Direitos Humanos: positivados ou desobedecidos(1)

Autora: Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva(2)

Juíza Federal Substituta


Publicado em 30.06.2004

Introdução

or meio deste trabalho, pretendemos abordar a questão da positivação dos direitos humanos. Com a singela pretensão de lançar reflexões sobre o tema, investigaremos a necessidade de que os direitos humanos sejam escritos. Indagaremos sobre a existência de consenso social sobre os valores reinantes e pesquisaremos a conseqüência disso no plano internacional, analisando como os direitos humanos têm sido abordados nessa esfera, em que se contrapõem ordens estatais de distintos países.

A falta de consenso quanto aos direitos Buscam-se, atualmente, afirmações ou princípios que justifiquem, racionalmente, a existência e extensão dos direitos humanos. Para Carlos Massini Correas, a dignidade da pessoa humana é o princípio pelo qual resta justificado que os homens, sem outra exigência se não a de pertencer à espécie humana, tenham título suficiente para reclamar, justificadamente, certas prestações. Conforme este filósofo, o título ou causa imediata pelo qual os homens devem respeitar e facilitar o desenvolvimento ou aquisição da perfeição humana radica na excelência entitativa própria de todo ente humano, excelência que se manifesta como personalidade ou qualidade de pessoa, quer dizer de ente substantivo intelectual e livre (3).

Todavia, inicialmente, não há nenhuma razão que possa constranger o sujeito a ser obrigado a respeitar e cumprir o conteúdo dos direitos humanos, principalmente quando isso contraria seus interesses. De forma mais contundente, essa problemática surge na sociedade moderna, onde o consenso foi desfeito e não há mais uma unanimidade sobre o que seja a vida boa. Se em uma época havia um consenso, ainda que relativo, quanto à moral, aos valores humanos mais relevantes, hoje isso não mais acontece. Se antes podíamos ter ao menos uma expectativa de bem agir em relação ao outro, atualmente, perplexo, inseguro e despido de todas as crenças (humanas e religiosas), o homem moderno assiste a algo semelhante ao que Hobbes, séculos antes, teria chamado de “a guerra de todos contra todos”.(4)

Após a Reforma, que teve o condão de cindir a cosmovisão ocidental, temos, no mesmo espaço geográfico, indivíduos com diferentes visões de mundo, não havendo mais valores objetivos que mereçam adesão generalizada. O dissenso, assim, tornou todo o juízo avaliativo uma mera questão de preferências. Com a modernidade, temos a sociedade pluralista, onde impera, no dizer de Weber, o “politeísmo de valores”. Nesse sentido, a principal função do Estado Moderno, na sua versão absolutista, foi de fornecer um padrão objetivo de resolução de conflitos, a lei, a uma sociedade cujo pluralismo poderia levar à dissolução.(5)

O certo é que os princípios básicos universais perdem progressivamente sua especificidade e acabam por justificar tudo o que as pessoas geralmente fazem em qualquer cultura, nas suas circunstâncias específicas.(6) Desse modo, tudo é admitido: a promiscuidade, a infidelidade, o egoísmo, a ambição a qualquer custo. Nada mais merece censura. A humanidade não teme mais a um Deus onipresente e onisciente, criador do universo. Encastelado em seu saber, o homem entende que tudo é explicável por meio da ciência. De acordo com a alusão de Hobbes: “De resto, pode-se compreender qual seria a maneira de viver onde não existisse um poder temido em comum, quando se pensa na maneira de viver que os homens, durante muito tempo, experimentaram sob um governo pacífico e que depois degenerou numa guerra civil.”(7)

A definição de bem para os membros de cada sociedade, conforme sustentado por MacIntyre , é aquele fim para o qual, enquanto membros de uma espécie, eles se movem para alcançarem sua perfeição específica. As regras de ação reta dos animais racionais são aquelas para as quais é requerida a conformidade intencional, se a perfeição específica deseja ser alcançada. O conteúdo dessas regras, seu caráter não excepcional e sua autoridade derivam todas do fim cuja obtenção se ordenam. Mas no pensamento moral contemporâneo, as normas morais compartidas, se é que elas existem nas sociedades ocidentais, são invocadas e sustentadas independentemente de qualquer concepção compartilhada de bem humano. Este divórcio socialmente incorporado, entre as regras que definem a ação reta, por um lado, e as concepções do bem humano, por outro, é um daqueles aspectos dessas sociedades pelos quais elas são chamadas liberais.(8)

Para a ordem liberal, como adverte MacIntyre, o único modo racional de solucionar as discordâncias seria através de uma pesquisa filosófica que visasse decidir qual dos conjuntos de premissas sustentados é verdadeiro. Todavia, nenhuma teoria geral do bem humano deve ser justificada dentro da estrutura de ordem pública. Assim, os pontos de vista são construídos como expressões de atitude e sentimento e, freqüentemente, não passam disso.O debate sobre o bem humano é incapaz de levar a conclusões conciliatórias numa ordem social liberal. O que os participantes do debate consideram é que seus pontos de vista são incluídos no controle e avaliação de expressões de preferência que as institucionalizações do liberalismo sempre implicam: contar votos, reagir à escolha do consumidor, mover a opinião pública. A função desse sistema é impor uma ordem na qual a resolução de conflitos se faça sem se invocar qualquer teoria geral do bem humano. Em busca dessa finalidade, todas as posições tomadas nos debates filosóficos da jurisprudência liberal podem ser invocadas. Entretanto, a marca de uma ordem liberal é referir a resolução de seus conflitos, não aos debates, mas aos vereditos de seu sistema legal. Como apontado de forma muito precisa por MacIntyre: “Os advogados, não os filósofos, são o clero do liberalismo”.(9)

De fato, o caos só não é maior, porque, como última salvaguarda, ainda temos no direito o único poder coercitivo capaz de obrigar os homens e instituir a ordem e a paz social. A razão impulsiona o homem a buscar a paz, contudo, para obter a paz, é preciso que as regras que prevêem as várias ações orientadas para esse fim sejam obedecidas por todos, ou pelo menos pela maioria. No estado de natureza a que se referia Hobbes, isso não acontecia, pois, se alguém violasse uma regra, não haveria alguém forte o suficiente para fazer com que os homens atuassem segundo a razão e não segundo a paixão. O Estado, assim, seria esse poder irresistível capaz de tornar eficazes as leis naturais. Desse modo, para obter o bem supremo da paz, é preciso sair do estado de natureza e constituir a sociedade civil. O Estado, então, não é um fato natural, mas um produto da vontade humana: é o homem artificial. Conforme Hobbes, a causa principal da insegurança é a falta de um poder comum, e o acordo que funda o Estado tem por fim constituir um poder comum. E mais: esse acordo deve ser um acordo de muitos, não de poucos, permanente, não temporário. Como os direitos não são respeitados, urge que haja uma intervenção estatal para assegurar a sua obediência.

A positivação dos Direitos Humanos

Nesse sentido, a necessidade de positivação dos direitos humanos é uma prova de seu descumprimento. Massini elucida que, para Spaemann, as respostas ao problema da fundamentação dos direitos humanos oscilam entre os extremos de uma alternativa que parece insuperável: ou bem se entendem esses direitos como reivindicações que correspondem a cada homem em razão de pertencer à espécie humana, ou os direitos humanos são reivindicações que nós nos concedemos reciprocamente graças à criação de sistemas de direitos. Esta última solução é a proposta pelos diversos positivismos que não aceitam a idéia de um mínimo devido a todo homem e subtraído da arbitrariedade do poder legislativo. Os direitos entendidos de modo positivista, para Massini, não são outra coisa senão editos de tolerância revogáveis. Somente uns princípios éticos objetivos, quer dizer, que não dependam dos conteúdos de consciência dos demais homens, e ainda menos da consciência do titular, podem fundar direitos humanos em sério, que valham a pena exigir. Spaemann ressalta o caráter ontológico da noção de pessoa “todas as qualidades empíricas são formas de aparição externa de uma substância que não se mostra como ela mesma. Essa substância pelo seu mesmo caráter metafísico, não depende das propriedades que possa estar revestido o sujeito, senão de sua consistência ôntica, de sua realidade estrutural essencial, que no caso do homem, está aberta ao absoluto, que como tal lhe é transcendente, já que o homem tem a evidente consciência do que não é”. (10) Tércio Ferraz Junior, acertadamente, afirma que a positivação torna o direito condicionado, circunstancial e relativo.

Se inexiste consenso mesmo entre pessoas pertencentes à mesma cultura, ao mesmo país, falantes da mesma língua, a situação é ainda mais dramática no que tange a civilizações distintas como é o caso da ocidental e da oriental no plano internacional. Novamente lembrando Hobbes, na sociedade internacional, onde as relações entre os Estados não são regularmentadas por um poder comum, numa situação que poderia ser chamada de interestatal, teríamos, não fosse o direito internacional, “a guerra de todos contra todos”.(11)

Recentemente, no fatídico onze de setembro de dois mil e um, quando derrubadas as torres gêmeas em Nova Iorque, a guerra acima referida esteve prestes a perder o seu sentido hiperbólico. Muitos acreditaram que seria o início da III Grande Guerra. O fato é que, em termos de falta de consenso e violação aos direitos humanos, o incidente tem muito a dizer.

Vivemos em uma era de multiculturalismo (12) em que a tolerância parece ser a palavra-chave. As diferenças culturais, religiosas e de visão de mundo são abissais, mas uma visão etnocentrista terá mais o condão de criar confronto do que de conciliar. Os direitos humanos de milhares de pessoas foram violados nesse episódio, mas revidar com ódio contra o “inimigo invisível” causando a morte de outros tantos inocentes parece ser outra afronta aos prestigiados direitos humanos, os quais pretendemos preservar.

De acordo com Boaventura de Sousa Santos (13), os direitos humanos estão sendo invocados para preencher o vazio deixado pelo socialismo. Assim, identifica três tensões dialéticas: a primeira entre a regulação social e emancipação social (e aí se vê o paradigma da modernidade); a segunda tensão ocorre entre o Estado e a sociedade civil; já a terceira tensão dialética ocorre entre o Estado-nação e o que se designa por globalização. A política dos direitos humanos é uma política cultural e se assenta em pressupostos culturais específicos.

Considerando que os países ocidentais e os orientais têm pontos de vista diferentes acerca dos direitos humanos, surge um conflito entre essas duas concepções. Atualmente, como a definição dos direitos humanos humanos expandiu-se em grande escala, é unilateral e prejudicial igualar os direitos humanos aos direitos políticos individuais. Considerando que, inclusive em alguns países desenvolvidos, uma grande proporção da população continua sendo incapaz de levar uma vida decente e digna, a tarefa mais importante da comunidade internacional é proteger o direito à subsistência e ao desenvolvimento.

Os tratados e convenções internacionais são prova de que, também no plano internacional, a falta de consenso exige que os direitos humanos sejam positivados. Em 1986, as Nações Unidas adotaram a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, na qual afirmavam ser esse um direito humano inalienável. Já no mês de junho de 1995, as Nações Unidas adotaram também a Declaração de Viena e o Programa de Ação, reconhecendo o direito ao desenvolvimento como um direito universal e inalienável, assumindo-o como componente dos direitos humanos básicos.(14)

Entre os direitos humanos básicos, podemos incluir os direitos individuais e os grupais. Situam-se no rol dos últimos, por exemplo, o direito de uma nação de determinar seus próprios assuntos, o direito ao desenvolvimento e à soberania permanente sobre seus recursos e riquezas naturais. Ao contrário do que poderia se pensar, esses direitos não são contraditórios, mas formam uma unidade orgânica. Na verdade, não existem garantias para os direitos individuais quando não se protegem os direitos grupais.

A civilização ocidental tem como traço principal a ênfase no direito individual. Não há dúvida de que a democracia cultivada pela civilização ocidental tenha se tornado parte do acervo da civilização internacional, mas, por outro lado, a ênfase excessiva nos direitos individuais, com defeitos cada vez mais evidentes, tem causado alarme.

Já a civilização asiática dá prevalência aos valores familiares, aos interesses do grupo, à harmonia social e ao progresso nacional. Há quem considere que as economias de rápido crescimento e as sociedades estáveis da Àsia estão relacionadas à ênfase de sua civilização na busca do equilíbrio entre os direitos humanos coletivos e os direitos individuais. Nesse sentido, o Ocidente deve aprender com outras civilizações, incluindo a asiática.

O dissenso internacional, desse modo, é patente, enquanto que os direitos humanos procuram ser essa ponte em comum a favor da dignidade da pessoa humana. Entretanto, a proteção internacional dos direitos humanos tem sido, muitas vezes, uma desculpa para interferir nos assuntos internos dos outros países.

Embora seja muito antiga a noção de direitos humanos, o conceito de proteção internacional dos direitos humanos nasceu durante a Segunda Guerra Mundial. Desde então, vêm sendo adotados vários documentos internacionais sobre os direitos humanos, prescrevendo três condições para a proteção internacional dos mesmos: violação do direito à autodeterminação nacional, ao desenvolvimento e aos direitos individuais relevantes em grande escala; apartheid, discriminação racial e genocídio, criação, deportação ou maltrato de refugiados, prática do terrorismo internacional, promoção da guerra e fascismo; violação dos direitos humanos contra as provisões das convenções internacionais sobre direitos humanos, das que tenha participado um determinado país.

Frise-se que a comunidade internacional atual está composta de estados soberanos, não existindo, até agora, organização supranacional global. Por conseguinte, as nações soberanas são as guardiãs dos direitos humanos, e a proteção internacional dos direitos humanos deve basear-se no respeito aos princípios da jurisdição nacional e da não-interferência nos assuntos internos dos países.

Durante o período da Guerra Fria, os direitos humanos converteram-se em uma carta de negociação no confronto entre o Leste e o Oeste. Após a desintegração da União Soviética, alguns países ocidentais interpretaram isso como uma vitória dos valores dessa região do mundo, todavia numerosos países em desenvolvimento negaram a submeter-se ao modelo ocidental, ao mesmo tempo em que deram as boas vindas à ciência e à tecnologia ocidentais, aos métodos de administração e aos elementos culturais sadios. Esse fenômeno ficou conhecido como modelo asiático.

Como reação, o modelo ocidental impôs barreiras para conter o crescimento dos países em desenvolvimento, as práticas incluíram o protecionismo comercial, a obstaculização do desenvolvimento das economias mediante cláusulas sociais e padrões de proteção ambiental. Interessante observar, nesse aspecto, que o padrão ambiental exigido pelos países ditos desenvolvidos não é o mesmo por eles cultivado. Recentemente, causou espanto à comunidade internacional a negativa dos Estados Unidos em firmar o protocolo de Quioto, o qual tratava da diminuição de gases poluidores na atmosfera a fim de preservar a já deteriorada camada de ozônio.

Conclusão

O certo é que o diferente grau de desenvolvimento de cada país deve ser respeitado, sendo que a situação dos direitos humanos em um país está vinculada às suas condições históricas, sociais, econômicas e culturais. Diante do dissenso reinante, parece mesmo natural que haja diferentes leituras quanto aos direitos humanos e que sejam adotadas medidas específicas para promovê-los e salvaguardá-los.

Como não existe unanimidade em termos de direitos humanos, as ações nesse sentido devem realizar-se com base nos princípios da igualdade e do respeito mútuo. Urge que seja respeitada a soberania e estimulada a compreensão e cooperação mútuas. A atenção mútua requer, sobretudo, respeito à soberania. É preciso humildade e tolerância de todas as partes para que, superando as diferenças, possamos descobrir o que temos em comum. Sim, pois a condição de pessoa humana nos traz uma excelência entitativa dotada da maior dignidade. Isso faz de todos os homens, de certa forma, irmãos. Podemos diferir no tudo mais, mas possuímos esse liame que nos une.

É lamentável que continuemos perdendo tempo com confrontos e desavenças. É por isso que os direitos humanos precisam ser positivados, embora o ideal seria que fossem seguidos espontaneamente. Nesse diapasão, discordamos de Massini quando afirma que a positivação dos direitos humanos significaria a sua restrição. Entendemos, ao contrário, que, em uma sociedade onde impera o dissenso, o direito escrito é a garantia de sua obediência. Temos que, de alguma forma, a lei escrita tem a função de impulsionar a realidade, aproximando-a da lei natural. Nosso desejo é que os direitos humanos sejam cada vez menos invocados e mais efetivados, pois, no dizer de Simone Weil, “Toda invocação a um direito é uma declaração de guerra”.



Notas

1. Trabalho apresentado para a disciplina de Fundamentação dos Direitos Humanos, no curso de Mestrado em Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de Porto Alegre, sob a orientação do Professor Doutor Luís Fernando Barzotto.

2. Juíza Federal Substituta da 2ª Vara de Execução Fiscal de Porto Alegre, Professora de Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura Federal e de Legislação Tributária II da Faculdade São Judas Tadeu. Mestranda da PUC – Direito Público.

3. Massini Correas, Carlos. Filosofia del derecho. Ed Abeledo –Perrot, Buenos Aires.

4. Bobbio, Norberto. In Thomas Hobbes. RiodeJaneiro: Campus, 1991. Nesta obra o autor esclarece que “ O que Hobbes quer dizer, falando de “guerra de todos contra todos”, é que, sempre onde existirem as condições que caracterizarem o estado de natureza, este é um estado de guerra de todos contra todos.

5. Barzotto, Luis Fernando. O positivismo Jurídico Contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. Ed. Unisinos. São Leopoldo, 2001. p.13/14.

6. Macintyre, Alasdair. Justiça de quem? Qual racionalidade? São Paulo: Loyola, 2001

7. Ibdem cit.04. Apud p.37

8. Massini Correas, Carlos Ignácio. La teoria contemporânea de la justicia, de Rawls a MacIntyre. RIFD, LXX, 1993, nº2.

9. Ibdem cit.06. p. 370

10. Ibdem. cit 03.p.112/113

11. Ibdem cit 04,p. 36

12. “A palavra multiculturalismo é empregada geralmente com a conotação positiva, referindo-se à convergência e à coexistência de diversos estilos de vida, culturas, atitudes, interpretações, visões. O termo serve para remarcar uma posição aberta e flexível, evoca a questão da tolerância e da diversidade como elementos nucleares da premissa multicultural.” Tessler, Marga. In Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ano. 13, n° 43. p. 19

13. Santos, Boaventura de Sousa Santos. Pela mão de Alice: O social e político na pós-modernidade. 5. ed. Cotrez, 1999.

14. Diário do Povo de Beijing, 17 de março de 1997. Versão do Beijing Informa nº15,trad. Espanhol Flor Maria Vidaurre da Silva.Princípios

Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
. . Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n., jun. 2004. Disponível em:
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Acesso em: .

REVISTA DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS