Resumo

Este artigo analisa o dano ambiental na perspectiva da sustentabilidade e no contexto de um Estado que se mostra omisso. Aborda o papel do Poder Judiciário no controle das omissões estatais, em uma espécie de representação da própria Sociedade organizada.  Visualiza um modelo de Estado de Direito Ambiental, ainda como uma ficção que precisa ser forjada por todos. Entende necessária a criação de um Estado Transnacional Ambiental, com compromisso solidário e mundial em favor do meio ambiente.

Palavras-chave: Dano ambiental. Omissão do Estado. Sustentabilidade. Estado de Direito Ambiental. Estado Transnacional Ambiental.

Abstract

This article analyzes environmental damage in the perspective of sustainability and in the context of a State that is omissive. It discusses the role of the judiciary in the control of state omissions, a kind of representation of organized society itself. It displays a model of State of Environmental Law, still as a fiction that needs to be forged by all. It considers necessary to create a Transnational Environmental State, with a solidary and worldwide commitment to the environment.

Keywords: Environmental damage. Omission of the State. Sustainability. State of Environmental Law. Transnational Environmental State.

Sumário: Introdução. 1 Dano ambiental: considerações genéricas. 2 Dano ambiental e omissão do Estado. 3 Dano ambiental, omissão do Estado e o papel do Poder Judiciário. 4 Sustentabilidade e a perspectiva de um Estado de Direito Ambiental. Considerações finais. Referências das fontes citadas. 

Introdução

O propósito do presente estudo é analisar o dano ambiental na perspectiva da sustentabilidade e no contexto de um Estado que muitas vezes se omite quando, na realidade, deveria agir para evitá-lo. Aclarar e compreender qual papel cabe ao Poder Judiciário diante dessa inação estatal também é o afã desta pesquisa.

Igualmente, a meta é investigar se um novo tipo de Estado, verdadeiramente atento e interessado pela questão ambiental, é possível nestes tempos difíceis que nos trazem desafios e riscos de toda ordem, ainda que como utopia.

1 Dano ambiental: considerações genéricas

O dano ambiental, segundo Leite,(1) constitui uma expressão ambivalente, na medida em que, por vezes, designa as alterações nocivas sofridas pelo meio ambiente e, por outras, os efeitos que tais alterações provocam à saúde das pessoas e a seus interesses. Por isso mesmo, o poluidor é obrigado a reparar o dano causado ao meio ambiente e a terceiros. Daí que a proteção do bem jurídico ambiental é dupla: “como macrobem de interesse da coletividade e em vista do interesse pessoal e particular do microbem ambiental”.(2)

Quando se trata de dano ambiental, porém, não basta pura e simplesmente importar os elementos da responsabilidade civil para o Direito Ambiental, já que a responsabilização civil, originariamente, tem como meta um post fato, pois lida com o dano já ocorrido, enquanto no plano ambiental busca-se, cada vez mais, uma gestão preventiva, a partir da utilização de instrumentos preventivos e precaucionais.(3)

Benjamin(4) aponta diversas razões pelas quais o dano ambiental merece um tratamento especial na órbita da responsabilidade civil, que podem ser assim sintetizadas: (a) o bem jurídico tutelado integra a categoria dos valores fundamentais da nossa sociedade; (b) a proteção do meio ambiente é informada por uma série de princípios particulares; (c) os sujeitos da relação jurídica obrigacional são de difícil identificação, e as vítimas podem ser sujeitos ainda não nascidos (gerações futuras); (d) a complexidade do nexo causal, pois o dano pode se manifestar anos ou décadas após o fator original; e (e) o caráter fluido e esquivo do dano ambiental em si mesmo considerado, pois usualmente a degradação é fruto de comportamentos cumulativos, que operam a longo termo.

No campo do dano ambiental, consoante Benjamin,(5) todos concordam que a prova do nexo causal é, muitas vezes, extraordinariamente complicada, quando não impossível. Isso porque o dano ambiental pode ser resultado de várias causas concorrentes, simultâneas ou sucessivas, ou seja, de natureza complexa e efeitos difusos, ocasionando danos distanciados da sua fonte e prolongados no tempo (dispersão do nexo causal). Ademais, há atividades que, por si, são incapazes de causar prejuízo ambiental, mas, em contato com outros fatores ou substâncias, transformam-se em vilões do meio ambiente por conta de um processo de reação em cadeia. É o que se chama de causalidade complexa, que, porém, não torna menor para o poluidor o dever de reparar os danos causados. Daí por que, nessa órbita, nosso Direito não admite qualquer distinção, sobretudo após a Constituição Federal de 1988, entre causa principal, causa acessória e concausa.

De fato, a responsabilidade civil por dano ambiental está calcada, como ensina Baracho Júnior, em um princípio de corresponsabilidade expresso no artigo 225 da CRFB/88: “impõe-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações”.(6)

Benjamin(7) também registra que os obstáculos quanto à prova do nexo causal no campo ambiental podem ser superados de inúmeras maneiras. Por exemplo, com as presunções de causalidade, já que, como regra, se está na presença de uma atividade perigosa, e com a inversão mais ampla do ônus da prova, tendo em conta a multiplicidade de potenciais fontes degradadoras e, de outro lado, a situação de fragilidade das vítimas.

Silva igualmente percebe que, como os efeitos da poluição geralmente são difusos, procedendo muitas vezes de reações múltiplas, de muitas fontes, “se a prova é ônus da vítima, esta se encontra em uma situação extremamente desfavorável”.(8) Daí que, como nem sempre é fácil a determinação do responsável pelo dano ambiental, justifica-se a regra da atenuação do relevo do nexo causal, bastando que a atividade do agente seja potencialmente degradante; e valem as regras da solidariedade entre os responsáveis, de modo que a reparação pode ser exigida de todos e de qualquer um deles.(9)

Por tudo isso, segundo Benjamin,(10) o Direito Ambiental flexibiliza o rigor das teorias da causalidade adequada e da causalidade imediata, aproximando-se do critério da equivalência das condições.

Assim, na realidade, basta que se reconheça haver o autor praticado ato que se revele como potencial causador do dano, não se exigindo que esse tenha sido causa exclusiva do dano. A jurisprudência, aliás, tem reconhecido o dever de indenizar mesmo quando haja concausa não atribuível, em tese, ao agente que deve arcar com a obrigação de indenizar. Não existe para o nosso direito, afinal, relevância quanto à distinção entre causa principal e causa secundária do evento danoso. Desse modo, seja qual for a participação de alguém na causação de um dano ambiental, há, para ele, o dever de indenizar. Por isso, e já que a complexidade do fenômeno da poluição pode tornar difícil a demonstração cabal desse nexo, a relação de eficácia causal é relevante mesmo quando se manifesta de modo indireto ou mediato.(11)

Na seara ambiental, também é sumamente importante o que António Menezes Cordeiro, citado por Benjamin,(12) chama de efeito difuso de prevenção, inclusive na responsabilidade civil objetiva, uma vez que os sujeitos tenderão, naturalmente, a evitar situações em que se multipliquem as hipóteses de risco. Daí falar-se em um resultado preventivo indireto, na medida em que a condenação de um ou de alguns poluidores serve para encorajar outros em situação similar a tomar as cautelas necessárias. De modo que, para além da regra de que quem contamina deve pagar (princípio poluidor-pagador), na prevenção passa a valer a regra não contamine.

Para Sampaio,(13) é imperioso aperfeiçoar os atuais mecanismos da responsabilidade civil, a fim de torná-los mais eficazes e capazes de contribuir para a manutenção do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida.

Daí que a responsabilidade deve receber, em suas diversas espécies, enfoque diferente e mais abrangente do que se lhe atribuiu, até o momento, em matéria de danos à vida, às gerações futuras, à natureza e ao meio ambiente. Afinal, “seu papel se torna proeminente para a análise axiológica das ações humanas, assim como para a construção de novos princípios e padrões éticos”.(14)

Sampaio(15) também considera necessário, nesse princípio de Terceiro Milênio, relativamente aos danos causados ao meio ambiente e a terceiros por atividades perigosas, que se revise a dogmática até então reinante. E propõe, para que se possa promover a conservação e a recomposição do meio ambiente em maior número de casos, o uso de presunções da ocorrência de danos. Isso porque também entende que a responsabilidade civil, originalmente concebida e posteriormente aperfeiçoada para ressarcimento de danos individuais, precisa ser adaptada à nova realidade social, na qual tais danos convivem com os coletivos.(16)

Até porque, segundo os rigores da dogmática tradicional, a adoção da teoria objetiva fundada no risco da atividade não dispensa que sejam provados a autoria do fato, a ocorrência de danos e o nexo de causalidade entre os danos verificados e os fatos, quando na realidade uma das peculiaridades dos danos ambientais é que eles se manifestam sob variadas modalidades; outra é que se tornam, muitas das vezes, de difícil, quando não impossível, comprovação.(17)

2 Dano ambiental e omissão do Estado

Como se sabe ou se percebe, omissões estatais acontecem com indesejável frequência, todos os dias, desde há muito, em todos os lugares do nosso imenso país.   

Bocuhy(18) observa que o Brasil paga hoje um alto custo pelo manto do silêncio que paira sobre os episódios de contaminação humana, na medida em que quem polui não se denuncia e o governo silencia para não admitir a omissão de décadas, enquanto graves episódios de contaminação industrial continuam a provocar danos à saúde humana.

Fica evidente que o Estado hodierno, levando em conta a crise ambiental, tem passado por enormes exigências de transformações, com reflexos no ordenamento constitucional, que passa a ter normas mais compatíveis com essa tarefa, como é o caso do já citado artigo 225 da Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo constitucional evidencia um salto de Estado tradicional de direito para Estado atento às necessidades de preservar o meio ambiente para as gerações futuras como um direito e dever de todos.(19)

Machado,(20) ao tratar do Princípio da Precaução(21) e de sua relação com os princípios constitucionais da Administração Pública, afirma que

“deixa de buscar a eficiência a Administração Pública que, não procurando prever danos para o ser humano e o meio ambiente, omite-se no exigir e no praticar medidas de precaução, ocasionando prejuízos, pelos quais será corresponsável.”

Para Krell,

“o maior problema da proteção ambiental reside talvez na omissão dos órgãos ambientais da União, dos estados e dos municípios, que não desenvolvem atividades eficientes de fiscalização ou deixam de realizar obras e de prestar serviços públicos, contribuindo, assim, para a degradação e poluição do meio ambiente.”(22)

Benjamin alerta para o fato de que, “infelizmente, nem sempre o Estado conjuga, com igual ênfase, atuação legislativa e implementadora. É comum o Poder Público legislar, não para aplicar, mas simplesmente para aplacar, sem resolver, a insatisfação social”.(23) É o que chama de Estado teatral.

Para além da norma de proteção editada pelo Poder Público, faz-se também necessário o controle ou a fiscalização estatal, pois é evidente que o dever do Estado não para na realização da norma. Isso porque, ao lado de uma norma de proteção, pode ser necessária – e normalmente é – a atuação concreta da Administração Pública.

Em tal hipótese, havendo omissão da Administração, a ação deverá ser proposta contra o Estado, pois este cumpriu apenas em parte o seu dever de proteção, deixando de atuar concretamente para a efetivação da norma. Essa é a lição de Marinoni, que ainda percebe o seguinte:

“No entanto, diante de uma norma que requer atuação da Administração para ser observada, é comum que, perante a omissão estatal, o particular esteja agindo sem lhe dar cumprimento. Nessa situação, a ação judicial deve se preocupar não apenas com a omissão estatal, mas também em inibir a continuação do ilícito decorrente da violação da norma.”(24)

Fato é que cada vez mais se exige que o Estado assuma uma postura mais ativa e de atuação preventiva em relação à tutela do meio ambiente, até mesmo porque “os sempre escassos recursos econômicos do Poder Público podem ser muito melhor empregados dessa maneira do que se usados na tentativa de reparar ou indenizar os danos que já tenham acontecido”.(25)

Além disso, por força do princípio do poder-dever, o Estado é responsável quando deixa de cumprir uma disposição legal ou quando se omite em suas atribuições, em decorrência de seu poder de polícia. E, em matéria ambiental, é grande a importância da responsabilidade por omissão, pois quem tem o dever de evitar o dano, por uma ação de vigilância ou de fiscalização, e se omite, fica responsável civilmente. Isso porque não basta o Estado não fazer o que não deve. Ele também é obrigado a fazer o que deve.(26)

Fiorillo também conclui que a atuação do Estado, no que diz respeito à preservação do meio ambiente, deixa a desejar:

“Vinculado a uma realidade do Terceiro Mundo, constatamos que o Estado, muitas vezes, é tido como um dos principais predadores, quando lidamos com o chamado meio ambiente natural (água, ar, flora, fauna). Por outro lado, pouca importância deu o legislador ao chamado meio ambiente artificial, nele compreendido o meio ambiente do trabalho. Com visão predominantemente repressiva e atuando muito pouco em face de seu instrumental preventivo, o Estado tem se curvado às necessidades do setor privado, que, principalmente nos dias de hoje, invoca a visão de compatibilizar o crescimento da economia com o reequilíbrio da ecologia, atuando, na realidade, em desacordo com os verdadeiros ditames constitucionais.”(27)

Daí a constatação de Mirra,(28) de que o Estado, em relação ao meio ambiente, acaba por desempenhar um duplo papel: por um lado, é promotor por excelência da defesa do meio ambiente na sociedade, ao elaborar e executar políticas ambientais e ao exercer o controle e a fiscalização das atividades potencialmente degradadoras do ambiente; por outro, pode ser, em muitas circunstâncias, o próprio responsável direto ou indireto pela degradação da qualidade ambiental, ao exercer, por exemplo, atividades empresariais como se fosse um particular, ou, ainda, ao omitir-se no dever que tem de fiscalizar as atividades que causam danos ao ambiente.

Ademais, e ainda segundo Mirra,(29) a partir do momento em que o texto constitucional reconheceu o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana – já que essencial à sadia qualidade de vida das gerações atuais e futuras –, surgiu para o Poder Público a exigência de uma ação estatal ótima na gestão do meio ambiente, não bastando que a tutela do Estado se desenvolva apenas formalmente dentro dos critérios legais. É por isso que os órgãos e agentes públicos, em sede ambiental, têm um compromisso indeclinável com a eficiência de sua atuação. E eficiência na preservação e conservação do meio ambiente é tema umbilicalmente ligado à ideia de prevenção de danos e agressões ambientais.

3 Dano ambiental, omissão do Estado e o papel do Poder Judiciário

Diante das omissões do Poder Público, surge a questão do controle judicial da Administração, a fim de vencer a inércia administrativa na adoção de medidas de preservação da qualidade do meio ambiente.(30)

Segundo lembra Mirra,(31) na prática forense não raro se afirma e se decide que a adoção de medidas administrativas tendentes à preservação de bens e recursos ambientais, ou mesmo de medidas tendentes a implementar políticas ambientais, é tarefa privativa do administrador público, a quem competiria apreciar a oportunidade e a conveniência de determinadas escolhas. E, segundo a visão tradicional, o Poder Judiciário estaria proibido de interferir nessas opções inerentes ao poder de administração, sob pena de invasão de competência própria do Poder Executivo e violação do princípio/garantia constitucional da separação dos Poderes. O mesmo autor(32) pondera e indaga:

“Será que existe efetiva liberdade do administrador nessa matéria, em termos de discricionariedade administrativa, para o fim de autorizá-lo a abster-se de executar a lei e os comandos constitucionais que lhe impõem a adoção de medidas administrativas de proteção do meio ambiente? Não estaria a sociedade autorizada constitucionalmente a exigir do Poder Público, coativamente até, a adoção de medidas administrativas de proteção do meio ambiente, inclusive por intermédio do Judiciário?”

Em resposta, é preciso lembrar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu, expressamente, o dever do Poder Público de atuar na defesa do meio ambiente. Afinal, quando o § 1º do artigo 225 utiliza o comando “incumbe ao poder público”, relacionando em seguida uma série de ações e programas que constituem a política ambiental do país, há que se ter presente que a expressão incumbência indica dever, obrigação.

Daí que não há propriamente liberdade do administrador público, com base em critérios de oportunidade e conveniência, na adoção ou não de medidas administrativas quando se está frente à necessidade de preservação de direitos fundamentais. É dizer, o dever imposto ao Poder Público de atuar na defesa do meio ambiente, a fim de garantir o direito fundamental de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, é inadiável – afinal, é imprescindível à preservação da vida e da dignidade humana.(33)

Vale também aqui a lição de Mello(34), ao observar que a ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatórias. De modo que a busca dessas finalidades tem caráter de dever antes do que de poder, caracterizando uma função, a qual designa um tipo de situação jurídica em que existe uma finalidade a cumprir e que deve obrigatoriamente ser atendida por alguém, mas no interesse de outrem. Aliás, a distinção entre função e faculdade é exatamente essa: função é uma finalidade a cumprir, mas no interesse de outrem; faculdade é o direito que alguém exercita em seu prol. Para concluir que é o dever que comanda toda a lógica do Direito Público, de modo que o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, apresenta-se para o agente público como um imã, como uma força atrativa inexorável do ponto de vista jurídico.(35)

Atento, porém, ao aspecto da participação popular especificamente em matéria de proteção ambiental, por força do próprio artigo 225 da Constituição da República de 1988, que, ao mesmo tempo em que consagra o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, também impõe à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, Mirra(36) formula importante consideração:

“Quando se fala em controle judicial sobre a omissão da Administração Pública na proteção do meio ambiente, está-se referindo ao controle da sociedade por intermédio do Poder Judiciário.”

Isso porque, ainda segundo Mirra,(37) não é propriamente o juiz, nem é o Judiciário, a rigor, que efetua esse controle sobre a Administração Pública, mas sim a própria Sociedade, representada em juízo pelos cidadãos ou por entes representativos dos seus interesses na defesa do meio ambiente. De modo que o Judiciário é apenas o canal de que se vale a Sociedade para o controle da Administração Pública na área ambiental. Assim, também, não é propriamente o Ministério Público que efetua esse controle quando ajuíza a ação civil pública ambiental, mas a Sociedade que a Instituição Ministério Público representa em juízo. Logo, quem a rigor supre a inércia da Administração nessas hipóteses é a própria Sociedade organizada, “que tem o direito de ver cumpridas as obrigações legais e constitucionais impostas ao Poder Público para a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do § 1º do art. 225 da CF”.(38)

Mesmo no plano do Direito Internacional reconhece-se que o direito a um meio ambiente sadio configura-se como uma extensão ou corolário do direito à vida. Nessa medida, segundo Trindade,(39) têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida, e de pôr em funcionamento sistemas de monitoramento e alerta imediato para detectar tais riscos, assim como sistemas de ação urgente para lidar com tais ameaças. O mesmo autor(40) lembra que a jurisprudência da Comissão Europeia de Direitos Humanos tem evoluído ao ponto de sustentar que o artigo 2º dessa convenção impõe aos Estados, também, uma obrigação positiva e mais ampla, que é a de tomar as providências adequadas para proteger a vida.

O que importa destacar é que as omissões do Poder Público podem gerar danos ao meio ambiente. Daí por que o controle judicial da Administração Pública nessa matéria pode se dar no âmbito da responsabilidade civil do Estado, não só para o fim de se obter a reparação do dano causado ao meio ambiente, mas também para o fim de alcançar a supressão da omissão estatal lesiva à qualidade ambiental.(41) Isso porque o direito brasileiro admite expressamente, como comando decorrente da responsabilidade civil em matéria ambiental, não só a reparação do dano como também a supressão da atividade ou omissão danosa à qualidade ambiental. Afinal, a legislação de regência refere-se à reparação, à restauração, à recuperação e à correção de lesões ambientais (artigo 225, § 3º, da CF e artigos 4º, VI e VII, e 14, caput e § 1º, da Lei nº 6.938/81).(42)

A conclusão de Benjamim tem o mesmo vetor:

“Logo, a escolha do legislador não deixa dúvida: o particular e o Poder Público respondem pelo dano ambiental. O dever de proteção do meio ambiente é do particular, mas também do Poder Público, conforme expressamente firmado pela Constituição Federal.

Daí resulta ‘que o Estado é corresponsável pelos danos daí advindos, podendo ser chamado a compor prejuízos individuais ou coletivos’, tanto mais quando olvida seu dever-poder fiscalizatório de fundo constitucional e legalmente imposto, cumprido por ‘atos administrativos vinculados e, portanto, obrigatórios’.”(43)

Contudo, em relação à omissão estatal em fiscalizar e impedir a ocorrência de danos ambientais, tem-se objetado que acionar indiscriminadamente o Estado significaria, no final das contas, transferir à própria Sociedade, vítima última da degradação, a responsabilidade pela reparação do prejuízo, quando na verdade a regra deve ser a individualização do verdadeiro e principal responsável. O que leva Helli Alves de Oliveira, citada por Mirra,(44) a sustentar que somente no caso de culpa grave, é dizer, de omissão injustificável das autoridades, é que se deveria admitir a responsabilização solidária do Estado. Caso contrário, a responsabilidade deveria ser exclusiva do causador direto do dano.

No entanto, essa orientação merece a seguinte ponderação por parte de Mirra:

“(...) parece contrariar frontalmente o disposto nos referidos arts. 3º, IV, e 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, segundo os quais o poluidor ou degradador – seja pessoa pública ou privada – responde objetivamente pela degradação, contribua ele direta ou indiretamente para o evento danoso, bem como a norma do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, de acordo com a qual as condutas – comissivas ou omissivas – e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, à obrigação de reparar os danos causados.”(45)

Ademais, há casos “em que a omissão do Estado se refere a tarefa ou obrigação de sua incumbência específica, quanto à adoção de providências administrativas indispensáveis à proteção de bens e recursos ambientais”. Casos estes que caracterizam verdadeira “ recusa ao cumprimento de normas constitucionais e infraconstitucionais impositivas de condutas e atividades de preservação, como o tratamento de efluentes e esgotos urbanos e industriais antes do seu despejo em cursos d’água”. Em tais hipóteses, “a responsabilidade da Administração é direta e sua omissão é a causa, senão exclusiva, pelo menos primeira e principal do dano verificado”.(46)

Schonardie(47) também conclui que é objetiva a responsabilidade do Estado com relação à obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente, quando oriundo da omissão dos agentes públicos. Afinal, o Estado é provedor e garantidor do Estado de Direito.

Responsabilidade objetiva ambiental significa, na síntese de Machado,(48) que quem danificar o meio ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, dá-se início ao processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambiental. Depois é que se buscará estabelecer o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano.

Assim, a Administração Pública (Federal, Estadual ou Municipal) “não pode ignorar e afastar os bens e valores ambientais protegidos pela Constituição Federal, nem por sua ação [licenciamento ambiental], nem por sua omissão [fiscalização, monitoramento ou auditoria]”.(49)

Daí por que, como lembra Krell,(50) a condenação do Poder Executivo, em sede de ação civil pública, por exemplo, a realizar obras de saneamento e prestar serviços públicos sociais com efetividade não pode ser obstruída pela invocação do princípio da separação dos Poderes, ou pela alegada falta de recursos financeiros, ou, ainda, pela pretensa invasão do “mérito” dessas decisões. É que, nesses casos, a discricionariedade dos órgãos governamentais foi “reduzida a zero”, haja vista que as próprias normas constitucionais estabelecem, expressamente, os deveres de implementação das respectivas políticas públicas, cabendo ao Judiciário corrigir as omissões dos outros Poderes estatais.

O dever de preservar a Natureza, como já visto, é compartilhado entre o Estado e o cidadão. E se, de um lado, é verdadeiro que o Estado detém o poder, o monopólio do uso legítimo da força, e que às vezes pode escolher a forma de proceder (discricionariedade) – afinal, a Administração Pública é complexa e nem sempre há condições de atender a todos os reclamos da população –, de outro, em relação à Natureza, o Poder Público não tem mera discricionariedade, pois não lhe é dado optar entre defender ou não o ambiente, uma vez que a própria Constituição da República lhe impõe essa obrigatória política pública. E acionar o Estado para compeli-lo a cumprir essa obrigação é direito de cada cidadão, por sua vez também obrigado a fazer sua parte em relação à proteção ambiental.(51)

4 Sustentabilidade e a perspectiva de um Estado de Direito Ambiental

Por conta de todas essas peculiaridades traçadas até aqui, Leite e Belchior(52) obtemperam que a temática do dano ambiental na sociedade de risco “deve ser vista à luz de técnicas hermenêuticas específicas, de forma a permitir que os institutos clássicos do Direito Privado sejam redimensionados com vistas à sustentabilidade, valor fundante do Estado de Direito Ambiental”.

Foi na década de oitenta, lembram Cordani e Taioli,(53) que a ONU criou uma comissão para efetuar um amplo estudo dos problemas globais afetos ao meio ambiente e ao desenvolvimento, e em 1987 essa comissão apresentou o que se chamou de Relatório Brundtland (Nosso Futuro Comum), “no qual foi introduzido o conceito de desenvolvimento sustentável, que preconiza um sistema de desenvolvimento socioeconômico com justiça social e em harmonia com os sistemas de suporte da vida na Terra”. Com isso, passou-se a reconhecer a necessidade da manutenção do equilíbrio ambiental e do alcance de justiça social.

A sustentabilidade, atualmente, deve ser tratada como princípio constitucional, de caráter vinculante, como enfatizado por Freitas, que “determina promover, a longo prazo, o desenvolvimento propício ao bem-estar pluridimensional (social, econômico, ético, ambiental e jurídico-político), com reconhecimento da titularidade de direitos fundamentais das gerações presentes e futuras”.(54) Freitas defende a cidadania ambiental e o Estado Sustentável, comprometido com as gerações presentes e futuras e com o valor intrínseco dos seres vivos.

É por isso que, cada vez mais, evidencia-se a necessidade de reformulação dos pilares da sustentação do Estado, o que pressupõe uma política de uso sustentável dos recursos naturais.(55) E o tripé do desenvolvimento sustentável é composto por três elementos que devem ser considerados conjuntamente: desenvolvimento econômico, equidade social e equilíbrio ambiental.(56)

Leite e Belchior sintetizam com precisão o imenso desafio que se apresenta:

“A crise ambiental e a sociedade de risco, portanto, demandam transformação no Estado e no Direito, que têm como objetivo principal manter a ordem social. É necessário um novo papel do Estado, na medida em que a intervenção estatal baseada na regulação sancionatória clássica não vem sendo suficiente como mecanismo de proteção ao meio ambiente.

Em relação ao Direito, mister destacar que este não exerce tão somente a função tradicionalmente repressiva, mas também, como já defendido por Bobbio, uma função promocional, em que o Estado assume o papel de encorajador (e premiador) ou desencorajador de condutas. Assim, o Estado e o Direito precisam assumir um papel de estimular condutas ambientalmente desejáveis, ou desestimular outras, na missão de combater a crise ambiental e lutar pela sobrevivência da humanidade.

Nesse sentido, urge a construção de um Estado de Direito Ambiental que venha a se adequar à crise ecológica e à sociedade de risco, possuindo princípios fundantes e estruturantes, contornos e metas para tentar minimizar os efeitos dos impactos negativos no meio ambiente.”(57)

Como se infere, portanto, essa nova modalidade de Estado já tem contornos definidos, mas ainda não está pronta e acabada. Ao contrário, o Estado de Direito Ambiental precisa ser forjado por todos, todos os dias.

Segundo Pasold, “o Meio Ambiente deve estar sempre ocupando posição central, nodal, essencial no disciplinamento de qualquer atividade individual ou coletiva”.(58)

Assim também para Canotilho, para quem “o Estado (e demais operadores públicos e privados) é obrigado a um agir activo e positivo na proteção do ambiente, qualquer que seja a forma jurídica dessa actuação (normativa, planeadora, executiva, judicial)”.(59)

Essa proteção, arremata o Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, “vai muito para além da defesa contra simples perigos, antes exige particular dever de cuidado perante os riscos típicos da sociedade de risco”.(60)

Daí Leite afirmar que “o Estado de Direito do Ambiente é fictício e marcado por abstratividade. É, por si só, um conceito abrangente, pois tem incidência necessária na análise da Sociedade e da Política, não se restringindo ao Direito”.(61)

Assim, erguer um Estado de Direito Ambiental parece ser uma tarefa difícil, até mesmo uma utopia, justamente porque os recursos ambientais são finitos e antagônicos à produção de capital e consumo existentes.(62)

E a realidade é que qualquer reflexão acerca de preservação ambiental já não pode restringir-se tão somente a Estados isolados, pois que o ambiente é uno e não se limita às fronteiras geográficas.(63)

Parece mesmo acertado, então, o ensinamento de Cruz, ao propor a criação de um Estado Transnacional Ambiental:

“Este quadro desafiante impõe a necessidade não apenas de ações locais e isoladas, mas de uma especial sensibilização também globalizada, que contribua com a internalização de novas práticas e atitudes, principalmente nas ações dos Estados. Só com a criação de um Estado Transnacional Ambiental é que será possível a construção [de] um compromisso solidário e global em prol do Ambiente, para que seja assegurada de maneira preventiva e precautória a melhora contínua das relações entre o homem e a natureza.”(64)

Mas também é de Cruz a ressalva de que “essa ideia de um ‘Direito Ambiental mundial’ não dispensa e muito menos exclui o papel dos Estados e das instituições locais, desde que se consiga alcançar um patamar protetivo mínimo do Ambiente”.(65)

Então, e retomando a ideia de Estado de Direito Ambiental, sua construção passa pelas disposições constitucionais de cada Estado, já que “o status que uma Constituição confere ao ambiente pode denotar ou não maior proximidade do Estado em relação à realidade propugnada pelo conceito de Estado de Direito Ambiental”.(66)

Nessa medida, a Constituição brasileira favorece a criação de um Estado de Direito Ambiental. Ferreira e Ferreira ponderam o seguinte:

“Afastando-se do paradigma estritamente antropocêntrico e ultrapassando a concepção de dignidade como condição limitada à vida humana, a Constituição Federal de 1988 concebeu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como requisito essencial à sadia qualidade de vida. Não fez, entretanto, qualquer referência específica ao homem, o que possibilitou a inclusão de todas as formas de vida como beneficiárias da manutenção do equilíbrio ambiental. De igual maneira, o constituinte protegeu as presentes e futuras gerações, estabelecendo entre elas um compromisso de solidariedade intergeracional.”(67)

Mas só isso parece não bastar. São necessárias muitas outras mudanças, “como, por exemplo, um novo sistema de mercado e uma redefinição do direito de propriedade (...), e exige uma cidadania participativa, que compreende uma ação conjunta do Estado e da coletividade na proteção ambiental”.(68)

Algo como o profetizado por Bonavides, mas com ênfase na questão ambiental:

“Breve, o povo, diretamente, em plebiscitos instantâneos, por via da rede eletrônica, decidirá as grandes questões de interesse nacional e de soberania.

E, ao mesmo passo, por meio de referendos, igualmente instantâneos, aprovará as emendas constitucionais daquele teor.

O porvir será do povo. Haverá assim mais pureza nas instituições, mais legitimidade, mais democracia, mais poder representativo; portanto, menos corrupção, menos injustiça social, menos falsidade governativa, menos alienação de cidadania.”(69)

Conforme pondera Leite,(70) “o apoio da coletividade nas decisões ambientais resultará em uma Administração mais aberta e menos dirigista”. Mas democracia ambiental pressupõe cidadão informado e coletividade com educação ambiental. Além disso, pressupõe amplo acesso à justiça, já que “os meios judiciais são, de fato, o último recurso contra a ameaça e a degradação ambiental”.

Como sustenta Nunes Junior, “todas as pessoas, mesmo as excluídas pelo Estado Liberal e pelo Estado Social, são consideradas cidadãos do Estado Ambiental, naturalmente com direitos e deveres também ampliados”.(71)

É por isso que o sistema jurídico se apresenta com crescentes exigências por parte dos protagonistas sociais, no sentido de aumentar sua celeridade e sua eficácia, a fim de se adequar aos cada vez maiores desafios ecológicos.(72)

Afinal, em relação aos nossos sucessores, que são as futuras gerações, não temos o direito de impedir que encontrem formas alternativas de vida em comum(73) por conta de nossas atuais e, muitas vezes, irreversíveis ações ou omissões.

Considerações finais

Imensos são os desafios impostos quando se analisa e se trata da temática do dano ambiental.

O dano ambiental merece um tratamento especial no contexto da responsabilidade civil, pois, na órbita ambiental, a responsabilidade está embasada em um princípio de corresponsabilidade entre o Poder Público e a coletividade, e o que se busca, cada vez mais, é uma gestão preventiva e precaucional.

O Poder Público fica responsável, em matéria ambiental, quando se omite em relação às suas atribuições, pois dele se exige uma ação estatal ótima. E essa responsabilidade é objetiva.

À Sociedade também se impõe o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Cabe ao Poder Judiciário o controle sobre eventuais omissões estatais, numa espécie de representação da própria Sociedade organizada. 

Um Estado de Direito Ambiental já possui contornos definidos, mas essa nova modalidade de Estado ainda não está pronta e acabada; trata-se, ainda, de uma ficção, de uma utopia, que precisa ser forjada por todos, todos os dias.
Da mesma forma, no plano global impõe-se seja criado um Estado Transnacional Ambiental, com compromisso solidário e mundial em favor do meio ambiente.

Referências das fontes citadas

BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

BENJAMIN, Antonio Herman V. O Estado teatral e a implementação do direito ambiental. In:______ (org.). Congresso Internacional de Direito Ambiental, 7, 2003, São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003. v. 1. (Trabalhos apresentados no 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental, realizado em São Paulo nos dias 02 a 06 de junho de 2003).

______. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental – RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 9, jan.-mar./1998, p. 5-52.

BOCUHY, Carlos. O custo do silêncio. In: ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PÁDUA, José Augusto (orgs.). Justiça ambiental e cidadania. Rio de Janeiro: Relume Dumará,  Fundação Ford, 2004. p. 283-290.

BONAVIDES, Paulo. Constitucionalismo social e democracia participativa. In: SCHÄFER, Jairo (org.). Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. Florianópolis: Conceito, 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental português: tentativa de compreensão de 30 anos das gerações ambientais no direito constitucional português. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

CORDANI, Umberto G.; TAIOLI, Fabio. A Terra, a humanidade e o desenvolvimento sustentável. In: TEIXEIRA, Wilson et. al. (orgs.). Decifrando a Terra. São Paulo: Oficina de Textos, 2000.

CRUZ, Paulo Márcio. Da soberania à transnacionalidade: democracia, Direito e Estado no século XXI. Itajaí: Univali, 2011.

DECLARAÇÃO do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Traduzido por Theresa Catharina e Vanira Tavares. In: Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992: Rio de Janeiro). 3 ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2003.

FERREIRA, Heline Sivini; FERREIRA, Maria Leonor Paes Cavalcanti. Mudanças climáticas e biocombustíveis: considerações sobre a sustentabilidade forte no Estado de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental – RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 59, jul.-set./2010.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Estado e preservação: a perspectiva ambiental no âmbito da legislação em vigor. Direito – publicação semestral do Programa de Pós-Graduação em Direito PUC-SP, São Paulo, n. 1, 1995.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

GIMÉNEZ, Teresa Vicente. Ordem ambiental-ordem jurídico: interdependencia, participación y condicionalidad. In: ______ (coord.). Justicia ecológica y protección del medio ambiente. Madrid: Trotta, 2002.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

______. Sociedade de risco e Estado. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; ______ (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

______; AYALA, Patryck de Araújo. Novas tendências e possibilidades do direito ambiental no Brasil. In: VOLKMER, Antonio Carlos; ______ (orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 181-292.

______; ______. Estado de Direito Ambiental: uma análise da recente jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque da hermenêutica jurídica. Revista de Direito Ambiental – RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 56, out.-dez./2009.

______; ______. Dano ambiental na sociedade de risco: uma visão introdutória. In: LEITE, José Rubens Morato (coord.). FERREIRA, Heline Sivini; FERREIRA, Maria Leonor Paes Cavalcanti (orgs.). Dano ambiental na sociedade de risco. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 13-54.

MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 10. ed. rev. atual. e ampl.  São Paulo: Malheiros, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Limites e controle dos atos do poder público em matéria ambiental. In: MILARÉ, Édis (coord.). Ação civil pública: Lei 7.347/85: reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 28-61.

______. Proteção do meio ambiente: a omissão do Poder Público e o papel social do Judiciário no controle da Administração Pública. Revista de direito ambiental – RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, abr./jun. 2003, p. 35-44.
______. A noção de poluidor na Lei no 6.938/81 e a questão da responsabilidade solidária do Estado pelos danos ambientais causados por particulares. In: LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo (orgs.). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 1-17.

NALINI, José Renato. Justiça: aliada eficaz da natureza. In: TRIGUEIRO, André (coord.). Meio ambiente no século 21: 21 especialistas falam da questão ambiental nas suas áreas de conhecimento. Rio de Janeiro: Sextante, 2003. p. 287-305.

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria Barreto Borrielo de. O Ministério Público e a responsabilidade civil por dano ambiental. Justitia. São Paulo, v. 161, jan.-mar./1993, p. 61-74.

NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. O Estado Ambiental de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 163, jul.-set./2004.

PASOLD, Cesar Luiz. O Discurso Nuclear do Direito Portuário Brasileiro e o Meio Ambiente. In: ______ (org.). Ensaios sobre meio ambiente e direito ambiental. Florianópolis: Insular, 2012.

PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do estado em face do dano ambiental. São Paulo: Malheiros, 2002.

SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação de danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SCHONARDIE, Elenise Felzke. Dano ambiental: a omissão dos agentes públicos. Passo Fundo: UPF, 2003.

SÉGUIN, Elida. O direito ambiental: nossa casa planetária. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

SERRANO, José Luis. Principios de derecho ambiental y ecología jurídica, Madrid: Trotta, 2007.

SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993.

Notas