Resumo

A moralidade tem fundamento constitucional, e impõe ao agente público o exercício de suas funções não apenas em observância à legalidade, mas também à moral administrativa. O artigo analisa a abrangência da Lei nº 8.429/92 acerca da responsabilidade dos agentes políticos pelos atos de improbidade, sob as perspectivas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Busca responder se todos os agentes públicos podem ser penalizados por atos ímprobos, ou se existem exceções na responsabilização e na cominação das sanções para determinados agentes políticos.

Palavras-chave: Improbidade administrativa. Lei nº 8.429/92. Agentes públicos. Agentes políticos.

Sumário

Introdução. 1 Lei de Improbidade Administrativa: conceito e atos. 1.1 Definição de improbidade. 1.2 Natureza jurídica. 1.3 Modalidades de atos de improbidade. 1.4 Sujeito ativo. 2 Responsabilização de agentes políticos por improbidade administrativa. 2.1 Agentes políticos: definição. 2.2 Agentes políticos e improbidade administrativa. Conclusões. Referências.

Introdução

A conduta ilegal ou imoral de agentes públicos não é um privilégio do Brasil, tampouco da atualidade. Marco Túlio Cícero, filósofo e político romano que viveu de 106 a 43 a.C., já chamava a atenção para o fato de que “para os que, encarregados de governar a república, fazem da função pública um meio de se enriquecer, cometem a coisa mais indecorosa, a mais desprezível, a mais criminosa para um homem público”.(2)

A Constituição brasileira de 1988 lista, entre os princípios da Administração Pública, a moralidade (art. 37). Decorre desse dever a ilegalidade da conduta ímproba e a punição aos atos contrários à moralidade pública.

Regulamentando infraconstitucionalmente a questão, a Lei nº 8.429/92 lista quais são os atos de improbidade dos agentes públicos e comina as penas cabíveis.

Pretende-se, neste artigo, analisar a abrangência da Lei nº 8.429/92, especialmente no tocante à responsabilidade dos agentes políticos pelos atos de improbidade e à aplicabilidade das sanções legais.

Para tanto, a pesquisa está dividida em duas partes: na primeira serão vistos os conceitos essenciais para o desenvolvimento, quais sejam, o que é improbidade administrativa, quais são os atos legalmente considerados como ímprobos e quem pode ser o sujeito ativo; e na segunda parte será abordada a abrangência da Lei de Improbidade Administrativa em relação aos agentes políticos.

1 Lei de Improbidade Administrativa: conceito e atos

1.1 Definição de improbidade

A Lei nº 8.429/92 regulamenta os atos dos agentes públicos que, por improbidade, causarem prejuízo aos recursos públicos e/ou importarem em enriquecimento ilícito, e prevê as sanções aplicáveis.

Relembra-se que o princípio da legalidade, no direito administrativo, tem aplicação diferenciada do princípio da legalidade do direito constitucional.

De um lado, o art. 5º, II, da Constituição, prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Há uma primazia da autonomia da vontade, pois aos particulares é permitido fazer tudo, desde que não esteja proibido por lei. Paulo Barros de Carvalho salienta que esse princípio influencia todo o direito positivado, considerando que, se a principal finalidade do direito é a de normatizar as condutas e se isso é feito por meio da criação de direitos e seus respectivos deveres, é a legalidade que determina os limites objetivos dessa normatização.(3) Para André Ramos Tavares, “significa a garantia da legalidade que apenas nos termos das leis, editadas conforme as regras do processo legislativo constitucional, é que se pode validamente conceder direito ou impor obrigação ao indivíduo”.(4) Assim, o princípio da legalidade abrange tanto a autonomia da vontade quanto a preponderância da lei (ou da vontade geral), que rege as condutas e relações humanas.

Esse princípio também possui um enfoque pouco destacado pela doutrina, de sujeitar os particulares às determinações legais, ou seja, às normas elaboradas pelo Legislativo. Presume-se que a lei deriva da vontade geral e que os direitos e as obrigações nela contidas não decorrem da vontade de uma só pessoa ou de uma minoria.

De acordo com esse duplo aspecto, as pessoas têm o direito individual de não fazer o que a lei não obriga, mas também têm o dever de fazer aquilo que a lei obriga.

Por outro lado, a Constituição se limita a listar o princípio da legalidade como vinculante para a Administração Pública direta e indireta (art. 37, caput), não o especificando. A diferença desse princípio no âmbito administrativo foi construída na prática e doutrinariamente: o administrador não possui vontade própria (impessoalidade), ou melhor, sua vontade pessoal é irrelevante, devendo observar somente a vontade da lei. Para Diógenes Gasparini, “o princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor”.(5)

Portanto, enquanto aos particulares é autorizado fazer tudo o que a lei expressamente não proíbe, ao administrador é permitido fazer somente aquilo que a lei permite.

Comparando os dois princípios da legalidade (dos particulares e da Administração), Diógenes Gasparini afirma que o particular “(...) pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela (a Administração Pública) só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quandoecomo autoriza”.(6) Hely Lopes Meirelles assim sintetiza a distinção: “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”.(7) De forma similar, Dirley da Cunha Jr. ressalta que “(...) no âmbito das relações privadas, vige a ideia de que tudo que não está proibido em lei está permitido. Nas relações públicas, contudo, o princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida por lei”.(8)

Entre os objetivos do princípio da legalidade está o de evitar a imposição de exigências arbitrárias e diferenciadas por parte do Estado.

Logo, de um lado a Administração Pública só pode atuar quando a lei ordenar sua atuação (não podendo agir quando não existir previsão em norma jurídica), mas também deve respeitar o direito individual dos particulares de adotar determinada conduta se não existir norma expressa a proibindo.

Essa peculiaridade da legalidade no Direito Administrativo vincula os atos dos agentes públicos aos estritos limites legais. Em consequência, e conforme já destacado, a prática de atos não autorizados por lei importa na responsabilização do agente público, e pode importar, além de infrações administrativas, civis ou penais, em situação caracterizada como de improbidade.

O conceito de improbidade administrativa não está previsto na Lei nº 8.429/92, que se limita, em seu art. 1º, a destacar que os atos considerados ímprobos serão punidos:

“Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Probidade significa integridade, honestidade, retidão, etc. Também é sinônimo de moralidade, princípio da Administração Pública previsto no art. 37 da Constituição, motivo pelo qual é um dever do agente público desempenhar suas funções conforme a moral administrativa.(9)

Por outro lado, seu antônimo improbidade consiste em desonestidade, malícia. Conforme o entendimento de Fábio Medina Osório, a improbidade contém “(...) a ideia de violação de preceitos legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos, violação intencional ou voluntária, dolosa ou culposa”.(10) Para Luiz Alberto Ferracini, a improbidade abrange “(...) má qualidade, imoralidade, malícia, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter”.(11) Existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça associando a improbidade à imoralidade, à má-fé e à desonestidade do agente público: REsp 875425/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 09.12.2008, DJe11.02.2009; REsp 904207/RN, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007, DJ27.02.2008, p. 168; REsp 939142/RJ, 1ª Turma, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 21.08.2007, DJe10.04.2008.

Salienta-se que a improbidade tem um conteúdo mais amplo do que a imoralidade, pois também abrange a violação a qualquer princípio da Administração Pública (e não apenas a moralidade) e aos atos ilegais.(12)

1.2 Natureza jurídica

A natureza jurídica do ato de improbidade é controversa: para a maior parte da doutrina trata-se de crime, enquanto para outros possui natureza extrapenal.

Defendendo a natureza penal, Sergio Roxo da Fonseca e Vanderlei Anibal Junior afirmam que:

“A ação de improbidade administrativa tem a natureza jurídica de uma ação penal, pois no seu bojo aplicam-se penas ao acusado, subtraindo-lhe os atributos da cidadania e da vida honrada, ou seja, são-lhe aplicadas penas conceituadas como as mais graves do sistema jurídico em vigor. É o condenado posto ad metallum com a suspensão de direitos políticos e proibição de celebrar contratos com órgãos públicos, em uma saudosa recordação das penas medievais do direito filipino.

A circunstância de derivar, da sentença, preceito indenizatório de maneira nenhuma descaracteriza sua natureza penal. Das sentenças penais, disciplinadas pelo Código de Processo Penal, também derivam preceitos condenatórios patrimoniais.”(13)

Por outro lado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traça a evolução legislativa dos atos de improbidade, para destacar que sua natureza sempre foi civil, com maior abrangência do que os tipos e as sanções dos crimes de responsabilidade.(14) Para Fábio Medina Osório, tendo em vista que o princípio da legalidade penal impõe que não existe crime sem pena e lei anterior que o defina, os atos de improbidade geram consequências cíveis, logo, não são regulados pelo Direito Penal.(15)

No entendimento de Emerson Garcia, apesar de seu caráter cível, a cominação e a dosimetria das penas contra os atos de improbidade administrativa devem observar, subsidiariamente, as regras do Direito Penal.(16)

Também é utilizado como fundamento da natureza civil o art. 37, § 4º, da Constituição, segundo o qual “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (destacou-se). Redação similar possui o art. 12 da Lei nº 8.429/92: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)”. Logo, se as normas constitucional e legal salientam que as penas aplicáveis aos atos de improbidade podem ser aplicadas juntamente com as sanções penais e são independentes das punições civis, criminais e administrativas, há claramente uma diferenciação entre ambas.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2797, concluiu por maioria que o ato de improbidade tem natureza cível. Ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Eros Grau, que equiparavam o ato ímprobo com o crime de responsabilidade. Conforme a ementa do mencionado acórdão:

 “(...) 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal – salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X, e 96, III –, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo – cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos –, a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.” (ADI 2797/DF, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15.09.2005, DJ 19.12.2006, p. 37)

Também por maioria, a Corte Especial do STJ reconheceu o caráter extrapenal das sanções por atos de improbidade administrativa, o que importa na ausência de competência por prerrogativa de foro:

“Inquérito Civil Público instaurado pelo Ministério Público para apurar atos de improbidade administrativa cuja prática é atribuída a agentes políticos que, em instância penal e em sede de mandado de segurança, são jurisdicionados originariamente do Superior Tribunal de Justiça.

A competência originária do STJ está arrolada no art. 105, I, da Constituição Federal, não comportando extravasamento que ultrapasse os rígidos limites nele fixados. Inexistência de usurpação da competência.

Reclamação que se julga improcedente.” (Rcl 580/GO, Corte Especial, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17.10.2001, DJ18.02.2002, p. 210)

Essa distinção significa que, por um mesmo ato, o agente público pode ser processado criminalmente, civilmente, politicamente e também por improbidade administrativa.(17)

1.3 Modalidades de atos de improbidade

Não se podem condenar atos por meio de perspectivas subjetivas ou com fundamento em definições genéricas de imoralidade ou má conduta. A fim de evitar insegurança jurídica e juízos de valor, a Lei nº 8.429/92 expressamente listou as situações que se enquadram na noção de improbidade administrativa.

Os atos de improbidade são divididos em três modalidades distintas: (a) atos que importam em enriquecimento ilícito; (b) atos que causam prejuízo ao erário; (c) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Os atos que importam em enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º da Lei nº 8.429/92 e abrangem situações que causam o aumento do patrimônio do agente, por meio de vantagem obtida indevidamente em decorrência do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade.(18)

Já os atos que causam prejuízo ao erário estão listados no art. 10 da Lei nº 8.429/92 e compreendem ações e omissões dolosas ou culposas que importarem em prejuízo aos cofres públicos, redução patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades listadas no art. 1º da lei.(19)

Por sua vez, os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública são arrolados pelo art. 11 da Lei nº 8.429/92.(20) Além das práticas expressamente previstas em seus sete incisos, o caput possui uma tipificação aberta, que permite o enquadramento, como ato de improbidade, de qualquer ação que violar algum princípio da Administração Pública, ou os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Logo, nesses casos, havendo violação à moralidade administrativa, a prática importa em ato ímprobo.(21)

Em regra, exige-se o dolo do sujeito ativo para a caracterização do ato de improbidade, que também pode existir na forma culposa, em determinadas condutas. Conforme prevê o art. 5º da Lei nº 8.429/92, “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”. Considerando o conceito de improbidade como um ato de má-fé, de desonestidade do agente público, não pode ser enquadrado como ímproba a atitude que não visa deliberadamente causar dano ao erário, violar princípio da Administração Pública ou ao enriquecimento ilícito do agente. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que, com a quantidade de normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, na prática é inviável a aplicação do princípio de que todos têm conhecimento da lei,(22) motivo pelo qual a verificação do ato ímprobo deve abranger a investigação da conduta (objetiva) e as intenções (aspectos subjetivos) do agente.

Apesar da previsão do mencionado art. 5º, na tipificação dos atos de improbidade (arts. 9º/11) apenas o art. 10 da Lei nº 8.429/92 menciona expressamente a culpa (“constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa (...)”), o que gera polêmica nos Tribunais.

Sobre a culpa no art. 10, já decidiu o TRF da 1ª Região que “a responsabilidade do servidor público por ato de improbidade, no caso de dano ao erário (Art. 10 da Lei nº 8.429/1992), tem natureza jurídica subjetiva, exigindo, assim, a demonstração de dolo ou de culpa na sua conduta. Precedentes desta Corte e do STJ” (AC 200636020006215, 3ª Turma, rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, j. 24.09.2007, DJ 05.10.2007, p. 37).

Exigindo genericamente a intenção do agente (mas não diferenciando o dolo da culpa), o TRF da 5ª Região já decidiu que “a configuração da improbidade pressupõe desonestidade ou má-fé. Elementos subjetivos que se apresentam neste caso” (AC 200883000072277, 2ª Turma, rel. Des. Federal Rubens de Mendonça Canuto, j. 02.02.2010, DJE 10.02.2010, p. 116). O TRF da 2ª Região possui acórdãos com o mesmo entendimento.(23)

O TRF da 4ª Região possui acórdão exigindo em tese apenas a conduta objetiva (não mencionado o elemento subjetivo) de lesão aos cofres públicos nas condutas do art. 10 e o dolo para a prática de ato previsto no art. 11: “(...) 2. Não demonstrado dano ao erário nem dolo no descumprimento dos princípios que regem a administração pública, improcedente ação civil pública para reconhecimento de improbidade administrativa” (AC 200571000219905, 3ª Turma, rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, j. 19.01.2010, DE 03.02.2010).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu que a indicação do dolo na petição inicial é necessária para o recebimento e o processamento da ação de improbidade administrativa.(24)

Em sentido contrário, o TRF da 2ª Região tem precedentes nos quais entende ser desnecessária a prova do dolo (nos atos ímprobos listados pelo art. 10):

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. DESVIO DE VERBAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO. DESNECESSÁRIO NA CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 21, I, DA LEI Nº 8.429/92.

1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público Federal (fls 835/839) contra Sentença (fls 824/831) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Petrópolis – Rio de Janeiro, a qual julgou improcedente o pedido autoral.

2. Sustenta o apelado, em sede de contrarrazões, que não restou comprovado o prejuízo ao erário, bem como o dolo de lesar a Administração Pública. Assim, não seria possível cogitar-se de improbidade administrativa.

3. A caracterização da conduta ímproba, no presente caso, dá-se pelo desvio de verba em si, independendo de posterior ressarcimento ao erário. Se houve desvio de recursos e, depois de detectado pela auditoria, o mesmo foi corrigido e reposto, ainda assim não é afastada a improbidade.

4. A própria Lei nº 8.429/92, em seu artigo 21, I, prevê que a caracterização da improbidade dispensa, como requisito, a efetiva ocorrência de dano ao erário, verbis: ‘Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; (...).’

5. Tão desnecessária quanto a constatação de prejuízo ao erário é a caracterização de dolo por parte da conduta do Administrador. Conforme entendimento jurisprudencial do E. STJ desnecessário analisar o elemento subjetivo para o enquadramento do ato como improbidade administrativa. A discussão apenas ganha terreno para habilitar a sanção aplicável.

6. Do exposto, dou provimento ao Recurso de Apelação do Ministério Público Federal para reformar a sentença a quo, a fim de condenar o Réu também nas penas do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.” (AC 199851067052382, 7ª Turma Especializada, rel. Des. Federal Theophilo Miguel, j. 12.11.2008, DJU 09.06.2009, p. 108)

Do mesmo modo, cita-se acórdão do TRF da 3ª Região:

“(...) A improbidade administrativa não se caracteriza somente na hipótese de ocorrência de dolo e proveito próprio, mas também de prejuízo ao erário, nas formas descritas no artigo 10 da Lei 8.429/92, bastando a culpa, em sentido estrito, para a responsabilização por lesão ao patrimônio público. Assim, não se mostra imprescindível a demonstração de dolo, conforme teor do art. 5º da Lei 8.429/1992.” (AI 200603001015114, 3ª Turma, rel. Des. Federal Márcio Moraes, j. 16.12.2010, DJF 14.01.2011, p. 717)

Diferenciando as situações, o TRF da 4ª Região entendeu que o dolo é exigido apenas pelo art. 11, bastando a culpa nos atos dos arts. 9º e 10:

“3. São elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa o sujeito passivo, o sujeito ativo, o ato danoso e o elemento subjetivo (dolo ou culpa). As hipóteses de ato considerado ímprobo estão elencadas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade, sendo imprescindível a conduta dolosa na terceira hipótese e aplicável qualquer penalidade, se demonstrada conduta culposa nas duas primeiras.

4. No que diz respeito aos arts. 9º e 10, no caso dos autos, significa identificar que o exercício dos cargos acarretou pagamento por serviço não prestado, acarretando simultaneamente enriquecimento ilícito e dano ao erário, sendo pacífico que tal conduta prescinde de dolo. O conjunto probatório indica que houve a prestação dos serviços, devendo ser por ele remunerado, afastado o enriquecimento ilícito e, por decorrência, o dano ao erário. O MPF não se desincumbiu de afastar as demonstrações, inclusive testemunhais, indicadas pelo réu

 5. No que diz respeito ao art. 11, que trata da violação aos princípios da Administração, a condenação do agente depende do resultado de seu ato e da conduta cometida. Ou seja, imprescindível configuração de conduta dolosa. A presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade na Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. No caso dos autos, os atos tomados pelo réu no decorrer das contratualidades demonstram o interesse em averiguar a legalidade do exercício dos cargos municipais, estadual e federal cumulativamente, exonerando-se conforme orientações.” (AC 200570000219356, 3ª Turma, rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, j. 19.01.2010, DE 03.02.2010)

A fim de padronizar essas discrepâncias existentes nas cinco Regiões, e também em suas 1ª e 2ª Turmas, a 1ª Seção do STJ decidiu:

Portanto, seguindo-se a uniformização do Superior Tribunal de Justiça, para as condutas dos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) é exigido o dolo, e nas definições do art. 10 (prejuízo ao erário) o ato pode ser doloso ou culposo.

1.4 Sujeito ativo

Podem praticar atos de improbidade os agentes públicos e os terceiros.
Os agentes públicos têm seu conceito ampliado pelo art. 2º da Lei nº 8.429/92:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

O conceito é semelhante à acepção de funcionário público prevista no art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. O § 1º desse dispositivo estende a definição, listando quem pode ser considerado como funcionário público por equiparação: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Portanto, não apenas os servidores públicos (ainda que em sentido amplo) são sujeitos ativos do ato de improbidade, mas também qualquer pessoa que tenha vínculo, emprego, cargo, função ou mandato, ainda que sem remuneração e temporário, com algum dos entes públicos listados no art. 1º.

Para Fábio Medina Osório, “agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. A regra é a atribuição de funções ao órgão, as quais são repartidas entre os cargos ou individualmente entre os agentes de função sem cargos”.(26)

Salienta-se que nem todos os agentes públicos podem ser considerados agentes ativos da Lei de Improbidade Administrativa por não se submeterem aos efeitos legais, conforme será visto adiante.
O art. 3° da Lei nº 8.429/92 também inclui como sujeito ativo o terceiro que, apesar de não ser agente público, contribui ou se beneficia do ato de improbidade: “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sintetiza quais as pessoas que podem praticar ato de improbidade:

“Como se verifica por esse dispositivo, não é preciso ser servidor público, com vínculo empregatício, para enquadrar-se como sujeito ativo de improbidade administrativa. Qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público, tal como o definimos no item 13.2, incluindo as três modalidades ali referidas: (a) os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes de Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); e (c) os particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente).”(27)

Logo, o particular que, de alguma forma, agir em coautoria com o agente público ou concorrer para o ato (beneficiando-se dele), também pode ser responsabilizado pela prática da improbidade administrativa.(28)

2 Responsabilização de agentes políticos por improbidade administrativa

Conforme destacado anteriormente, apesar de o conceito de agente público ser amplo, nem todos são considerados agentes ativos da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que não se sujeitam aos seus efeitos legais.

Todavia, não há consenso na doutrina e nos tribunais acerca de quais pessoas estão abrangidas e quais estão excluídas da definição de agente público da Lei nº 8.429/92.

Para analisar a questão, inicialmente será vista a abrangência da definição de agentes políticos para, na sequência, tratar de sua responsabilidade por atos ímprobos.

2.1 Agentes políticos: definição

Hely Lopes Meirelles conceitua os agentes políticos como “(...) os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”. Acrescenta que “são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição”.(29)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder”. Acrescenta que esses agentes não possuem um vínculo profissional com a Administração Pública, mas sim uma relação de natureza política, pois desempenham um munus público.(30)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro segue a definição de Celso Bandeira de Mello, associando os agentes políticos a dois aspectos: subjetivo (ocupante de atividade do governo) e objetivo (exercente de função política)(31).

Dirley da Cunha Jr. afirma que “os agentes políticos são todos aqueles que exercem funções políticas e titularizam cargos ou mandatos de altíssimo escalão, somente se subordinando à Constituição Federal. São os agentes que ocupam o escalão máximo da estrutura orgânica do Estado”.(32)

Para Diógenes Gasparini, “são os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional”.(33)

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo listam as características distintivas dos agentes políticos:

“a) sua competência é haurida da própria Constituição;

b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;

d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.”(34)

Entende-se que os integrantes de carreiras da Magistratura e do Ministério Público se enquadram na definição de agente político, em virtude de terem suas atribuições definidas pela Constituição, liberdade funcional e prerrogativas próprias, conforme o entendimento do STF:

“Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva.

2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica.

3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições –, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa.

4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88.

5. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 228977/SP, 2ª Turma, rel. Min. Néri da Silveira, j. 05.03.2002, DJ12.04.2002, p. 66)

Portanto, são agentes políticos o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros de Estado, os Governadores e Vice-Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Secretários de Estado, os Prefeitos e Vice-Prefeitos Municipais, os Secretários dos Municípios, os Vereadores, os Deputados Estaduais e Federais, os Senadores, os integrantes de carreiras da Magistratura e do Ministério Público.

2.2 Agentes políticos e improbidade administrativa

No entendimento de Fábio Medina Osório, a Lei nº 8.429/92 abrange todas as autoridades públicas, incluídos o Vice-Presidente da República, os Governadores de Estado, os Prefeitos Municipais, os Deputados Estaduais e Federais, os Senadores, os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Ressalva que o Presidente da República, apesar de poder ser responsabilizado por ato de improbidade, não está sujeito às penas de perda da função pública e dos direitos políticos, por se submeter às normas previstas na Constituição, especificamente os arts. 85 e 86.(35)

Para Dirley da Cunha Jr., a Lei nº 8.429/92 (e suas sanções) também é aplicável para qualquer agente político, sem exceção, inclusive quanto à pena de perda do cargo.(36)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro salienta que os integrantes da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas podem ser sujeitos ativos da improbidade, independentemente de serem considerados agentes políticos ou servidores públicos. Porém, faz algumas ressalvas para outras categorias: os parlamentares possuem inviolabilidade por suas opiniões, suas palavras e seus votos, logo, atos considerados como crimes de opinião não podem ser abrangidos pela Lei de Improbidade Administrativa; apesar de terem imunidade parlamentar, como se trata de responsabilidade criminal, não há reflexos sobre o ato ímprobo; porém, não se aplica aos congressistas a pena de perda de função pública, tendo em vista que apenas a Câmara dos Deputados e o Senado são competentes para cominar a sanção de perda do mandato. Afirma ainda que esse raciocínio se aplica aos Deputados Estaduais, mas não aos Vereadores (por não existir norma constitucional similar para estes). Em relação às autoridades listadas no art. 52, I e II, da Constituição (Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, Ministros do STF, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União), a autora defende que a Lei de Improbidade Administrativa incide de forma limitada, por não poder importar na sanção da perda de cargo.(37)

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que podem ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa: Vereadores,(38) Prefeitos,(39) Secretários Municipais,(40) Governadores,(41) Secretários Estaduais,(42) Deputados Estaduais e Distritais,(43) e Deputados Federais.(44)

O STJ também entende que os Juízes podem praticar e ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa, enquadrando-se no conceito de agente público previsto no art. 2º da Lei nº 8.429/92:

1. Sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes políticos, a Lei nº 8.429/92 é plenamente incidente em face de magistrados por atos alegadamente ímprobos que tenham sido cometidos em razão do exercício de seu mister legal.

2. Em primeiro lugar porque, admitindo tratar-se de agentes políticos, esta Corte Superior firmou seu entendimento pela possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face dos mesmos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/92, cabendo, apenas e tão somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente. Precedente.

3. Em segundo lugar porque, admitindo tratar-se de agentes não políticos, o conceito de ‘agente público’ previsto no art. 2º da Lei nº 8.429/92 é amplo o suficiente para albergar os magistrados, especialmente, se, no exercício da função judicante, eles praticarem condutas enquadráveis, em tese, pelos arts. 9º, 10 e 11 daquele diploma normativo.

4. Despiciendo, portanto, adentrar, aqui, longa controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca do enquadramento de juízes como agentes políticos, pois, na espécie, esta discussão demonstra-se irrelevante.
5. Recurso especial provido. Embargos de declaração de fls. 436/438 (e-STJ) prejudicados.” (REsp 1127182/RN, 2ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28.09.2010, DJe15.10.2010)

Ainda, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem precedente no qual se decidiu que apenas o Presidente da República está afastado da incidência da Lei de Improbidade Administrativa, por se sujeitar a julgamento diferenciado por atos de responsabilidade, conforme previsto nos arts. 85/86 da Constituição:

Porém, em outras decisões não relacionadas diretamente à questão (mas sim à responsabilização de Prefeito por ato de improbidade), a 2ª Turma do STJ afirmou em tese que o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do STF e o Procurador Geral da República não se sujeitam à Lei nº 8.429/92:

Desassociando ainda mais o tratamento da matéria, a 1ª Turma do STJ tem precedente no qual entendeu que todos os agentes políticos estão excluídos da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, sem exceção:

Por sua vez, apreciando o assunto sobre os aspectos da cominação de sanção e a competência para o julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Reclamação nº 2138:

“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.

I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM.

I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. Questão de ordem rejeitada.

I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na sequência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.

II. MÉRITO.

II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.

II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição.

II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).

II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.

II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição.

III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (Rcl 2138/DF, Pleno, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 13.06.2007, DJe 17.04.2008).

A reclamação foi apresentada pela União contra decisão do TRF da 1ª Região que manteve a condenação em primeira instância do então Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos, por ato de improbidade administrativa (utilização de aeronaves da Força Aérea Brasileira e estadia de Hotel de Trânsito da Aeronáutica para fins particulares, seu e de terceiros). Alegava a reclamante que a sentença e o acórdão, ao condenar agente político por ato de improbidade, usurparam a competência do STF para julgar Ministro de Estado por crime de responsabilidade.

Para o Min. Nelson Jobim, a Constituição criou dois regimes de responsabilidade: o geral, que incide sobre todos os agentes públicos, e o especial, aplicável exclusivamente aos agentes políticos. Logo, entendeu que o Ministro de Estado não se submete à Lei nº 8.429/92, e apenas o STF pode julgá-lo por ilícitos comuns e de responsabilidade.
Esse entendimento foi seguido pelos Min. Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão(46) e Cezar Peluso.

Por outro lado, o Min. Carlos Velloso entendeu ser a reclamação improcedente, sob o fundamento principal de que os atos punidos pela Lei nº 8.429/92 não se confundem com os crimes de responsabilidade previstos na Lei nº 1.079/50. Ressalva apenas que não se aplicam aos Ministros de Estado, ao Presidente da República, a Senadores, Deputados Federais e Estaduais as penas de perda de cargo e de suspensão dos direitos políticos previstas no art. 20 da Lei nº 8.429/92, cabíveis somente conforme o procedimento previsto na Constituição (e, que como visto, era o entendimento predominante nos tribunais brasileiros).

Seguiram essa orientação os Min. Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.

Em consequência, e por maioria (6x4), o Supremo entendeu que a sentença e o acórdão do TRF da 1ª Região usurparam sua competência para processar e julgar Ministros de Estado por atos (ou melhor, crimes) de responsabilidade.

Logo, a despeito da inexistência de restrição na Lei nº 8.429/92, o acórdão do STF afasta de determinados agentes políticos a responsabilização por atos de improbidade, quando corresponderem a situações também tipificadas como crimes de responsabilidade, bem como a cominação de determinadas penas (perda do cargo e suspensão de direitos políticos).

Conclusões

Viu-se que o princípio da legalidade tem abrangência diversa nas esferas pública e privada: enquanto aos particulares é permitido fazer tudo o que a lei expressamente não proíbe, ao administrador é autorizado fazer somente aquilo que a lei permite.

Logo, a prática de atos não autorizados por lei faz com que o agente público se responsabilize por eles, podendo configurar infração administrativa, civil, penal, ou ato de improbidade.

A improbidade administrativa é a conduta desonesta, maliciosa, e possui um conteúdo mais amplo do que a imoralidade, porque compreende a violação a qualquer princípio da Administração Pública (e não apenas a moralidade) e os atos ilegais.

A natureza jurídica do ato de improbidade gera discussão, havendo quem defenda ser um crime, mas prevalece o entendimento de que detém caráter extrapenal.

Também foi destacado que, pela impossibilidade de se sancionar genericamente atos considerados ímprobos, a Lei nº 8.429/92 arrola expressamente quais atos se encaixam na noção de improbidade administrativa: dividindo-os em três espécies: (a) que importam em enriquecimento ilícito; (b) que causam prejuízo ao erário; (c) e que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Como sujeitos ativos dos atos de improbidade, a lei arrola os agentes públicos e os terceiros.

Relembra-se que o art. 2º da Lei nº 8.429/92 conceitua como agente público “(...) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Como visto, a responsabilização – ou não – de agentes políticos recebe tratamento díspar no STJ: há acórdãos excluindo a possibilidade de responsabilizá-los por ato ímprobo; outros julgados afastando determinados agentes (Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador Geral da República); e diversos precedentes reconhecendo a possibilidade de enquadrar na Lei de Improbidade Administrativa Juízes, Vereadores, Prefeitos, Secretários Municipais, Governadores, Secretários Estaduais, Deputados Estaduais e Distritais e Deputados Federais.

No Supremo Tribunal Federal, o Pleno decidiu na Reclamação nº 2.138 que “o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos”. Salientou-se que a Constituição prevê diferentes regras e sanções para o regime genérico de responsabilidade político-administrativa, previsto no art. 37, § 4º,(47) e normatizado pela Lei nº 8.429/92, e o regime específico das infrações de responsabilidade, estabelecido pelo art. 102, I, c,(48) e regulamentado pela Lei nº 1.079/50. Portanto, os agentes políticos que se submetem a normas específicas sobre sua responsabilidade não estão sujeitos ao regime comum da Lei de Improbidade Administrativa.

Portanto, o STF entendeu que os atos de improbidade também são tipificados como crimes de responsabilidade (ou infrações político-administrativas) pela Lei nº 1.079/50, quando praticados pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal e pelo Procurador-Geral da República. Em consequência, decidiu-se que não pode haver bis in idem, com a dupla condenação (por infração política e ato de improbidade) pelo mesmo ato.

Para os demais agentes políticos (Juízes, membros do Ministério Público, Deputados, Senadores, Vereadores, Prefeitos, Secretários, etc.), aplica-se a Lei de Improbidade Administrativa, que também incide genericamente sobre todos os agentes públicos.

Assim, excepcionalmente para determinados agentes políticos, o STF excepcionou a autonomia das instâncias (civil, penal e administrativa), ao decidir que atos de improbidade administrativa praticados por eles se confundem com infrações político-administrativas (ou crimes políticos), isentando-os da prática de atos ímprobos. Às críticas que já foram feitas a essa decisão (especialmente quanto à sensação de impunidade), acrescenta-se que o acórdão da Reclamação nº 2138 cria uma situação desigual para pessoas que a Lei nº 8.429/92 e a Constituição não tratam de forma desigual em relação à prática de atos de improbidade.

O conceito de justiça formal, desde Aristóteles, está relacionado ao tratamento igualitário entre os semelhantes e desigual entre aqueles em situações diferenciadas: “(...) Aqui, a justiça parece consistir na igualdade. Portanto, tendo todos um direito igual, é justo considerar como lei o que agradar à maioria. A liberdade e a igualdade dão a cada um o direito de fazer o que quiser, e assim, nessas sociedades, diz Eurípides, cada um vive a seu modo e como bem entende”.(49)

O Supremo Tribunal Federal tem decisão expressa no sentido de que “(...) o princípio da isonomia – que vincula, no plano institucional, todas as instâncias de poder – tem  por função precípua, consideradas as razões de ordem jurídica, social, ética e política que lhe são inerentes, a de obstar discriminações e extinguir privilégios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445).” (AI-AgR 360461/MG, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 06.12.2005, DJe 27.03.2008)

Porém, na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, excepcionalmente o STF tratou desigualmente quem não é tratado de forma diferenciada na Constituição ou na lei específica, mas que apenas recebe penalidades específicas por infrações políticas (em virtude da natureza, da relevância e da responsabilidades do cargo que ocupa), e tal acórdão viola o princípio da igualdade formal, além de não ter fundamento expresso para aplicar a isonomia material.

Referências

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