Resumo

Este artigo examina os fundamentos para a devida responsabilização penal dos autores de crimes ambientais organizados transnacionais. Para tanto, verifica o atual estágio de maturação do conceito de sustentabilidade, especialmente sua crescente densidade normativa. Levanta como hipótese possível a consideração da sustentabilidade ambiental como bem jurídico tutelado pelos crimes ambientais. Analisa se as ordens normativas já teriam acolhido essa proposição e aponta argumentos favoráveis ao acolhimento da hipótese. Reforça a exigência de legitimidade entre o direito penal e a norma constitucional. Por último, refuta a possibilidade de consideração dos crimes ambientais como delitos de lesa-humanidade.

Palavras-chave: Crimes ambientais organizados transnacionais. Sustentabilidade. Bem jurídico penal.

Sumário: Introdução. 1 Meio ambiente e direito. Direito penal ambiental e direito penal ambiental internacional. 1.1 Do desenvolvimento sustentável à sustentabilidade. 1.2 Sustentabilidade ambiental e direito penal. 2 A inafastável exigência de legitimidade (formal e material) de uma norma penal com pretensão de aplicabilidade, conexa ou independente ao território de um Estado, e a necessária identificação de um bem jurídico comum pelos direitos penais dos Estados implicados. 2.1 Direito penal ambiental brasileiro. 2.2 Direito penal ambiental internacional. 3 A possibilidade de se considerar os crimes ambientais transnacionais como crimes de lesa-humanidade. Considerações finais. Referências.

Introdução

O presente estudo se propõe a examinar os caminhos possíveis para a responsabilização penal dos autores de crimes ambientais organizados transnacionais.

Parte-se de um problema concreto que, ao longo do texto, se intentará responder: verificado o cometimento de um crime ambiental por estrutura criminosa organizada(1) (o abatimento de tubarões no litoral do Atlântico sul-americano,(2)-(3) a extração de suas barbatanas e a revenda delas em países como China, Hong Kong e Japão, por exemplo),(4) ocorrendo ação e resultados delitivos em mais de um território de Estado, ou mesmo em áreas consideradas sem jurisdição de qualquer Estado, caso das águas internacionais, como deverá ocorrer a responsabilização penal dos autores do ilícito?

Embora, a princípio, pareça tratar-se da verificação simples de regras de direito penal previstas nos ordenamentos dos Estados envolvidos, concernentes à jurisdição e à aplicação da lei penal no espaço, entende-se que uma série de questões subjazem a assertiva proposta: 1) Uma vez reconhecida a transnacionalidade do ilícito, em face da ocorrência de danos ao meio ambiente que se estendem pelos territórios de mais de um Estado, ou que atingem áreas não compreendidas como pertencentes a qualquer Estado, haveria um interesse supraestatal e, portanto, transnacional de responsabilizar os autores correspondentes e de recuperar o(s) ecossistema(s) afetado(s)?(5) 2) A existência do interesse apontado poderia ser resultado da identificação ou do reconhecimento da proteção da sustentabilidade do meio ambiente como algo próximo de um bem jurídico penal universal? 3) Sob qual normativa, então, se legitimaria uma atuação de direito penal ambiental além dos Estados, uma vez ausente ordem jurídica similar à de uma Constituição de contornos mundiais? Haveria uma congruência de tutela do bem jurídico sustentabilidade ambiental nos ordenamentos envolvidos que legitimasse (constitucionalmente?) a apreciação do caso por um órgão judiciário penal transnacional? Existiria tal órgão judiciário? Seria adequado criá-lo,(6) e haveria fundamentos suficientes para tanto? Ademais, partindo-se de movimentos já em curso, seria possível atalhar uma via protetiva, reconhecendo-se desde logo os crimes ambientais organizados transnacionais como crimes de lesa-humanidade, com força de ius cogens, e, portanto, submetê-los diretamente à competência e à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, órgão já em funcionamento?

Para responder a essas perguntas, as quais, a rigor, representam o mote principal de abordagem do presente estudo, inicialmente é fundamental perquirir sobre o estágio de maturação do conceito de sustentabilidade ambiental.

1 Meio ambiente e direito. Direito penal ambiental e direito penal ambiental internacional

Onde atualmente se situa a proteção do meio ambiente pelo direito e, especificamente, pelo direito penal ambiental internacional?

1.1 Do desenvolvimento sustentável à sustentabilidade

Refletir sobre a forma pela qual a comunidade mundial entende deva dar-se a proteção do meio ambiente via direito implica, necessariamente, um exame das pactuações já encetadas a respeito do tema.

Nessa seara, a análise do teor dos tratados e das convenções celebradas de forma bilateral ou multilateral pelos Estados no plano do direito ambiental internacional revela uma ausência de prevalência entre posições enquadradas como antropocêntricas, que defendem a proteção do meio ambiente na medida em que é relevante aos interesses de manutenção das condições de vida do ser humano, e entendimentos ecocêntricos, que dão ao meio ambiente valor próprio merecedor de tutela pelo direito, independentemente do valor que possua para os homens.

Em razão dessa incongruência, o Professor Marcelo Dias Varella já chegou a sugerir(7) uma análise antropológica de sociedades complexas, hábil a demonstrar os interesses dos Estados em cada Convenção Internacional, para tentar demonstrar se haveria uma lógica subjacente a cada importante tratado. A rigor, parecem carecer de coerência os pactos ambientais internacionais, quando analisados conjuntamente.

Como então extrair, pelo menos a partir da leitura dos acordos internacionais em matéria ambiental, firmados pelos Estados, teoricamente como representantes dos interesses de seus correspondentes nacionais, a concepção que a sociedade mundial complexa da atualidade tem a respeito do fundamento que motiva a proteção do meio ambiente pelo direito?

Vê-se que ocorreram, de forma concomitante, proteções episódicas, centradas em uma determinada espécie da fauna ou da flora, por exemplo, ao mesmo tempo em que, com a tomada de consciência(8)-(9) do vínculo entre todos os recursos vivos e suas inter-relações, bem assim quanto à potencial extensão transfronteiriça dos danos ambientais,(10) foram pactuadas proteções com pretensões bem maiores de afetação, sem relação obrigatória de parametricidade com os limites dos territórios dos Estados (de tutela da higidez de toda a atmosfera, por exemplo).

A rigor, o incremento científico(11) sobre o grau de inter-relação entre todos os sistemas vivos,(12) acompanhado paralelamente de um aprimoramento por parte das ciências, tanto exatas(13) quanto humanas, incluindo-se a sociologia, a filosofia e o direito, demonstraram que, ainda que cercadas de boas intenções, preocupações e tutelas ambientais fragmentárias(14) e compartimentadas(15) não correspondiam à realidade do meio ambiente,(16) tanto físico/natural quanto interpessoal.

Portanto, entende-se que a pergunta ora por responder é: dada tal consciência,(17) o que se busca proteger, via direito, nas normas ambientais?(18) O que significa para os homens, hoje, uma lesão aos recursos naturais?

A visão que parece prevalecer, e que se consegue extrair da análise evolutiva das grandes conferências ambientais mundiais (Estocolmo, Joanesburgo, Rio 92,(19) Copenhague e Rio novamente), bem como dos tratados mais relevantes já pactuados, é a de que os Estados consideram que o direito ambiental está vocacionado a tutelar os mecanismos que garantem a manutenção das condições de vida para todos os que habitam a Terra, vida essa na forma em que conhecemos.(20) Há uma busca de consenso quanto à importância de conciliação da sadia qualidade de vida humana no planeta com a permissão de desenvolvimento pleno dos homens, de suas capacidades e habilidades, concomitantemente à conservação dos recursos naturais.(21)

Houve, felizmente, uma gradual percepção de que, para além da proteção de uma ou outra espécie ou valor ambiental individual, ou de radicalismos de movimentos como o deep ecology, era preciso garantir, também pelo direito, uma ambiência sadia a todos os seres que habitam o planeta, um bem-estar presente, que possa ser duradouro, atingindo as gerações futuras.(22) Corretamente empregado, é o que propõe o multicitado conceito de sustentabilidade (que se prefere ao de desenvolvimento sustentável).

O economista polonês Ignacy Sachs,(23) a quem muitos atribuem a autorica do termo desenvolvimento sustentável, tem reforçado em seus textos que se deve ter uma visão holística dos problemas da sociedade, não se restringindo apenas à gestão dos recursos naturais. Ressalta a exigência de reflexões bem mais profundas,(24) que visem a uma verdadeira metamorfose do modelo civilizatório atual.

Na mesma linha, o professor Juarez Freitas nos esclarece que a sustentabilidade é pluridimensional, demandando inteligência sistêmica e busca de um equilíbrio ecológico em sentido amplo:

“É, cognitiva e axiologicamente, diretiva relacionada ao desenvolvimento material e imaterial (no sentido de não adstrita à satisfação das necessidades básicas). Sem dúvida, se encarada exclusivamente como material, desemboca naquele trágico e irresponsável crescimento orientado pelo paradigma da insaciabilidade predatória e plutocrática. Em contrapartida, se não for também material, perde-se nas nuvens.”(25)

Ambos os autores confirmam que o que definitivamente já se teria comprovado equivocado seria a associação da ideia de desenvolvimento(26) com a de crescimento econômico pura e simplesmente.(27) Haveria um consenso de que um Estado ou conjunto de Estados pode vir a crescer economicamente (elevando seu Produto Interno Bruto, baliza do crescimento econômico) à custa de trabalho escravo, marginalização social e devastação ambiental (sobram exemplos), mas que isso com certeza não é desenvolvimento, na medida em que não garante o respeito ao valor da sustentabilidade, em todas as suas dimensões.

Desenvolver passa a implicar, necessariamente, desenvolver novos valores(28) – ou retomar antigos(29) –, no sentido de reposicionar os bens materiais em seu devido lugar, na posição de simples meios para realização das atividades humanas, e não de fins, de metas a serem buscadas. Desenvolver é também uma tomada de consciência de que a realização do bem-estar não virá com a garrafa de refrigerante, com o telefone de última geração, com mais, mais e mais bens.

De outra parte, esclarece Zenildo Bodnar que, a contar de Joanesburgo, o termo sustentabilidade teria ganhado autonomia semântica frente à usual conjugação com a expressão “desenvolvimento”. Refere que nessa conferência restaram consagradas, além da dimensão global, as perspectivas ecológica, social e econômica como qualificadoras de qualquer projeto de desenvolvimento, bem como a certeza de que, sem justiça social, não seria possível alcançar um meio ambiente sadio e equilibrado na sua perspectiva ampla.(30)

Ora, desde que a escolha da expressão “desenvolvimento”, agregada ao termo “sustentável”, não implique, em qualquer esfera de atuação, a obrigatoriedade de prevalência do crescimento (notadamente de viés econômico) em detrimento das demais condicionantes imbricadas, incluindo-se o bem-estar social, conforme bem pontua o Professor Gabriel Real Ferrer,(31) e que o verbo “desenvolver”, ademais, assuma definitivamente outra conotação, indicando uma evolução da própria escala de valores das comunidades, não haveria necessidade de reformar as normativas que aludem ao conceito de “desenvolvimento sustentável”, caso já assimilada a ideia de sustentabilidade que subjaz em seu lugar.

Na maturação do conceito de sustentabilidade, a propósito, foram identificadas e explicitadas suas respectivas dimensões. Com uma ou outra variação de abrangência, há consenso quanto à existência das dimensões social, econômica e ambiental ou ecológica, todas imbuídas na noção de sustentabilidade. Recentemente, há autores que vislumbram dimensões distintas no conceito, tais como a tecnológica (Gabriel Real Ferrer, Zenildo Bodnar), a ética e a jurídico-política (Juarez Freitas).

A rigor, assiste razão a Gomes Canotilho(32) quando pondera que a sustentabilidade é um princípio aberto, que carece de concretização conformadora e que não transportará soluções prontas, vivendo, ao revés, de ponderações e de decisões problemáticas.

Quanto à dimensão ambiental da sustentabilidade, pontua Ignacy Sachs que nela se inclui a necessidade do desenvolvimento de ferramentas que viabilizem a manutenção da produção dos meios necessários ao bem-estar humano, sem decréscimo quantitativo e qualitativo dos recursos naturais. Ademais, a dimensão ambiental da sustentabilidade exigiria também a criação de normas para uma adequada proteção ambiental, desenhando a máquina institucional e selecionando o composto de instrumentos econômicos, legais e administrativos necessários para o seu cumprimento.

Logo, encartada na dimensão ambiental do conceito de sustentabilidade,(33) entende-se que necessariamente está a exigência de conformação do direito com esse novo querer da sociedade.

O passo seguinte diz com a assimilação, portanto, da sustentabilidade ambiental como condicionante jurídico-política,(34) no sentido de que ela passe a integrar os ordenamentos jurídicos, com estatura de bem protegido juridicamente, para que se possa exigir, inclusive, que paute as escolhas políticas dos governantes e jurídicas dos legisladores e aplicadores das leis. Sintetizando, a sustentabilidade ambiental deve, necessariamente, adquirir densidade normativa.

Nessa perspectiva, grandes avanços igualmente já ocorreram. A quase totalidade das Constituições dos Estados, a contar de Estocolmo, ainda que sob diferentes enfoques (desde uma “obrigação dos Estados”, passando por um “direito e dever” dos indivíduos), dedicou-se ao reconhecimento da proteção do meio ambiente como valor constitucional. Os constituintes foram além, e, nas cartas recentemente promulgadas ou reformadas, a exigência de atendimento à sustentabilidade ou ao desenvolvimento sustentável e o respeito aos direitos das futuras gerações são constantes, senão vejamos: a) a Constituição francesa de 2005 (artigos 1 a 10); b) a Constituição suíça, revisada entre 1998 e 1999 (artigo 73); c) a Lei Fundamental alemã, revisada em 1994 (artigo 20a); d) a Constituição argentina, reformada em 1994 (artigo 41); e) a Constituição do Uruguai, reformada em 1996 (artigo 47); f) a Constituição de El Salvador, reformada em 2000 (artigo 117); g) a Constituição da Colômbia, reformada em 1991 e sucessivamente (artigo 80); h) a Constituição da Guatemala, reformada em 1993 (artigo 97); i) a Constituição portuguesa, reformada no ponto após a revisão de 1997 (artigo 81); j) a nova Constituição da Venezuela, promulgada em 1999 (artigo 127); l) a Constituição da Bolívia (artigo 33); m) a Constituição brasileira de 1988 (principalmente no artigo 225), entre outras.

Alusões ao respeito do princípio constitucional do desenvolvimento sustentável já passaram a pautar, inclusive, pronunciamentos judiciais pátrios:

“O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.”(35)

1.2 Sustentabilidade ambiental e direito penal

Então, um passo a seguir, na tentativa de solver o problema inicialmente proposto, é perguntar se esse princípio ou valor constitucionalmente albergado, a sustentabilidade ambiental, poderia ser, igualmente, o fundamento motriz da proteção do meio ambiente pelo direito penal e, mais, pelo direito penal internacional.

Acredita-se que sim.

Acredita-se, inclusive, que finalmente pode-se ter conseguido precisar qual seja o bem jurídico por detrás das normas penais ambientais: a sustentabilidade ambiental.(36)

Veja-se que, na maioria dos ordenamentos em que está implantado, o direito penal ambiental, desde seu advento, foi alvo de duras e fundadas críticas por parte da doutrina,(37) que muitas vezes associou o surgimento de normas penais ambientais a manobras de cunho meramente político e simbólico, incluídas em balaios de política criminal direcionados a outros focos de criminalização, notadamente a econômica e a organizada transnacional de outros bens (drogas, armas e pessoas, por exemplo). Uma série de afrontas ao que seriam standards da teoria geral do delito (a responsabilidade penal limitada às pessoas físicas, a exigência de culpabilidade, bem assim a criminalização de condutas que importavam apenas na exposição abstrata de perigo do bem) foi apontada, antevendo os hoje sabidos déficits de eficácia dessas normas.

Sem nenhum receio, pode-se afirmar que o direito penal ambiental, nos moldes em que foi concebido, fracassou(38) em sua missão protetiva.

Na prática, por exemplo, corrente nos Tribunais brasileiros que apreciam crimes ambientais, o que ocorre é uma sucessão de procedimentos de cunho administrativo: as condutas autuadas pela fiscalização ambiental são denunciadas penalmente, mas prontamente enquadradas como delitos de menor potencial ofensivo, porquanto tipificadas em disposições atinentes à competência dos Juizados Criminais, ocorrendo um processo criminal abreviado, em que são inadmissíveis medidas investigatórias mais invasivas. As ações culminam com a incidência de mecanismos como a suspensão condicional do processo, ou na forma de um balcão de negociações, via transação criminal.(39) As raríssimas condenações penais com trânsito em julgado importam na aplicação de sanções restritivas de direitos, notadamente no pagamento de multas em pecúnia. As reparações dos danos ambientais acabam tendo que ser postuladas em ações cíveis posteriores, quando é verificado o descumprimento injustificável dessa obrigação, que usualmente integrara as condições para algum acordo ainda no foro criminal.

Afora isso, teorias criadas para solver questões de outras espécies de delito, caso típico do princípio da bagatela, originário dos pequenos furtos no pós-guerra do Estado alemão, são importadas e adaptadas, sem mais, para as particularidades da criminalidade ambiental, resultando em inúmeros pronunciamentos judiciais de absolvição pela atipicidade da conduta, então rotulada de ambientalmente insignificante.(40)-(41)

O Tribunal Supremo Espanhol, em sua Sala Penal, por sua vez, reiteradamente nega tipicidade penal às condutas atentatórias ao meio ambiente quando verificada apenas a exposição a perigo (abstrato) do bem ambiental. Reforça, inclusive, a necessidade de ponderação, para fins de reconhecimento da tipicidade penal, da dificuldade para o restabelecimento do que chama de equilíbrio dos sistemas concretamente afetados pela conduta sob julgamento:

“(...) Una última consideración. Siguiendo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, el Tribunal de instancia analiza en la fundamentación jurídica de la sentencia este elemento del tipo y razona que como la idea de peligro se basa en dos notas fundamentales, probabilidad y carácter negativo del eventual resultado, la gravedad se habrá de deducir de ambos elementos conjuntamente, lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afectasen de manera insignificante al bien jurídico. Dicha valoración podrá atender fundamentalmente a la magnitud de la conducta en relación con el espacio en el que se desarrolla, intensidad, reiteración, prolongación en el tiempo, dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, etc. para concluir que en el caso examinado, tales premisas avalan la gravedad del riesgo para el ecosistema producido por la actuación del acusado.”(42)

Urge, portanto, ajustar o foco do direito penal ambiental.

Um começo necessário, pensa-se, seria o quanto antes admitir que o interesse que se quer protegido pela norma penal ambiental, ao tipificar como ilícita determinada conduta, não é o meio ambiente, genericamente considerado, tampouco o objeto diretamente lesado ou exposto a perigo (exemplares da fauna ou da flora, por exemplo), mas sim a sustentabilidade ambiental da conduta especificamente praticada, isto é, se ela pode ser cometida sem afetar o equilíbrio do ecossistema em que está inserida.(43) Será insustentável ambientalmente toda a conduta hábil a macular essa equação. E, apenas para essas condutas, seria legítimo lançar-se mão do direito penal.(44)

O reconhecimento da sustentabilidade ambiental como bem jurídico a ser protegido pelo direito penal ambiental permite que haja uma intervenção de índole penal apenas em face das condutas ilícitas ambientalmente insustentáveis, porque concretamente afetaram o interesse protegido pela norma: o equilíbrio dinâmico da inter-relação homem-natureza.

É claro que o simples ato de cortar uma única árvore lesa diretamente a flora e o meio ambiente, podendo materializar, no plano formal, uma ação prevista na norma penal de um determinado ordenamento jurídico. Contudo, e nisso reside a diferença em se identificar, na noção de sustentabilidade ambiental, o bem jurídico penal nos crimes ambientais, a tipicidade material do ilícito penal ambiental exigirá que a conduta prevista na norma e verificada em concreto seja, por si só, ambientalmente insustentável.

Sabe-se que a Constituição brasileira, por exemplo, exigiu a adoção de estratégias antecipatórias ao dano ambiental, hábeis a garantir o respeito a princípios como os da prevenção e da precaução, já mundialmente consagrados em matéria ambiental. Contudo, apenas associou a responsabilidade penal dos infratores no artigo 225 de seu texto, parágrafo 3º, quando cometidas condutas efetivamente “lesivas ao meio ambiente”, com a responsabilização dos infratores pelos danos “causados”. Dessa forma, é evidente que as responsabilidades civil e administrativa foram admitidas pelo constituinte como vias adequadas de responsabilização para as hipóteses de mera exposição a risco (abstrato ou concreto) do bem ambiental tutelado, resguardando-se a responsabilização criminal para quando é efetivamente danificado o equilíbrio ambiental.

Assim, seria então possível separar aquelas ações que não são hábeis, isoladamente consideradas,(45) a macular o interesse protegido pela norma penal ambiental. Para essas condutas, aquilo que autores como Hassemer, representante expoente da chamada Escola de Frankfurt, há muito propõem em seus textos como direito de intervenção – situando-o entre o direito administrativo e o direito penal – poderia erguer-se como uma via adequada, a se construir, de responsabilização.

O direito penal ambiental, já rotulado de secundário (Fábio d’Ávila), assim como o direito penal “primário ou clássico”, guardaria então a devida relação de pertinência exclusivamente com a conduta imputada, com o exame da ação ou da omissão penalmente relevantes. Retoma-se, igualmente, o respeito a consagrados princípios constitucionais, caso da lesividade e da ofensividade.

Assumindo-se essa postura teórica, será que a condição de crimes ambientais seria totalmente esvaziada? Certamente que não.

Com essa rotulagem, entende-se, restariam justamente os crimes ambientais organizados (caso do exemplo invocado), responsáveis verdadeiros pelo abalo da sustentabilidade ambiental, boa parte deles perpetrada por estruturas criminosas que formam redes transnacionais, por exemplo, de remessa de lixo tóxico e/ou hospitalar, de países como Estados Unidos, Alemanha, Espanha, entre outros, para países subdesenvolvidos, com empresas fantasmas sediadas em países distintos do destinatário e do receptor, mercado negro que movimenta cifras absurdas anualmente. Sem esquecer o comércio ilegal de espécimes da fauna, a biopirataria e a extração e o comércio ilícitos de madeira, este último apontado como típico crime organizado no recente Relatório “Carbono limpo, negócio sujo”, elaborado pela Interpol e pelo Pnuma e publicado em setembro de 2012.

O citado relatório, aliás, é categórico ao pontuar que:

“Portanto, reforçar a colaboração internacional em matéria de leis ambientais e sua aplicação deixou de ser uma opção. É a única resposta possível para lutar contra uma ameaça internacional organizada aos recursos naturais, a sustentabilidade do meio ambiente e os esforços para retirar milhões de pessoas da pobreza.”(46)

Guardar-se-ia a ultima ratio do direito penal justamente para a prevenção e a repressão dessas condutas, assim como todo o aparato investigatório correspondente.

Pois bem, e, para reconhecer que a sustentabilidade na dimensão ambiental é o bem jurídico a ser tutelado pelo direito penal, seja no âmbito do direito penal pátrio, seja no do direito alienígena, o que faltaria?

Poder-se-ia prescindir de uma correspondente normatização desse conceito nas ordens jurídicas correspondentes?

2 A inafastável exigência de legitimidade (formal e material) de uma norma penal com pretensão de aplicabilidade, conexa ou independente ao território de um Estado, e a necessária identificação de um bem jurídico comum pelos direitos penais dos Estados implicados

A noção de bem jurídico(47) é especialmente cara ao direito penal. É o seu núcleo duro.(48) Independentemente de uma revisão histórica do conceito, das teorias correspondentes e das influências,(49) importa pontuar que a relevância da noção de bem jurídico penal está justamente no fato de que ele representa a realidade de um tempo de vida, da visão de mundo que a sociedade possui em determinado momento e espaço, a qual é transposta para a escolha dos interesses por proteger.(50)

Isso demonstra que assiste razão a Ferrajoli quando afirma que, a rigor, não existe um conceito ontológico de bem jurídico,(51) orientando-se a ciência penal na busca de definições quanto aos bens que mereceriam tal rótulo. O conceito de bem jurídico, portanto, seria uma construção humana, mais do que isso, uma construção do direito, logo, não estática, mutável e de ínsito caráter evolutivo.

Nesse sentido, não se poderia exigir dos penalistas do século XIX, por exemplo, qualquer espécie de preocupação com o esgotamento dos recursos hídricos, ou mesmo com o aquecimento global, noções fornecidas pelas ciências após a formulação da doutrina penal da época, assim como seria impensável reprimir os civilistas que não se apercebiam da existência de direitos supraindividuais, ou mesmo da pretensão de tutela dos direitos subjetivos das gerações futuras.

Fenômeno similar, acredita-se, deverá ocorrer com o amadurecimento do conceito de sustentabilidade ambiental como bem jurídico penal.

Não obstante, é forçoso reconhecer que há muito já se consolidou doutrinariamente a noção de que a referência normativa última de um bem jurídico penal deverá ser a norma constitucional que lhe legitima.

2.1 Direito penal ambiental brasileiro

Em termos de ordem jurídica brasileira, há autores que afirmam que a sustentabilidade, em todas as suas dimensões, já figuraria na Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, leciona o Professor Juarez Freitas que

“Sustentabilidade, no sistema brasileiro, é, entre valores, um valor de estatura constitucional. Mais: é ‘valor supremo’, acolhida a leitura da Carta endereçada à produção de homeostase biológica e social de longa duração.

Fácil justificar: no preâmbulo da Constituição, o desenvolvimento aparece como um dos ‘valores supremos’. Qual desenvolvimento? Não pode ser aquele da visão antropocêntrica soberba e degradante da natureza, nem o da insensibilidade característica das relações parasitárias e predatórias. É o desenvolvimento sustentável ou, como se prefere, a sustentabilidade que surge como um dos valores supremos. Bem observadas as coisas, a carga axiológica impregna o desenvolvimento desde o início. Do art. 3º, II, da CF, emerge o desenvolvimento, moldado pela sustentabilidade (não o contrário), como um dos objetivos fundamentais da República, incompatível com qualquer outro modelo inconsequente de progresso material ilimitado que, às vezes, por sua disparatada injustiça ambiental e social, ostenta tudo, menos densidade ética mínima...

Ademais, o conceito de desenvolvimento incorpora o sentido de sustentabilidade por força da incidência de outros dispositivos constitucionais, tais como, para ilustrar, o art. 174, parágrafo primeiro (planejamento do desenvolvimento equilibrado), o art. 192 (sistema financeiro tem que promover o desenvolvimento que serve aos interesses da coletividade), o art. 205 (vinculado ao pleno desenvolvimento da pessoa), o art. 218 (desenvolvimento científico e tecnológico, com o dever implícito de observar os ecológicos limites) e o art. 219 (segundo o qual será incentivado o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar e a autonomia tecnológica). Em sinergia com esses dispositivos, consta, no art. 170, VI, da Carta, a consagração expressa da defesa do ambiente, como princípio de regência da atividade econômica, a requerer o tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços...

Pelos motivos expostos, o desenvolvimento, entendido como um dos valores constitucionais supremos, somente se esclarece, interna e externamente, se conjugado à sustentabilidade, multidimensional. Afigura-se irretorquível a assertiva, ou de difícil refutação, mormente quando se completa o quadro com a alusão ao art. 225 da CF, de acordo com o qual todos têm direito ao ambiente equilibrado como bem de uso comum do povo, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”(52)

De fato, o constituinte brasileiro, quiçá de forma inédita, associou, em seu artigo 225, o direito de todos ao meio ambiente sadio e equilibrado, reconhecido como bem de uso comum do povo, e a responsabilização criminal dos autores de condutas hábeis a abalar esse equilíbrio, hábeis a abalar a sustentabilidade ambiental.

No plano teórico, o enunciado mostra que houve uma escolha constitucional pela proteção desse bem jurídico, devendo todo o aparato legal infraconstitucional e a correspondente atuação judiciária igualmente pautar-se por essa premissa.

2.2 Direito penal ambiental internacional

O cenário no plano do direito penal internacional é, ainda, deveras distinto.
Nesse caminho, segundo adverte Ricardo Alves de Lima,(53) “até que ponto a referência constitucional ultrapassa sua imperiosa estrutura formal, para legitimar, pela sua transcendência material que emerge em um contexto internacional, a escolha de bens jurídicos e sua tutela penal?”.

Como se viu, as Constituições da maioria dos Estados já conferiram assento ao princípio da sustentabilidade e/ou do desenvolvimento sustentável. As declarações resultantes das mais recentes conferências ambientais mundiais igualmente contemplam a exigência de atendimento ao princípio. O que ainda não se verifica, contudo, principalmente nos textos constitucionais, é a associação entre o princípio da sustentabilidade, em sua dimensão ambiental, e a autorização para o manuseio do direito penal na responsabilização dos autores de ilícitos ambientais.

E seria possível prescindir dessa substancial constitucionalidade?

A rigor, não.

Isso porque, depois que se consegue desvelar e compreender, ainda que minimamente, as proposições que implicam uma visão funcional-sistêmica dos sistemas sociais, incluindo-se o político e o jurídico, sabe-se que o papel de uma Constituição em sentido moderno será, invariavelmente, o de servir como fonte de legitimidade, vinculação e diálogo desses sistemas. Logo, é um comportamento, no mínimo, omissivo e ingênuo não procurar respostas que consigam dar a necessária coerência teórico-dogmática para a matéria. Quando se aceita de bom grado que Constituição é um termo com sentido preciso, que conjuga os sistemas político e jurídico de uma determinada comunidade, sendo ela a fonte última de legitimidade, tanto formal quanto material, de todo o ordenamento normativo correspondente,(54) resulta impensável cogitar que possa um sistema legal, portanto, infraconstitucional, caso de uma norma que defina tipos penais, não guardar relação com a vontade expressada por seu constituinte.

Conforme leciona Mário Ferreira Monte:

“(...) existe, por isso, uma analogia substancial entre a ordem axiológica-constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal (Figueiredo Dias) ou uma substancial constitucionalidade do Direito Penal nos termos acabados de expor; então, qualquer tentativa de superação da ordem interna punitiva há de passar também pela superação da ordem constitucional de cada Estado. Do mesmo modo que a harmonização ou unificação das normas penais europeias terá que passar sempre, em grande medida, pela harmonização constitucional.”(55)

Idêntico o pensamento de Faria Costa:

“(...) a Constituição constitui-se como um quadro referencial obrigatório da atividade punitiva. São os bens jurídicos, portanto, muito especialmente quando atraídos pela nota da fundamentalidade, a realidade prático-normativa que estabelece as pontes de vinculação entre a Constituição e o Direito Penal.”(56)

Dessa forma, se a sustentabilidade ambiental é um bem jurídico, mais, um bem jurídico transnacional, porque anseia a sociedade mundial protegê-lo, porque lhe reconhece tal valor e importância fulcral, deve legitimar-se como tal normativamente, sob pena de inviabilizar a própria legitimidade de uma atuação judiciária de índole penal transnacional, que certamente teria de enfrentar alegações de violação a princípios aplicáveis ao direito penal e de longa data consagrados, os quais, infelizmente, não seriam superados.(57) O apelo ao direito penal seguiria resultando em respostas não tão claras.(58) Fenômeno similar ocorre com o direito penal ambiental no âmbito dos Estados, indicando a fidelidade da ciência criminal a seus princípios.(59)

Em termos de sociedade mundial, sabe-se, não há por ora qualquer ordenamento normativo que possa funcionalmente equivaler a um texto constitucional de espectro planetário,(60) o qual pudesse, em seu teor, legitimar uma norma penal ambiental transnacional, bem como uma atuação judiciária transnacional, independente dos Estados.(61)

De outra parte, para que já se pudesse cogitar a materialização de uma normatização comum entre os ordenamentos, hábil a permitir discussões quanto à emergência de um princípio de caráter universal (situação dos crimes contra a dignidade humana), transcendente aos sistemas penais nacionais, ao menos já se deveria ter superado a compatibilização das ordens jurídicas estatais no ponto, ou seja, no reconhecimento da sustentabilidade ambiental como bem jurídico penal transnacional.(62)

Portanto, a sustentabilidade ambiental como bem jurídico tutelado pelo direito penal, com guarida em ordem constitucional, ainda é um projeto em construção, seja em termos de ordenamento jurídico brasileiro, em que já há indícios dessa tomada de posição, seja no que concerne a um direito penal de índole transnacional.

Consequentemente, por ora, quando se pretende uma responsabilização criminal dos autores de um delito ambiental organizado transnacional, caso do exemplo citado, ela invariavelmente ocorrerá ainda em sede de direito penal estatal. Iniciativas de criação de cortes penais internacionais para o julgamento de crimes ambientais proliferam,(63) mas deveriam necessariamente enfrentar o déficit de legitimação apontado.

3 A possibilidade de se considerar os crimes ambientais transnacionais como crimes de lesa-humanidade

A sustentabilidade na dimensão ambiental já encerra em si um conceito que corretamente consegue correlacionar homem e natureza e que define que a proteção do equilíbrio dessa relação é justamente o que deve ser buscado. Avançar e reconhecer que o uso do direito, incluindo o direito penal, como ferramenta para essa manutenção é necessário, adequado e proporcional importa em salto dogmático tremendo, o qual, espera-se, deva ser confirmado normativamente e na práxis dos Tribunais.

Assim estruturado e sob esse fundamento, o direito penal ambiental, também em uma dimensão transnacional, certamente poderia instituir-se e vocacionar-se à repressão dos crimes ambientais cometidos por organizações criminosas, porquanto tais crimes, via de regra, produzem efeitos que transcendem aos limites dos territórios estatais e revelam-se delitos violadores das condições ambientais que permitem a vida humana na forma em que a conhecemos. Agridem o equílibrio ambiental, a exigência de uma situação de não colapso.

Indiretamente, porque afetam a sustentabilidade ambiental, é evidente que os delitos ambientais acabam por afetar os seres humanos, e mesmo a comunhão de todas as sociedades. Mas a lesão aí será sempre indireta. É porque a sustentabilidade ambiental foi afetada que, dependendo a manutenção das condições da vida humana do meio ambiente, restarão violadas as condições que permitem o bem-estar humano.

Ao que tudo indica, e aqui se procurou apontar, a sustentabilidade ambiental caminha para consolidar-se como princípio de estatura constitucional na maioria dos ordenamentos jurídicos. Na ordem constitucional brasileira, inclusive, já é possível fixar uma correlação entre a sustentabilidade ambiental e a responsabilização penal dos infratores ambientais, permitindo erigir à condição de bem jurídico penal, constitucionalmente tutelado, a sustentabilidade do meio ambiente. Espera-se que o quadro normativo nos demais ordenamentos igualmente evolua nesse sentido. O direito penal ambiental certamente encontraria sua razão de existir.

Por tais razões, não há como qualificar senão como uma confusão infrutífera a pretensão de se enquadrar os crimes ambientais mais graves (entre os quais estariam incluídas as práticas delituosas cometidas por organizações criminosas transnacionais) em crimes de lesa-humanidade.(64)-(65)-(66)

A definição do que sejam crimes contra a humanidade – ou crimes de lesa-humanidade – remonta aos Princípios de Nuremberg, aprovados pela ONU ainda na década de 1950, que contam, no plano internacional, com o status de ius cogens (direito imperativo). A natureza de ius cogens reconhecida aos crimes contra a dignidade da pessoa humana pode até mesmo justificar a alegação de uma jurisdição universal, viabilizando processo e julgamento de crime em local distinto de seu cometimento.

Ainda em 1950 já eram elencados os elementos que compunham a definição dos crimes contra a humanidade, sendo eles: 1) atos desumanos; 2) contra a população civil; e 3) em um ambiente hostil de conflito generalizado (durante uma guerra ou outro conflito armado). Em sequência, veio a ser amplamente aceito pelos tribunais penais internacionais e pelos tratados internacionais o elemento da generalidade ou sistematicidade dos atos desumanos. Assim constam, por exemplo, nos Estatutos do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, para Ruanda e para Serra Leoa.(67)

A construção e a sistematização do conceito de crimes contra a humanidade, portanto, têm em vista exatamente o refreamento de violências praticadas pelos Estados, em especial mediante a atuação das forças de segurança pública.(68) O embasamento teórico é distinto, os fundamentos idem. Posicionar os crimes ambientais organizados nessa espécie de delito seria apenas uma tentativa de atalho protetivo perigosa e, provavelmente, sem resultado efetivo algum.

Considerações finais

A sustentabilidade, em todas as suas dimensões, não é uma campanha episódica.(69) Configura-se, antes disso, como uma dimensão autocompreensiva de uma Constituição que leve a sério a salvaguarda da comunidade política em que se insere. Alguns autores aludem mesmo ao aparecimento de um novo paradigma secular, do gênero daqueles que se sucederam na gênese e no desenvolvimento do constitucionalismo (humanismo no séc. XVIII, questão social no séc. XIX, democracia social no séc. XX e sustentabilidade no séc. XXI).(70)

Na consolidação da sustentabilidade como valor constitucionalmente albergado, acredita-se ter-se encontrado, na dimensão ambiental do conceito, o bem jurídico a ser tutelado pelo direito penal ambiental. No caminho para a responsabilização dos autores de crimes ambientais organizados transnacionais, delitos agressores do equilíbrio dinâmico da inter-relação homem-natureza, violadores da sustentabilidade, encontra-se, ainda, a exigência inafastável de normatização desse reconhecimento nas ordens jurídicas implicadas, assegurando-se a legitimação constitucional das prescrições de conteúdo criminal.

Atualmente, portanto, o julgamento dos crimes ambientais organizados por ente nos moldes de um Tribunal Penal Internacional ainda seria algo, muito embora desejável, forjado – se escolhida a simples equiparação com delitos de lesa-humanidade – e dogmaticamente não respaldado. Apenas um atalho.

Antes de se pensar em um tribunal penal ambiental com jurisdição transnacional, é preciso afinar o discurso. Assumir, também normativamente, a sustentabilidade ambiental como bem jurídico a ser tutelado pelo direito penal do meio ambiente. Nessa perspectiva, por certo o direito penal ambiental encontrará cenário frutífero como colaborador da preservação da casa Terra.

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