Partindo-se, assim, dessas breves reflexões feitas sobre a “teoria pura do direito”, percebe-se, nitidamente, que Kelsen, inspirando-se na teoria do conhecimento de Kant (69), alheia a toda metafísica, formulou sua teoria procurando assegurar um conhecimento unicamente endereçado ao Direito, explicando como ele é e não como deve ser ou como ele deve ser feito, uma vez que se trata de “ciência jurídica e não política do Direito”,(70) com uma metodologia própria, excluindo-se todos os elementos que lhe são estranhos. Por conseguinte, o processo de afirmação da norma fundamental prescinde de valores que ultrapassem o direito, não havendo espaço para se indagar o teor da Constituição e da ordem jurídica nela fundada, se a referida ordem é justa ou injusta e se assegura a paz ou não na comunidade para a qual é dirigida. É o que se denota do seguinte trecho:

“Aqui permanece fora de questão qual seja o conteúdo que tem esta Constituição e a ordem jurídica do estado erigida com base nela, se esta ordem é justa ou injusta; e também não importa a questão de saber se esta ordem jurídica efetivamente garante uma relativa situação de paz dentro da comunidade por ela constituída. Na pressuposição da norma fundamental não se afirma qualquer valor transcendente ao Direito positivo”. (71)

Contudo, é preciso destacar que a norma fundamental deve ser entendida dentro do contexto de sua função desempenhada no âmbito da teoria geral do direito, que não é outra senão dar fundamento à validade de uma ordem jurídica posta, coercitiva e globalmente eficaz, interpretando o sentido subjetivo dos atos de vontade humanos como seu sentido objetivo, (72) e respondendo qual o fundamento de validade da Constituição jurídico-positiva. Isso significa que, para se compreender a teoria kelseniana, é necessário ter sempre presente que Kelsen não se propôs a criar uma teoria dirigida à interpretação de normas jurídicas particulares ou para explicar a origem e a eficácia da ordem jurídica, mas uma teoria geral do Direito positivo que, em síntese, se baseia num processo de pressuposição de uma norma fundamental, para o qual não concorrem outros valores. Logo, equivocam-se aqueles operadores do direito que acusam a sua teoria de servir como substrato para a instauração de ordens jurídicas tirânicas, injustas e despóticas e como fundamento para sentenças injustas e iníquas, quando ela, na realidade, apenas busca explicar como se opera a validade do ordenamento jurídico, o que não conduz, de modo algum, à conclusão pela impossibilidade da realização de considerações ético-políticas na elaboração e na aplicação do direito. Aliás, sobre esse ponto, cabe ressaltar que Kelsen jamais descartou a possibilidade de pensar o direito de um ponto de vista ético-político, apenas ressaltou que essa é função do Direito natural, ao qual, segundo o autor, incumbe fornecer “uma possível justificação do Direito positivo”.(73)

Já Ferraz Júnior parte da afirmação de que o direito, como objeto de conhecimento, (74) pode ser concebido de maneiras diferentes, conforme seja estudado sob o enfoque dogmático ou zetético – linguagem utilizada por Theodor Viehweg (75) –, ressalvando a sua adoção, no tratamento deste tema, do direcionamento dogmático, com análise, entretanto, zetética.(76) Para este autor a zetética parte de evidências, predominando nos seus conceitos o aspecto pergunta, ao passo que a dogmática parte de dogmas (77), sobressaindo nos seus conceitos o aspecto resposta, distinguindo-as, basicamente, da seguinte forma:

“O enfoque dogmático revela o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captadas se configura como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zetético visa a saber o que é uma coisa. Já o enfoque dogmático se preocupa em possibilitar uma decisão e orientar a ação.” (78)

E, de acordo com Ferraz Júnior, a dogmática analítica tem como noção central a norma. Da consideração de que a norma, sua conceituação, é o ponto principal para a dogmática jurídica, resulta que é preciso saber de onde provém o seu caráter jurídico, hábil a determinar a discriminação da norma jurídica das demais normas existentes no âmbito social e estatal. Diz o citado autor que a nota jurídica de uma norma emana da institucionalização de uma relação de autoridade e que tal institucionalização depende da introdução das normas nos sistemas “que representam, por pressuposição, o consenso anônimo e global de terceiros (leia-se, por suposição, de toda sociedade)”.(79) Nesse raciocínio, assevera este autor:

“As instituições repousam, na verdade, não sobre acordos fáticos, mas sobre suposições comuns a respeito da expectativa comum dos outros (Luhmann, 1972). Sua homogeneidade é, por isso, visivelmente fictícia. Trata-se de abstrações sociais, apoiadas em procedimentos como a eleição, a decisão em assembléia, o voto solene e público. O jurista reconhece o caráter jurídico das normas por seu grau de institucionalização, isto é, pela garantia do consenso geral presumido de terceiros que a elas confere prevalência. Daí a busca, no discurso dos juristas, da conformidade das expectativas normativas com os objetivos do interesse público, do bem comum, do Estado.” (80)

Sobre tal tema, afirma resumidamente o mesmo autor:

“Em suma, não é qualquer conteúdo que pode constituir o relato das chamadas normas jurídicas, mas apenas aqueles que podem ser generalizados socialmente, isto é, que manifestam núcleos significativos vigentes numa sociedade, nomeadamente por força da ideologia prevalecente e, a partir dela, dos valores, dos papéis sociais e das pessoas com ela conformes”. (81)

Entretanto, observa que, para a formação das condições de decidibilidade, não basta identificar os elementos estruturais internos de uma norma, sendo necessário aferir-se também sobre a sua validade. A validade, (82) por sua vez, só pode ser determinada dentro do contexto no qual as normas estão inseridas, tomando-se em consideração, para tanto, o denominado repertório – elementos que integram o ordenamento – e a estrutura – o conjunto das regras e das relações por elas estabelecidas, os quais – repertório e estrutura – formam um sistema.

Nas palavras deste autor:

“Para a dogmática analítica, ordenamento é um conceito operacional que permite a integração das normas num conjunto, dentro do qual é possível identificá-las como normas jurídicas válidas. Concretamente, seu repertório não contém apenas elementos normativos mas, como vimos, também não-normativos. A decisão de incluí-los ou não na consideração do ordenamento como sistema é uma opção teórica cujo fundamento último é um problema zetético. Do mesmo modo, em sua estrutura concreta manifestam-se os mais variados tipos de regras e relações (algumas são regras empíricas, isto é, nascidas e percebidas na experiência como o princípio da soberania e a preeminência das normas estatais), outras são regras lógicas (como a exigência de coerência entre as normas), outras são expressões de valorações (como o princípio da lex superior) etc. Assim, a decisão de incluí-las como componentes da estrutura do ordenamento enquanto sistema é, igualmente, uma opção teórica de fundamento zetético.” (83)

Assim, valendo-se da chamada dogmática analítica, (84) para a qual a norma é um conceito central, importando também a identificação de sua validade, (85) define o ordenamento jurídico como sistema dinâmico, (86) cuja estrutura é circular e não piramidal, (87) como propôs Kelsen, constituído por diversos modelos de funcionamento que oscilam com base na variedade de suas regras estruturais, não havendo uma norma única a imprimir-lhe unidade, mas séries normativas plurais.

Portanto, ao contrário da teoria kelseniana, a teoria construída por Ferraz Júnior propõe que “a validade de uma norma não se deduz da validade de outra”, (88) já que, sendo a validade “um conceito relacional”, (89) deve ser identificada dentro do sistema circular por ele proposto, implicando as relações de validade “a formação de séries normativas de subordinação, portanto hierarquias normativas, em que o cometimento de uma norma é imunizado pelo relato de outra, e assim sucessivamente”. (90) Conforme esta doutrina, tais cadeias de normas não são infinitas, pois o elo de subordinação entre uma norma e outra não é causal, mas de imputação, encontrando, regressivamente, o limite representado pela norma-origem, e, progressivamente, o limite representado pela decisão final.

A propósito, quanto às normas-origem, cuja imperatividade (91) vem informada pelas denominadas regras de ajustamento ou de calibração, Ferraz Júnior formula o seguinte conceito:

“(...) normas-origem são normas efetivas (ocorrem numa situação de fato favorável), dotadas de império e primeiras de uma série. Como não guardam nenhuma relação com qualquer norma antecedente, não são válidas, apenas imperativas, isto é, têm força impositiva. E as regras responsáveis por sua imperatividade são regras estruturais do sistema ou regras de calibração. Daí poder-se dizer que a imperatividade expressa uma relação de calibração, ou seja, uma relação não com outra norma, mas com uma regra de ajustamento.” (92)

Por fim, sobre a sua teoria do ordenamento jurídico, deduz este autor, em síntese, as seguintes constatações:

“(...) nossa hipótese é de que os ordenamentos ou sistemas normativos jurídicos são constituídos primariamente por normas (repertório do sistema) que guardam entre si relações de validade reguladas por regras de calibração (estrutura do sistema). Como sistema, eles atuam num meio ambiente, a vida social que lhes impõe demandas (pede decisão de conflitos). Para esta atuação ou funcionamento, as normas têm de estar imunizadas contra a indiferença, o que ocorre pela constituição de séries hierárquicas de validade, que culminam em uma norma-origem. Quando, porém, uma série não dá conta das demandas, o sistema exige uma mudança em seu padrão de funcionamento, o que ocorre pela criação de nova norma-origem e, em conseqüência, de nova série hierárquica. O que regula esta criação e, portanto, a mudança de padrão, são suas regras de calibração. Graças a elas, o sistema muda de padrão, mas não se desintegra: continua funcionando. Esta mudança de padrão é dinâmica: o sistema vai de um padrão a outro, volta a um padrão anterior, adquire um novo, num processo de câmbios estruturais, cuja velocidade depende da flexibilidade de suas regras de calibração.” (93)

Dos comentários feitos anteriormente acerca do entendimento de Ferraz Júnior sobre a ordem jurídica, resulta nítido que este doutrinador afasta a possibilidade de se obter uma definição neutra do que seja direito. Em conseqüência, o sistema circular apresentado por este autor, que compõe o ordenamento jurídico e que só existe em função da decidibilidade de conflitos em geral, (94) não é rigorosamente lógico como um sistema matemático, uma vez que dentro desse sistema encontram-se não apenas elementos objetivos, mas também elementos axiológicos e valorativos.

A título de exemplo acima exposto, transcreve-se a seguinte passagem:

“Observe o leitor que para construir o sistema do direito (ambiental) é preciso recorrer a normas referentes a atividades e comportamentos múltiplos e distintos. Aqui vão entrar em jogo normas de direito administrativo, do trabalho, comercial, constitucional, tributário, econômico etc. Mas, acima de tudo, o núcleo organizador do sistema não será – nem pode ser – uma definição evidente do que seja poluição, pois as situações são tão variadas que, certamente, as normas proporão entendimentos diversos a respeito, variáveis conforme as situações e avaliações enfocadas. Por tudo isso, o sistema tem como centro aglutinador o problema da poluição. De um modo mais genérico, podemos dizer (...) que, no sistema construído pela ciência dogmática, ´os conceitos que são, na aparência, de pura técnica jurídica´ ou ´simples partes do edifício´ só adquirem o seu sentido autêntico se referidos ao problema da justiça. Diríamos que, por isso, ocultam por de trás de uma análise quase-lógica, elementos axiológicos ou valorativos.” (95)

Conclui-se, então, esta parte da exposição observando o seguinte: as teorias acima abordadas e que visam a explicar e identificar os fundamentos e elementos pertinentes à ordem jurídica não excluem umas as outras; ao contrário, são complementares, porque cada uma traz aspectos importantes e úteis para uma compreensão sobre o conteúdo, a validade, a eficácia, ou a origem da ordem jurídica contemplada como um todo, no momento em que trazem enfoques diferentes para a abordagem desta mesma questão.

Analisadas as principais correntes teóricas atinentes à ordem jurídica, passa-se, então, ao exame das noções e estudos doutrinários elaborados com a finalidade de explicar o direito.

O conceito de direito (96) é, até hoje, objeto de estudos, a fim de que a ciência do direito seja firmada como ciência. Como bem observa Bobbio, para entender o direito há que se chegar ao ordenamento, (97) considerando-se as normas em seu conjunto e as suas respectivas relações, de maneira global e de forma sistemática, não bastando, na busca de sua compreensão, o estudo isolado da norma, tendo em vista que “as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (...)”. (98)

No entanto, anota este autor, num rápido apanhado histórico, que “o estudo aprofundado do ordenamento jurídico é relativamente recente”,(99) pois, nas indagações e questionamentos referentes à teoria geral do Direito, houve tradicionalmente o predomínio do enfoque particular e isolado da norma sobre o enfoque sistêmico e contextual. Nesse sentido, as passagens:

“Em outros termos, podemos dizer que os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada como parte de um todo mais vasto que a compreende.
(...)
“Repetimos que a norma jurídica era a única perspectiva através da qual o Direito era estudado, e que o ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos. Para nos exprimirmos com uma metáfora, considerava-se a árvore, mas não a floresta”. (100)

Além disso, segundo Bobbio, são os teóricos da instituição os que inauguram o estudo do Direito a partir do ordenamento jurídico contemplado em sua totalidade, o que resta claro da seguinte afirmação:

“A nosso ver, a teoria da instituição teve o grande mérito de pôr em relevo o fato de que se pode falar de Direito somente onde haja um complexo de normas formando um ordenamento, e que, portanto, o Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.” (101)

Prosseguindo neste apanhado histórico, Bobbio aponta Kelsen como um dos principais responsáveis pela discriminação, em sua teoria do direito e, mais especificamente, na sua obra Teoria geral do Direito e do Estado, dos problemas pertinentes ao ordenamento jurídico (parte nomodinâmica) – tratando-os autonomamente e enquanto parte da teoria geral do direito – e dos problemas concernentes à norma jurídica (parte nomostática), destacando a sua importância particularmente pelo fato de “ter tido plena consciência da importância de problemas conexos com a existência do ordenamento jurídico”.(102)

Na seqüência de sua pesquisa por uma definição do Direito, ressalta constante e apropriadamente este autor a impossibilidade de conceituar o direito pelo ângulo da norma jurídica tomada isoladamente, sustentando que “uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico”.(103) Estabelecida tal premissa e a fim de demonstrar a validade de sua tese, Bobbio propõe-se a examinar as insuficiências e deficiências das teorias que procuraram definir o Direito através de um componente qualquer da norma jurídica, valendo-se, para tanto, de quatro critérios: critério formal, critério material, critério do sujeito que põe a norma e critério do sujeito destinatário da norma.

O critério formal diz com a estrutura das normas que se diferem conforme sejam positivas ou negativas; categóricas ou hipotéticas; e gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Consoante Bobbio, tal critério não serve para identificar a norma jurídica, pois no ordenamento jurídico convivem harmonicamente normas positivas e normas negativas e também normas abstratas e normas concretas, sendo que, apesar de ser correta a afirmação de que o sistema normativo compõe-se exclusivamente de normas hipotéticas (104) – dentre as quais destaca a forma preconizada por Kelsen em sua teoria da norma como juízo hipotético –, esta observação não traz qualquer peculiaridade que sirva para distinguir a norma jurídica das demais, sendo típica de qualquer norma técnica ou de qualquer norma condicionada.

O critério material, por sua vez, obtém-se através do conteúdo das ações reguladas; portanto, engloba, de um lado, todas as ações possíveis do homem e exclui, de outro, as ações necessárias decorrentes da natureza e as impossíveis de serem, por este, cumpridas. Entretanto, excluídas estas ações – impossíveis ou necessárias, tendo em vista a absoluta inutilidade de “uma norma que comandasse uma ação necessária ou proibisse uma ação impossível (105)–, verifica-se que as ações possíveis podem constar tanto de regras jurídicas quanto de regras de conduta, o que demonstra a invalidade do critério em tela na aferição do conceito de norma jurídica. Procurando, então, aperfeiçoar este critério, tentou-se discernir, na seara das ações possíveis, as ações que interessam ao Direito, classificando-se as ações possíveis como internas e externas e subjetivas ou intersubjetivas; porém tal tentativa restou frustrada, haja vista que, como bem esclarece Bobbio, “as categorias das ações externas e das ações intersubjetivas são extremamente genéricas” e, além disso, “ambas podem servir para distinguir Direito da Moral, mas não das regras do costume que se referem sempre a ações externas e muitas vezes a ações intersubjetivas”. (106)

Pelo critério do sujeito que põe a norma, o traço distintivo das normas jurídicas em comparação com as outras normas é o fato de que aquelas são estabelecidas e ditadas pelo poder soberano, “entendendo-se por ‘poder soberano’ aquele acima do qual não existe, num determinado grupo social, nenhum outro, e que, como tal, detém o monopólio da força”.(107) Comentando o mencionado critério, Bobbio ressalta que esta concepção de Direito baseada na soberania (108) é mais útil e esclarecedora, já que erigida contemplando-se o ordenamento jurídico e não a norma isolada, (109) porque “poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro, (110) concluindo, por esse motivo, que “a teoria do Direito como regra coativa e a teoria do Direito como emanação do poder soberano são convergentes”.(111)

Também o critério do sujeito destinatário da norma acaba reflexamente conduzindo à solução de se abandonar a visualização do Direito por meio da norma em particular, destacando a importância da noção de Direito extraída a partir do contexto jurídico-normativo. Este critério varia conforme a norma esteja endereçada, na expressão de Bobbio, ao súdito ou ao juiz. Como o tão-só fato de a norma ser destinada ao súdito não é suficiente para distingui-la das demais, particulariza-se a norma, por este critério, enfatizando-se a atitude – de convicção ou crença na sua compulsoriedade – com que os súditos a recebem. E o sentimento de obrigatoriedade dos súditos no dizer de Bobbio “é o sentimento de que aquela norma singular faz parte de um organismo mais complexo e que da pertinência a esse organismo é que vem seu caráter específico”.(112) Por outro lado, se se conceituar a norma, como sendo aquela cujo destinatário é o juiz, é necessário, primeiramente, definir o que é o juiz. E não há como obter uma compreensão das características do juiz se não se tiver em mente o ordenamento jurídico. Na lição deste autor:

“Dir-se-á que o juiz é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem, e de tornar assim possível a execução de uma sanção. Mas, desse modo, uma vez mais somos reconduzidos da norma isolada ao sistema normativo. E percebemos, além disso, que não apenas procuramos tornar conclusiva uma definição do Direito referida à norma, mas somos constrangidos a deixar a norma e abraçar o ordenamento.” (113)

Por fim, após expor as principais teorias elaboradas para explicar o Direito com base em critérios diversos, os quais remetem ou não o conceito de Direito à idéia de ordenamento jurídico, Bobbio traz a sua própria definição, pela qual se determina a norma jurídica pela sanção,(114) e esta última pelas notas de exterioridade e institucionalização. Apresenta, assim, a norma jurídica “como aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”,(115) levando-se em conta não a norma em si mesma, mas a reunião de normas que compõem o ordenamento jurídico, propondo, nesse raciocínio: “deixar a norma em particular pelo ordenamento”,(116) uma vez que “definir o Direito através da noção de sanção organizada significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma mas em um complexo orgânico de normas”. Tal entendimento aparece reiteradas vezes em sua obra, como se vê dos seguintes trechos, aqui reproduzidos: (117)

“o que comumente chamamos de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos que de certas normas.
(...)
“(...) o problema da definição do Direito encontra sua localização apropriada na teoria do ordenamento jurídico e não na teoria da norma. (...) Só em uma teoria do ordenamento – este era o ponto a que importava chegar – o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação.”

Ademais, a par do problema da identificação do Direito, há as questões referentes à eficácia e à validade, as quais, sustenta o autor ora enfocado, do mesmo modo, devem ser examinadas sob a perspectiva do ordenamento jurídico e não da norma em si mesma. Conseqüentemente, indica Bobbio que esta é a única saída viável para o clássico dilema consistente na existência de normas que sejam válidas, mas ineficazes, porque nunca foram aplicadas, ou seja, compreender que, no ordenamento, a eficácia é o fundamento da validade, tomando-se aquela – eficácia – como elemento constitutivo do Direito, enquanto conjunto sistemático de normas. (118)

Prossegue, ainda, Bobbio no estudo do Direito, asseverando que também a particularização das normas jurídicas consuetudinárias em relação às demais normas do costume só tem sentido e ocorre em função do ordenamento. Tal afirmação encontra fundamento no fato de que a busca desta diferença deve partir da seguinte indagação: “Quais são os procedimentos através dos quais uma norma consuetudinária vem a fazer parte de um ordenamento jurídico?”,(119) para se chegar à seguinte resposta: “uma norma consuetudinária torna-se jurídica quando vem a fazer parte de um ordenamento jurídico”.(120)

Com todos esses exemplos, Bobbio demonstra novamente, de maneira concludente, que as questões concernentes à teoria geral do Direito devem ser tratadas e compreendidas no âmbito do ordenamento jurídico, partindo-se da premissa básica de que as normas são jurídicas porque se inserem no ordenamento jurídico, fazendo parte deste conjunto – e não da afirmação de que um determinado ordenamento é jurídico porque é composto por normas jurídicas. Nas palavras deste autor:

“Em outros termos, não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não-jurídicos. O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.” (121)

Por outro lado, cumpre também referir que as reflexões de Bobbio em torno do conceito de ordenamento levaram-no à conclusão de que não é possível um ordenamento de uma só norma de conduta,(122) mas é concebível um com apenas uma norma de estrutura, como por exemplo, nos Estados cujo regime de governo é a monarquia absoluta, sendo esta a única regra estrutural, havendo, contudo, sempre uma pluralidade de normas de conduta.(123) É que, como constatou de forma precisa este autor, é impossível pensar um ordenamento em que uma só norma consiga abranger todas as ações possíveis, qualificando-as com uma única modalidade normativa de forma que tudo seria permitido, ou proibido ou obrigatório. Além disso, mesmo diante de um ordenamento composto por determinada norma que ordene ou proíba somente uma ação, é um equívoco afirmar-se que esse ordenamento é formado por uma única norma, tendo em vista que “toda norma particular que regula (ordenando-a ou proibindo-a) uma ação implica uma norma geral exclusiva, isto é, uma norma que subtrai daquela regulamentação particular todas as outras ações possíveis”.(124) Ainda, nesta linha de pensamento, Bobbio assim deduz e se posiciona:

“Penso que só a ordem de não causar dano a ninguém poderia ser concebida como aquela a que possa ser reduzido um ordenamento jurídico com uma norma particular única. Mas, ainda com essa simplificação, um ordenamento jurídico compreende não uma, mas duas normas: a que prescreve não causar dano a outrem e a que autoriza a fazer tudo o que não cause dano a outrem.” (125)

Uma vez estabelecido que o ordenamento jurídico compõe-se de uma pluralidade de normas,(126) Bobbio conclui que os problemas relacionados com a existência deste ordenamento coincidem com os problemas que surgem das relações das diversas normas entre si, entre os quais ganham especial relevo o problema da hierarquia das normas, que diz com a investigação sobre a unidade do ordenamento, e o problema das antinomias, que diz com a investigação sobre o sistema. Logo, segundo Bobbio, a teoria do ordenamento jurídico vem não apenas integrar a teoria da norma jurídica, mas permitir um debate mais apropriado e amplo acerca dos problemas que nascem com a formação deste ordenamento.

Em continuidade, o filósofo italiano manifesta-se no sentido de que a hipótese de ordenamentos formados por uma ou duas normas é totalmente abstrata, pois concretamente só existem ordenamentos “compostos por uma infinidade de normas”,(127) que podem ser classificados em simples e complexos conforme a seguinte peculiaridade: os tipos simples possuem normas derivadas de uma única fonte, enquanto os tipos complexos são constituídos por normas oriundas de fontes variadas e diferentes.(128) Sustenta, ainda, Bobbio que, na prática e em geral, os ordenamentos jurídicos de que se tem conhecimento são os complexos, cujas normas não derivam de uma única fonte; daí a dificuldade de se poder contá-las.

Centrando, então, a sua análise nos ordenamentos jurídicos complexos, Bobbio localiza como principal causa de tal complexidade “o fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho”,(129) o que acarreta uma diversidade de fontes, diretas ou indiretas. Esclarece, outrossim, que, no que tange às normas indiretas, o poder supremo procura suprir essa necessidade através do fenômeno da recepção das normas já elaboradas e da delegação de poder de criação de normas jurídicas a outros poderes ou órgãos.

Ainda, sobre as fontes indiretas, Bobbio classifica-as em fontes reconhecidas, cujo exemplo típico é a recepção, e fontes delegadas, elencando as diferenças existentes entre uma e outra, assim asseverando: “na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda fazê-lo ordenando uma produção futura”.(130) Portanto, enquanto a recepção admite a internalização e inserção no ordenamento de normas criadas em outros ordenamentos, relacionando-se, normalmente, com regra criada no passado, na delegação ocorre, em geral, uma ordem, normalmente oriunda do Poder Legislativo para o Poder Executivo ou para o próprio particular, de elaboração de norma no futuro com o fim de viabilizar a aplicação de comandos normativos excessivamente genéricos e abstratos. Entre as fontes de direito reconhecidas, sustenta este autor, encontra-se o costume “nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta e superior é a Lei”,(131) ao passo que, entre as fontes delegadas, estão os regulamentos, que vêm especificar a lei, e as leis ordinárias, que vêm dar aplicabilidade à Constituição, sendo certo que, devido ao fenômeno da delegação, “conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas”.(132)

Finalmente, Bobbio refere que também faz parte das fontes indiretas do direito o denominado “poder de negociação”, pelo qual os particulares regram voluntariamente os seus próprios interesses, destacando, contudo, que esta fonte tanto pode ser enquadrada como fonte reconhecida, quanto como fonte delegada, conforme se leve em consideração em maior ou menor grau a autonomia privada. Na lição deste autor:

“Se se coloca em destaque a autonomia privada, entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si próprios numa certa esfera de interesses, e se considerarmos os particulares como constituintes de um ordenamento jurídico menor, absorvido pelo ordenamento estatal, essa vasta fonte de normas jurídicas é concebida de preferência como produtora independente de regras de conduta, que são aceitas pelo Estado. Se, ao invés, colocamos o acento no poder de negociação como poder delegado pelo Estado aos particulares para regular os próprios interesses num campo estranho ao interesse público, a mesma fonte aparece como uma fonte delegada. Trata-se, em outras palavras, de decidir se a autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado, ou como um produto do poder originário do Estado.” (133)

A propósito da discriminação e identificação no ordenamento jurídico das fontes reconhecidas e das fontes delegadas, é importante ressaltar o pensamento de Bobbio no sentido de que tal questão está estritamente vinculada e vai passar necessariamente pela postura e noção que se adotar referentemente à gênese e à estrutura de tal ordenamento. Aí se evidencia mais uma vez a sua tese de que todas as indagações pertinentes à teoria geral do Direito dizem diretamente e são reconduzidas ao problema da formação e estruturação do ordenamento.

O Estado de Direito é aquele que determina os poderes e que os limita por intermédio de uma Constituição. Por isso, Gomes Canotilho anota que o “Estado Constitucional é ‘mais’ do que o Estado de Direito” e que, neste Estado, “o elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power)”.(134)

Portanto, feito um apanhado geral sobre as teorias fundamentais construídas em torno do Direito e do Estado e partindo-se do entendimento de que o ordenamento jurídico é uma unidade complexa, surge o problema da hierarquia das normas bases num sistema completo e surgem os problemas das antinomias e das lacunas. Daí que, para a efetividade deste ordenamento, necessária uma maneira de se entender o que se deseja expressar. Este é, então, o papel da hermenêutica, que se torna imprescindível na aplicação e interpretação do ordenamento. Tudo buscando-se a explicação e a interpretação do que seria essa ordem, capaz de efetivar comandos abstratos, coercitivos à sociedade que regulamentam.

É, pois, a partir do entendimento de que essa ordem jurídica positivada, em cujo conteúdo estão inseridas as conquistas da democracia, que Lenio Streck e Bolzan (135) concluem que “o Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade”.

Assim, somente dentro da concepção de que o Direito tem como objeto um conjunto ordenado de normas, um feixe de textos que sustentam o próprio Estado de Direito por meio da interpretação sistemática de todo o sistema, é que se pode alcançar a efetivação dos direitos fundamentais garantidos.

A contemporaneidade trouxe a quebra do paradigma iluminista individualista de que as regras do texto constitucional erigidas nas cláusulas pétreas, núcleo duro do direito, são efetivamente o norte a ser seguido capaz de aplicar o texto posto ao caso concreto.

Assim, o STF tem assentado em sua jurisprudência o acesso à justiça como direito fundamental dos cidadãos na busca de solver lides individuais ou aquelas que envolvem os direitos de terceira e quarta dimensão.

É princípio absoluto, não se pode relativizá-lo ou permitir exclusões em nome de interesses maiores, porque o maior interesse é o de garantir seja o Judiciário o poder capaz de efetivar e concretizar os direitos tidos como fundamentais pela própria ordem jurídico-positivada.

E, por isso, o solve et repete vem sendo relativizado ao ponto de permitir a insurgência contra a presença de certeza e liquidez de uma CDA. A relativização do princípio do Solve et Repete orientou o julgamento dos precedentes que resultaram no enunciado da Súmula nº 547 do STF:

“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

V. Considerações finais

Ao longo deste estudo, procurou-se demonstrar que a força dos princípios vem da postura que se toma frente ao tipo de Constituição de determinado ordenamento jurídico, capaz de solver as lides específicas do processo de execução fiscal, atenuando-se os rigores do formalismo processual quando uma leitura que atenda aos reclamos da nova sociedade desigual e pluralista, use-se como ferramenta o postulado da proporcionalidade na sua feição de proibição de excesso, único parâmetro a permitir igualar-se os desiguais, na medida que se desigualam.

Por isso, não é inconstitucional interpretar-se o devido processo legal com as matizes antes expostas, capazes de permitir ilidir a execução fiscal sem a penhora, em nome justamente da aplicação do princípio de acesso à jurisdição em atenção à especialidade do caso que reclama a releitura dos textos legais atinentes à matéria de forma e modo proporcional, sem excesso para nenhuma das partes envolvidas.

Atribuindo-se o lugar certo dentro de uma doutrina nova, onde as vezes se pensa estar frente a novas posturas ou a postura nenhuma, é tarefa árdua para o estudioso da ciência jurídica, em especial nestes tempos de palavras sem sentido, de posturas inconsistentes, de busca de novos conceitos, novos valores, novas teorias, novas doutrinas para efetivar-se aquilo que o povo organizado em sociedade e por sua vontade soberana por meio de seus representantes erigiu a mais alta posição na cadeia sistêmico-jurídica como cláusula pétrea, núcleo duro, direito fundamental. À vista do exposto, o que se conclui é que a presunção de legalidade de uma CDA, presunção advinda de lei infraconstitucional, por óbvio ilidida por prova contrária contundente, pode à luz de uma interpretação fincada na realidade atual ser nulificada sem a necessária penhora em face do artigo 5, XXXV, da CF, que demonstra a impossibilidade no caso de condicionar-se o acesso ao Judiciário com a prestação da garantia da penhora. Tudo porque a lei no caso estaria excluído da apreciação do Judiciário casos em que em face do valor em relação ao contribuinte pode conduzir à minimização do princípio do livre acesso ao Judiciário, fazendo com que também no Brasil vigore as palavras fortes de Vitório Denti para o sistema italiano, no sentido de que as razões porque o processo é uma forma de alienação, no sentido marxista, estão na estrutura do poder – organização burocrática e formalismo processual. A busca de inclusão dos marginalizados é demonstrada na atualidade pelo instituto da assistência judiciária e pelas ações que tutelam interesses coletivos. Conclui o autor que a assistência judiciária aos pobres pertence ao garantismo do estado liberal, não rompendo com a ordem burguesa, mas, ao contrário, reforçando-a e emprestando-lhe um álibi democrático. Quanto aos interesses coletivos, a tutela é concedida a grupos organizados que pertencem ao sistema de poder e que tais tutelas como participação política são mais um alongamento das bases de consenso do poder que uma inclusão no sistema.

Constatada a essência do princípio do acesso ao Judiciário, bem como da necessidade de ajustar-se a tal comando os textos legais, nada mais relevante do que, na executoriedade marcante das execuções fiscais, admitir-se,como temperamento à constrição judicial para a defesa, o incidente chamado de exceção ou objeção de pré-executividade.

É que a presença de liquidez e certeza da CDA, por ser relativa e não absoluta, permite, com atenção a uma isonomia sonhada dos contribuintes que são o sustentáculo do Estado, possam aqueles que apresentem uma regularidade de conferir demonstrar a insubsistência do título executivo justamente para excluir-se o excesso que ocorreria com a penhora, muitas vezes de bens necessários à própria sobrevivência do contribuinte e outras vezes sequer disponíveis para tanto. Exemplo da evolução desta executoriedade – diga-se, necessária à cobrança de créditos fiscais - é a legislação que veio proteger o bem de família. Assim, também, do ângulo do processo, a permissão da exceção de pré-executividade vem ao encontro da proteção daqueles não devedores, permitindo que a garantia seja suprimida naqueles casos já mencionados.

Ou seja, o excesso, a inadequação do rito para os embargos, é flagrante quando há erro na digitação, quando a dívida já foi paga, quando o contribuinte tem homônimos, por exemplo.

Por derradeiro, em atenção à doutrina majoritária e decisões de nossos Tribunais, cujos exemplos foram citados, tem-se não só a busca pela efetivação e concretização dos interesses tutelados juridicamente, cabível e necessária a interposição deste incidente de exceção, para que os princípios constitucionais norteadores do devido processo legal, onde a agilização processual é elemento, seja alcançada a composição efetiva das lides. É que repudia ao próprio sistema jurídico positivado toda e qualquer desatenção aos deveres de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo. (art. 14, CPC)

É na interpretação que busca desvelar o sentido oculto dos termos, tornando-os óbvios e claros, na exatidão do que representam, que se afigura mais coerente o termo exceção, mesmo porque objeção é palavra nova no vocabulário processual e, em que pese a possibilidade de entender-se como numerus clausus as exceções do art. 304 do CPC, a natureza jurídica daqueles institutos é, em realidade, espécie dentro do gênero exceção.

Portanto, é na proporcionalidade como postulado para dimensionar e equalizar os princípios constitucionais do livre acesso ao Judiciário com o de necessitar garantir com penhora para discutir execução fiscal no seu aspecto de proibição de excesso, que a exceção de pré-executividade tem sua aplicação para que se objetive o livre acesso ao Judiciário.

Porque o que interessa é a manutenção dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, a fim de que não se exclua da apreciação do julgador casos em que, mesmo de ofício, poder-se-ia extinguir o processo de execução fiscal.

Com isto, a ordinariedade da resposta do devedor (via embargo) transmuta-se em provimento satisfativo, nos moldes dos interditos romanos.