em São Paulo, atualmente se encontra, na 1ª Vara Previdenciária da capital do Estado, uma proposta de acordo aceita pelo INSS em Ação Civil Pública para revisão administrativa dos valores com base na modificação do teto promovida pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03.(29)

3.4 A divisão de responsabilidades entre os atores do processo

Além disso, uma proposta paralela para mitigar o receio da responsabilização pessoal do Procurador é dividir as responsabilidades entre os partícipes do processo.

O processo é cada vez mais visto como um “espaço polifônico”, em que diversas vozes se encontram em torno do caso discutido. Segundo Eduardo Cambi:

“O processo judicial é um espaço polifônico, no qual diversas vozes se entrechocam e onde emergem vários pontos de vista sobre as questões em litígio. As testemunhas, os depoimentos pessoais das partes, além dos peritos e das demais pessoas que participam do processo judicial, fornecem vários ‘modos de ver’ os fatos, assim como diversos subsídios para que o órgão julgador resolva a controvérsia.”(30)

De acordo com o mesmo autor, “Ao conduzir o diálogo processual, tendo como escopo final a promoção dos direitos fundamentais e a justiça da decisão, impõe-se ao juiz os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio dos litigantes”.(31)

Desse modo, deve existir uma cooperação entre as partes, de maneira a obter a melhor solução para o caso concreto. É nesse contexto que a ciência processual moderna trata de teorias como o princípio da cooperação e da divisão dinâmica do ônus da prova.

De maneira análoga, no âmbito da conciliação, também deve existir a cooperação das partes, incluso aí o dever de lealdade. É certo que, antes de homologar um acordo, o juiz deve zelar para que a transação não seja injusta ao ponto de se traduzir em uma renúncia desproporcional de direitos por uma das partes. Da mesma forma, o juiz também deve zelar para que o acordo seja legítimo, pautado nos parâmetros legais e adequado ao caso concreto. O advogado do segurado, por sua vez, pelo dever de lealdade entre as partes, igualmente deve zelar para que não sejam cometidas fraudes por intermédio de transações simuladas.

Assim sendo, caso haja eventual abertura de Processo Administrativo Disciplinar para responsabilização pessoal do Procurador Federal que realizou proposta de acordo, deveria existir norma expressa da Administração no sentido da necessidade de serem ouvidos o Juiz Federal e o Advogado da parte-autora que atuaram no caso. Dessa forma, com a obrigatória oitiva de todos os partícipes do processo, haveria maior respaldo do Procurador Federal, que, assim, teria maior autonomia e segurança para realizar acordos.

3.5 As técnicas de agilização e a conciliação: proposta de implantação imediata do benefício pela AADJ no dia da audiência de conciliação

As técnicas de agilização do processo criam ambiente propício para a aceitação das propostas pelas partes e, principalmente, pelos seus advogados.

Na medida em que o processo é rapidamente encerrado, os valores devidos a título de honorários advocatícios são pagos de maneira mais célere. Ademais, o segurado é o maior beneficiado pela imediata implantação do benefício.

Para que isso se torne possível, é necessário que seja valorizado o princípio da oralidade que, inclusive, constitui-se como um dos pilares de sustentação do rito especial dos Juizados Especiais Federais. De fato, o artigo 98, I, da Constituição Federal, ao tratar dos Juizados Especiais, refere-se a “procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação”. Da mesma forma, o artigo 2º da Lei nº 9.099/95, estabelece que o “processo orientar-se-á pelos critérios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. Esse artigo é igualmente aplicável aos Juizados Especiais Federais por força do artigo 1º da Lei nº 10.259/01.

No entanto, infelizmente a realidade prática demonstra que vem havendo desatenção ao princípio da oralidade. Insiste-se em julgar questões de fato como se de direito fossem, muitas vezes descurando-se da busca da verdade real no processo previdenciário. Outrossim, há um desprezo, em relação à audiência, com o momento por excelência do convite às partes para uma composição amigável. O que se observa é que muitas vezes o dever de impulsionar o processo, o mais rápido possível, para uma solução adjudicada por sentença relega a audiência para um ato secundário e simplesmente de instrução. Ademais, a rotineira ausência de Procuradores Federais contribui, ainda mais, para que haja uma “ordinarização” mesmo no rito dos JEFs.

Mostra-se, ademais, oportuna a concentração dos atos em audiência, como, por exemplo, a produção de laudo pericial oral seguida da tentativa de conciliação. Da mesma forma, a realização de audiências em regime de mutirão, como já observado, permite que haja uma melhor organização e racionalização das pautas dos Procuradores Federais para que possam comparecer ao ato e, assim, verificarem a possibilidade de composição amigável.

Disciplinando o procedimento dos JEFs, palco por excelência dos processos previdenciários, em sua grande maioria, dispôs expressamente o art. 3º da Lei nº 10.259/2001, que compete a esses processar, “conciliar e julgar causas...” (destaque nosso). Demais disso, determina o art. 16 da Lei nº 9.099/95 – aplicável subsidiariamente ao rito dos JEFs (art. 1º da sua lei de regência) – que a sessão de conciliação seja realizada no prazo de quinze dias após o registro do pedido, independentemente de distribuição e autuação. Do mesmo modo, o art. 17 da referida lei determina que, comparecendo ambas as partes, seja instaurada desde logo a sessão de conciliação, mesmo antes do registro do pedido e da citação, que ficam dispensados. Há, nesses preceptivos legais, alguns aspectos a serem destacados: (1) antes de julgar a causa, o juiz deve tentar a conciliação; (2) a obrigatoriedade da realização da audiência (o legislador utilizou a expressão sessão para possibilitar que várias conciliações possam ser realizadas em uma única assentada); (3) a possibilidade de realização de conciliações pré-processuais, ou seja, antes mesmo do ajuizamento da ação.(32)

Além disso, uma outra sugestão seria aproveitar a existência de equipes e agências específicas para cumprimento de decisões judiciais (EADJs e AADJs) e solicitar que os servidores de tais setores compareçam às audiências de conciliação e, assim, possam implantar imediatamente o benefício tão logo o acordo seja firmado.

Essa prática já vem sendo realizada com sucesso no âmbito da 3ª Região.(33) Nada impediria que fosse replicada por outras localidades, sobretudo, porque as EADJs e AADJs estão ramificadas por todo o país. Por exemplo, em dias de mutirão de uma Vara Federal, a Administração poderia zelar para que houvesse um servidor responsável para a imediata implantação do benefício. Da mesma forma, seria interessante conjugar essa forma de implementação imediata do benefício com circunstâncias pontuais como a Semana Nacional da Conciliação, conforme exposto acima.

Conclusões articuladas

Desse modo, conclui-se que:

1. a partir da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, as conciliações passam a ser a técnica preferencial de solução dos conflitos judicializados ou não;

2. deve haver incessante busca de soluções consensuais mais justas e consentâneas com a natureza alimentar dos benefícios previdenciários e os deveres de proteção social do INSS, de forma a conferir maior legitimidade às práticas conciliatórias;

3. para tanto, é necessário um canal de comunicação constante entre o Poder Judiciário, o INSS e a representação judicial da Autarquia;

4. essa comunicação deve ser realizada desde o nível da cúpula do Poder Judiciário e a alta Administração do INSS, valendo-se da interface do CNJ, até o contato direto do Juiz Federal com o Procurador que atua no caso concreto;

5. da mesma forma, é importante existir um canal de comunicação entre a base e a cúpula do Poder Judiciário, de modo que os problemas recorrentes vivenciados diariamente não sejam descurados pelos gestores do Movimento pela Conciliação;

6. dentre as soluções para os problemas, cabe enfocar o combate a acordos meramente formais, com o INSS apenas apresentando propostas em demandas que já sabe de antemão ter pequenas chances de êxito;

7. para a melhora qualitativa dos acordos, sugere-se a criação de uma política também no âmbito do INSS e da AGU, para que seja reconhecido o dever de conciliar pelos advogados públicos;

8. nesse contexto, caberiam ações concretas para mitigação da possibilidade de responsabilização pessoal do Procurador Federal que propõe um acordo, sugerindo-se a adoção de medidas como: edição de súmula administrativa que permita ampla realização de acordos em matéria jurisprudencial pacificada; autorizações pontuais em circunstâncias como a Semana Nacional da Conciliação; e a divisão de responsabilidades entre os atores processuais. Além disso, como incentivo à realização de acordos, defende-se a valorização do princípio da oralidade, destacando a importância da audiência como momento fundamental de convite às partes para a composição amigável, cabendo, dentre outras medidas, a concentração dos atos em audiência e a imediata implantação do benefício na própria audiência.

Referências

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Notas