1.
Introdução
A
epidemia de AIDS tem suscitado inúmeras reações e
diversificadas respostas em variados ambientes. Desde a assunção
de comportamentos discriminatórios fundados em estigmas alimentados
por processos de exclusão social radicados em preconceitos raciais,
sexuais e em diferenças econômicas(2),
até a institucionalização de um campo próprio
de estudos acadêmicos, a epidemia de AIDS constitui-se como uma
realidade diante da qual dificilmente alguém pode se furtar.
Nesta
imensa variedade de âmbitos de discussão e de formas de reação,
o componente jurídico configura um elemento que perpassa, num grau
maior ou menor de explicitação, praticamente todo o debate.
Com
efeito, as discussões a respeito dos contextos sociais onde o estigma
e a discriminação se manifestam de modo privilegiado implicam
análises a respeito do âmbito de proteção jurídica
propiciado ou recusado pelo direito vigente(3);
a análise da política de redução de danos
pelo uso de drogas suscita controvérsias jurídicas sobre
a estratégia das “trocas de seringas” e a proibição
do incentivo ao tráfico ilícito de entorpecentes(4);
o estudo do impacto das políticas públicas de saúde
relacionadas com DST/AIDS sob uma perspectiva de gênero requer o
exame sistemático dos instrumentos jurídicos que operacionalizam
o funcionamento do Sistema Único de Saúde(5);
o debate sobre a posição de organismos de financiamento
internacional pressupõe a atenção aos princípios
jurídico-constitucionais previstos na regulação da
ordem social, conforme dispõe a Constituição da República
de 1988(6); a discussão
sobre as estratégias públicas de prevenção
junto a profissionais do sexo reclama enfrentar-se a relação
entre prostituição feminina, masculina e direito(7).
Eis, pois, uma rápida enumeração de temas da maior
relevância, cuja discussão enseja, de um modo ou de outro,
a consideração de aspectos jurídicos.
Há
muitas formas de (re)agir juridicamente frente à epidemia. De imediato,
pode-se vislumbrar a predominância de duas perspectivas, que podem
ser agrupadas sob a denominação de “perspectivas descritivas”
e de “perspectivas operacionais”, que sumariamente caracterizarei
a seguir.
Antes
de apresentá-las, todavia, é preciso sublinhar que este
estudo objetiva refletir sobre as práticas, levadas a cabo pelos
operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, delegados,
professores e estudantes de direito) diante da epidemia.
Esta
reflexão parte da hipótese de que a resposta jurídica
à epidemia de AIDS é original e inovadora na tradição
do direito brasileiro, considerada sua efetividade enquanto instrumento
de intervenção social. Esta originalidade repousa no fato
de que, pela primeira vez, alcança-se, de modo amplo e em proporção
nacional, um grau satisfatório de efetividade de uma legislação
universalista e benéfica voltada para o combate a uma epidemia
envolta em tantos estereótipos e estigmas, capazes de provocar
discriminação em larga escala.
Quais
as idéias e as práticas jurídicas que se desenvolvem
neste quadro, ensejando a esperança do fortalecimento da efetividade
do direito? Quais, por outro lado, atuam no sentido do enfraquecimento
desta dinâmica, cujo conhecimento poderá propiciar uma força
ainda maior a estes direitos reconhecidos a soropositivos? Quais as conseqüências
que este fenômeno pode trazer à experiência jurídica
brasileira, no sentido de seu aperfeiçoamento?
Estas
são questões jurídicas que o aprofundamento do debate
sobre as respostas sociais frente à epidemia da AIDS enseja. São
perguntas cuja resposta colabora para aprofundar a qualidade da discussão
teórica e da intervenção neste campo. São
horizontes que a experiência da epidemia pode ajudar a descortinar
para a sociedade brasileira, mesmo além da problemática
específica desencadeada pela epidemia. São constatações
que podem propiciar, inclusive, um aperfeiçoamento das práticas
jurídicas nacionais.
2. Perspectivas jurídicas descritivas e operacionais diante da
epidemia
Como dito, duas perspectivas se apresentam imediatamente quando efeitos
da epidemia desafiam o direito e as práticas institucionais dos
operadores jurídicos.
A
primeira delas é a “perspectiva descritiva”. Procede-se
a uma compilação e a uma sistematização da
legislação até hoje editada, abrangendo as esferas
federal, estadual, distrital e municipal. Não obstante a dificuldade
de realizar um projeto desta amplitude, registre-se a coletânea
de legislação nacional dispondo sobre DST e AIDS, realizada
pelo Ministério da Saúde.(8) Este trabalho compilador, ainda que de inegável importância,
foge aos objetivos deste texto, que é propor uma reflexão
sobre a efetividade do direito diante da epidemia, mais que descrever
as fontes legislativas e administrativas donde emana a normatividade brasileira
na matéria.
A
outra resposta configura uma “perspectiva operacional”. De
extrema relevância, ela sistematiza e discute os argumentos jurídicos
e as estratégias procedimentais mais eficazes para a melhor proteção
jurídica possível requerida por soropositivos. Ela exige
desenvolver-se, a partir dos cânones hermenêuticos consagrados
na teoria do direito, interpretações da Constituição
e da legislação vigente, retirando-lhes a maior eficácia
possível em face da realidade da epidemia, sem esquecer a preocupação
com as estratégias processuais mais adequadas.
3.
Respostas jurídicas frente à epidemia de HIV/AIDS: titularidade
individual e coletiva do direito à saúde e a compreensão
do sujeito de direito
Este
trabalho, como referido, situa-se no plano da reflexão e da análise.
Esta reflexão se estrutura a partir de uma hipótese, que
é a novidade da experiência jurídica nacional proporcionada
pela epidemia. É preciso explicitar e desenvolver esta hipótese.
De
fato, o tratamento jurídico da epidemia da AIDS configura mais
um momento de tensão entre o “direito que está no
papel” e o “direito efetivo” na história do direito
brasileiro(9). Esta tensão,
todavia, resolve-se de maneira peculiar quando se trata do HIV, pois,
diferentemente de tantas outras experiências, onde as promessas
legais decepcionaram destinatários populares e marginalizados (confirmando
a distância entre o “direito no papel” e o “direito
efetivo”), verifica-se largamente a implementação
concreta das previsões normativas.
Explicando
melhor. Diante da epidemia de AIDS, o direito brasileiro atua prevendo
uma série de políticas públicas que transita entre
(1) seu caráter universalista e abrangente da legislação
instituidora de direitos aos soropositivos e (2) o universo de representações
discriminatórias que tradicionalmente domina a mentalidade nacional,
jurídica ou política. Pode-se argumentar que até
aqui não há nada de novo. Muitas vezes a legislação
brasileira prometeu a instituição de uma nova realidade,
universalista e reconhecedora de direitos a todos, enquanto que, na prática,
estes direitos não se efetivaram, esbarrados nas visões
de mundo e nas práticas racistas e elitistas, como demonstram os
fenômenos da abolição da escravatura(10) e o desafio histórico à implementação da reforma
agrária com o conseqüente desmonte da estrutura do latifúndio
improdutivo(11).
No
entanto, quando refletimos sobre a epidemia de AIDS, percebe-se algo diverso.
O Brasil dispõe de legislação federal que garante
a distribuição gratuita de medicamentos e de políticas
públicas visando à implementação deste direito
prestacional. Este conjunto de iniciativas estatais está, em grande
medida, funcionando de forma satisfatória. Veja-se que, no caso
da epidemia de AIDS, há a implementação de um modelo
de assistência à saúde que abrange simultaneamente
ações preventivas e curativas, bem como ações
voltadas para a sociedade em geral e para grupos específicos, tais
como homossexuais e profissionais do sexo.
Trata-se,
portanto, de uma situação onde a referida tensão,
ao invés de comprometer de forma gravíssima a efetividade
da legislação, tem desembocado na implementação
bem sucedida de ações de combate à AIDS. Isto precisamente
em uma área onde era de se esperar forte resistência à
efetividade da legislação, dada a natureza e a intensidade
da discriminação desencadeada pela doença, tão
freqüentemente associada a grupos estigmatizados, tais como profissionais
do sexo, homossexuais e usuários de drogas.
Com
efeito, à epidemia da AIDS têm sido associados inúmeros
estigmas. Basta lembrar que, desde seu início, estabeleceu-se a
relação direta entre soropositividade e homossexualidade,
até o ponto, inclusive, de ser identificada como “câncer
gay” ou de receber a classificação “científica”
de Imonudeficiência relacionada à Homossexualidade (GRID
– Gay Related Imunodeficience)(12).
O homossexual, assim como a prostituta, a menina de programa ou o usuário
de drogas(13), desde então,
são percebidos como o lugar e o veículo “natural”
da patologia(14). A percepção
da epidemia constituiu-se através de uma lógica reativa
e discriminatória, onde a culpabilização é
a nota distintiva entre os “doentes culpados” e as “vítimas
inocentes”, instituindo e reforçando padrões de normalidade
e saúde sempre em detrimento de “um outro” indesejável
porque responsável pelo malefício social.(15)
Esta
associação entre soropositividade por HIV e estranhamento
social não é um fenômeno novo em se tratando de epidemias.
Antes do surgimento da AIDS, outras epidemias, especialmente doenças
sexualmente transmissíveis, foram relacionadas com minorias indesejáveis,
perturbadoras dos padrões dominantes, sejam estes sexuais, morais
ou econômicos. Basta relembrar a relação entre doença,
desordem familiar e prostituição ou entre a sífilis
e outras tantas doenças contagiosas vinculadas aos africanos escravizados.(16)
Como
foi possível superar estes desafios e fazer valer, na prática,
a legislação referente à epidemia de AIDS?
O
tema desafia, evidentemente, uma série de respostas e perspectivas.
Fatores sociais, econômicos, políticos e antropológicos
poderiam ser alinhavados. Do ponto de vista desta reflexão, que
é particularmente jurídico, destacarei dois elementos: (1)
a configuração no ordenamento jurídico brasileiro
da saúde como direito simultaneamente individual e transindividual
estruturado mediante a previsão de políticas públicas
universalistas na assistência à saúde, fundadas na
idéia de solidariedade social e (2) o alargamento da compreensão
do “sujeito de direito”, possibilitada pelo reconhecimento
das diferentes realidades sociais postas à evidência em virtude
do impacto da epidemia da AIDS.
3.1. O direito à saúde no
ordenamento jurídico brasileiro: repercussões dos princípios
fundamentais e de suas características diante do HIV/AIDS
Nesta
seção, delineio os traços fundamentais do direito
à saúde na Constituição Federal de 1988. Esta
caracterização é fundamental para se entender a potencialidade
benéfica do direito à saúde no ordenamento brasileiro,
um dos fatores decisivos que possibilita a efetivação de
políticas públicas frente à epidemia de AIDS. Tais
normas são diretrizes para a atividade legislativa e executiva,
bem como guia indispensável quando estes direitos se discutem perante
o Judiciário.
Caracterização
do direito à saúde na CF/88
O
direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro
tem (1) status de direito fundamental, de (2) titularidade individual
e transindividual. Ele engloba proteção individual, de grupos
e da comunidade como um todo. Ele abrange tanto (3) deveres de omissão
quanto deveres positivos por parte do Estado e da comunidade como um todo(17).
Explicito rapidamente estes atributos.
(1)
Dizer que o direito à saúde é um direito fundamental
significa dizer, em primeiro lugar, que ele não pode ser contrariado
pelos Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário),
nem mesmo retirado da Constituição por via de emenda constitucional;
também implica admitir que, no exercício destes poderes
e dentro dos limites da realidade, o Estado brasileiro deve fazer todo
o possível para promover a saúde. Isto é o que a
doutrina jurídica costuma referir quando diz que se trata de uma
“norma principiológica de direito fundamental”. Direitos
fundamentais têm natureza de princípios quando ordenam que
os Poderes Públicos façam todo o possível para efetivá-los e observá-los. São, como resume
Robert Alexy, mandatos de otimização(18).
A conseqüência disto diante da epidemia é que a Constituição
impõe, principalmente aos Poderes Legislativo e Executivo, o maior
cuidado possível em face da assistência à saúde.
Significa que estes Poderes têm o dever de desenvolver e de executar
políticas públicas de saúde o mais eficazes e abrangentes
possíveis. Vale dizer: excluir ou ignorar o HIV, por ação
deliberada ou omissão, seria infringir a Constituição.
(2)
O direito à saúde é, ao mesmo tempo, direito individual
e direito transindividual.
(2.1.)
É direito individual, denominado pelos juristas como “direito
subjetivo público”, isto é, direito de alguém
exigir uma certa prestação (assistência à saúde)
perante o Estado. Eis a dimensão individual, pela qual alguém
pode pleitear judicialmente o acesso à medicação,
como, aliás, tem decidido favoravelmente o Supremo Tribunal Federal(19).
(2.2.)
Ele também pode ser concebido como direito transindividual, em
suas duas subespécies: (2.2.a.) direitos coletivos e (2.2.b.) direitos
difusos.
(2.2.a.)
Há direito coletivo quando um certo grupo, com determinação
relativa, decorrente da participação em uma relação
jurídica-base, pode obter proteção para toda classe
representada, não podendo haver satisfação ou prejuízo
senão de forma que afete a todos membros desta determinada classe.
Exemplo: pacientes soropositivos inscritos em programa de distribuição
de remédios estão ligados, por uma relação
jurídica-base, com o SUS; servidores públicos militares
excluídos da caserna, em virtude da soropositividade(20).
Se por acaso for negada a inclusão de um remédio necessário,
exigível dentro do sistema de saúde, poderá haver
defesa deste direito coletivo, através de ação civil
pública, ação civil coletiva ou mandado de segurança
coletivo, ajuizados por associação representativa do grupo
ou pelo Ministério Público. A decisão, nestes casos,
aproveita a todos os membros do grupo. Tudo sem prejuízo de que,
individualmente, algum dos prejudicados defenda-se a si próprio,
pelas ações individuais pertinentes.
(2.2.b.)
Há direito difuso quando certo grupo, com indeterminação
absoluta de seus titulares, cuja ligação decorre somente
de mera circunstância de fato, pode obter proteção
para todo o grupo. Exemplo: moradores de uma mesma região compartilham
do direito difuso ao meio ambiente sadio, onde pode-se incluir, por hipótese,
medidas preventivas diante de epidemias. Estes direitos podem ser defendidos
pelos mesmos meios processuais disponíveis para os direitos coletivos,
pelo Ministério Público ou por associações
que tenham entre seus objetivos a questão discutida (saúde
ou meio ambiente, por exemplo).
Princípios
fundamentais pertinentes à saúde na CF/88
Sucintamente
delineados os principais traços normativos do direito à
saúde, é essencial salientar suas características
como direito fundamental na Constituição Federal de 1988.
Em primeiro lugar o direito à saúde é um direito
fundamental social, visando à libertação da opressão
social e da necessidade.(21)
Em
segundo lugar, ele é um direito social(22) de natureza predominante prestacional. Ele prevê o fornecimento
de bens e serviços, por parte do Estado, ao cidadão. A relevância
deste aspecto é evidente quando se avalia a resposta jurídica
à epidemia de AIDS. Basta lembrar as freqüentes disputas judiciais
sobre o fornecimento de remédios e a edição pelo
legislador da Lei n° 9.313/1996, dispondo sobre distribuição
gratuita de medicamentos.
Digo
predominantemente prestacional porque o direito à saúde
também possui uma dimensão defensiva, vale dizer, ele impede
a intromissão indevida de terceiros na esfera de liberdade do sujeito.
Nesta dimensão, o direito à saúde implica o respeito
de terceiros diante das condições físicas e psicológicas
de cada um, afastando exigências descabidas ou encargos desmedidos.(23) Um exemplo desta eficácia defensiva é a inexigibilidade
de exames compulsórios por parte de profissionais do sexo, situação
que inclusive desencadeou ação civil pública por
parte do Ministério Público Federal diante de lei do município
de São Sebastião do Caí/RS(24),
considerada contrária a princípios constitucionais pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Por
fim, saliento que o direito à saúde rege-se pelo princípio
do “acesso universal igualitário” (CF/88, art. 196).
O que este princípio ordena? O princípio do acesso igualitário
implica respeitar e observar as diferentes situações vividas
pelos infectados quando do desenvolvimento das políticas públicas.
Cumprir a obrigação de propiciar acesso universal igualitário
significa, na medida do possível, considerar a diversidade cultural,
social, econômica, geográfica, etc., presente nos indivíduos
e grupos destinatários das políticas públicas de
saúde, tornando o sistema de fornecimento de bens e serviços
pertinentes à saúde capaz de atendê-los. Nesta linha,
pode se falar num direito difuso a um sistema de saúde que conjugue
medidas genéricas e medidas específicas (que consideram
a especificidade de cada grupo) de combate à epidemia, como aponta,
por exemplo, a idéia de redução de danos entre usuários
de drogas(25). Outras situações
também podem ilustrar esta realidade, como também demonstram
campanhas dirigidas a profissionais do sexo e a homossexuais.
Esta
caracterização e estes princípios fornecem aos operadores
jurídicos enormes possibilidades de fundamentação
constitucional das iniciativas de saúde diante da epidemia. Do
ponto de vista jurídico, eles contribuem decisivamente para a implementação
de políticas públicas mais efetivas e podem ser alinhados
dentre os múltiplos fatores que explicam as respostas brasileiras
diante do HIV.
Antes
de encerrar esta seção, sublinho a potencialidade destes
dispositivos constitucionais. Eles constituem fundamentos jurídicos
valiosos para a manutenção das atuais políticas públicas
de saúde mesmo após o término do financiamento externo,
vindo do Banco Mundial, consubstanciado nos projetos AIDS I e AIDS II(26).
Eles apontam para os deveres legislativos e executivos neste campo, na
sua missão de concretização da Constituição
Federal.
3.2. A epidemia e a compreensão do sujeito de direito
A
reflexão proposta neste trabalho diz respeito à efetividade
das respostas jurídicas frente à epidemia de AIDS. Busca-se
compreender as razões pelas quais nossa experiência jurídica
pode ser, simultaneamente, catalisadora e inibidora destas respostas.
Como
visto, os princípios constitucionais relativos à saúde
e a caracterização do direito à saúde como
direito individual e transindividual fornecem bases sólidas para,
do ponto de vista jurídico, alavancar políticas públicas
eficazes no combate ao HIV. Por outro lado, há desafios à
efetividade situados na prática jurídica, que vão
desde as dificuldades econômicas de acesso à Justiça
até o desaparelhamento do Poder Judiciário, em termos de
recursos humanos e técnicos, para dar conta desta tarefa.
Nesta
seção, saliento outro aspecto fundamental para esta reflexão,
através da análise da categoria “sujeito de direito”.
Sem adentrar em disputas teóricas impertinentes ao objetivo deste
trabalho, pode-se dizer que, no senso comum jurídico, sujeito de
direito é o ser humano concreto, capaz de adquirir direitos subjetivos
e contrair obrigações. É uma categoria que abrange
tanto seres humanos quanto pessoas jurídicas(27) (o que, nem do ponto de vista formal, sempre foi assim, como ilustra o
estatuto jurídico do escravo, concebido meramente como coisa, objeto
do direito de propriedade).
Como
todo conhecimento humano, esta categoria tem sua compreensão condicionada
na história. Examiná-la nesta perspectiva é fundamental
para discutir as respostas jurídicas frente à epidemia da
AIDS. Com efeito, a compreensão – implícita ou explícita,
consciente ou inconsciente, velada ou aberta – do sujeito de direito
e de sua relação com a soropositividade possibilita entender,
do ponto de vista das práticas jurídicas, a diversidade
qualitativa das respostas sociais frente ao HIV, tanto as positivas quanto,
principalmente, as negativas. Além disso, é importante destacar
outro aspecto, que apenas sugiro e que carece de aprofundamento: a experiência
jurídica propiciada pela epidemia pode inclusive enriquecer a compreensão
do sujeito de direito, alargando seus horizontes.
As
concepções presentes na maioria da sociedade obviamente
se refletem na interpretação do direito pelos operadores
jurídicos (advogados, promotores, juízes, professores e
estudantes de direito, delegados). Seus conteúdos acabam por atribuir
significados peculiares às normas jurídicas e subverter
até mesmo os postulados jurídico-políticos mais caros
dos regimes democráticos.
Estas
concepções hegemônicas, naquilo que agora interessa
(relação sujeito de direito – soropositividade), assumem
como idéias-chave a supremacia masculina, a centralidade da família
monogâmica como célula-mãe da sociedade capitalista
e a busca da eficiência econômica, implicando a valorização
do auto-controle e da disciplina. Desenha-se um quadro geral onde são
reprovados, como excessos, especialmente sexuais, a masturbação,
a prostituição e a homossexualidade(28),
esta última, principalmente, sendo associada a um caráter
doentio e anormal.(29)
Neste
universo machista heterossexual, o “ser humano” sujeito de
direito é o homem heterossexual, numa operação mental
que subverte a inspiração original contida no igualitarismo
jurídico superador da sociedade estamental e na idéia do
sujeito de direito abstrato e universal.(30) Para todas as manifestações dissonantes, o discurso dominante
reservou o tratamento repressivo(31),
jamais a dignidade de um sujeito de direito.(32) Trai-se, deste modo, a afirmação da igualdade perante a
lei, fundamental na formulação pós-revolução
francesa, caracterizadora do igualitarismo jurídico, movimento
de simplificação racional do sistema jurídico (mediante
a eliminação da pluralidade de status subjetivos e a universalização
do conceito de sujeito de direito) que rompeu com a tradição
do Antigo Regime, marcada pelos privilégios e pelo particularismo.(33)
Ora,
se à soropositividade são associadas historicamente representações
vinculadas a desvios de conduta sexuais e sociais, compreendem-se as raízes
ideológicas que desafiam, na realidade jurídica, a efetividade
dos direitos de soropositivos. Num fenômeno similiar àquele
que ocorre com a homofobia(34),
a soropositividade acaba se tornando fator de estigmatização(35),
constituindo uma específica forma de desigualdade e discriminação,
numa dinâmica alimentada por uma série de metáforas:
é a AIDS como morte(37),
como horror, como punição, como crime, como guerra, como
o Outro, como vergonha. Tudo conduzindo a um amplo processo de exclusão
social e opressão.
Aos
soropositivos, assim como aos homossexuais, é atribuído
um papel subjugado, em posição similar àquela reservada
às mulheres, que são concebidas mais como objetos do direito
“masculino pequeno-burguês” do que como sujeitos de
direito. Como demonstra Richard Collier(38),
mulheres são tratadas juridicamente como mães, esposas,
objetos sexuais, grávidas, mães solteiras, prostitutas;
elas não são, efetivamente, “sujeito de direito”
em plenitude, uma vez que o destinatário por excelência desta
categoria é o homem.(39)
Os
soropositivos, neste contexto, podem ser concebidos como doentes, ameaças-vivas,
culpados, transgressores, agentes infectantes, sinais da decadência
e da vergonha; em suma, um “outro”, que não compartilha
da mesma dignidade do sujeito de direito. Eles são percebidos,
de regra, como objeto da intervenção alheia, por intermédio
do aparelho estatal ou através de reações sociais.
Toda esta perspectiva, diga-se de passagem, configura expressa violação
do conteúdo jurídico do princípio constitucional
protetivo da dignidade da pessoa humana, que tem na proibição
da consideração da pessoa humana como coisa, como mero receptáculo
da intervenção externa, como simples objeto da atuação
estatal e social, uma de suas vigas-mestras.(40)
Esta
descrição possibilita compreender como a categoria sujeito
de direito pode atuar restringindo(41) a adoção de políticas públicas de saúde
diante do HIV, como também instaurando medidas punitivas e estigmatizantes
dos soropositivos. Para ilustrar este tópico podem ser trazidas
restrições à doação de sangue por homossexuais
ou o indeferimento judicial de custeio público do exame de genotipagem,
fundado até em condenações religiosas(42).
É
preciso, portanto, descortinar a mentalidade que subjaz às intervenções
e às formulações dos operadores jurídicos
neste campo. Não se podem menosprezar, também, suas conseqüências
nos discursos e nas práticas de ativistas e autoridades públicas
que agem e reagem diante da epidemia de AIDS, sob pena de se enfraquecerem
as políticas de saúde e reproduzirem-se estereótipos
e discriminação.
Doutro
modo, corre-se o risco de confundir vulnerabilidade com vitimização.
A vitimização põe por terra princípios de
igualdade e de solidariedade, radicados na dignidade a todos reconhecida
e se nutre da memória da inferioridade e da teatralização
da infelicidade.(43) A vulnerabilidade,
diferentemente, assume a perspectiva da igualdade e da dignidade, contextualizando-as
nos cenários de injustiça, discriminação,
opressão, exploração e violência que aceleram
a expansão do HIV.(44)
A
superação da mentalidade acima descrita conduz a uma compreensão
alargada do sujeito de direito, para a qual a intensidade e a eficácia
das respostas brasileiras ao HIV colaboram. Trata-se de vencer os estigmas
e visualizar no sujeito de direito realidades e circunstâncias que
vão além do protótipo do “homem branco heterossexual
pequeno-burguês”.
Realizar
esta tarefa é missão que exigiria um complexo desenvolvimento
e o enfrentamento de muitas questões, indo além dos limites
deste trabalho(45). Apenas
indico que os chamados “direitos de reconhecimento” podem
conduzir-nos a esta meta, na medida em que, indo além das técnicas
jurídicas tradicionais de defesa da privacidade(46) e da autonomia ou da redistribuição de renda, riqueza ou
acesso a bens coletivos(47),
implicam o respeito e a integração positiva do “diferente”.(48) Esta dinâmica requer, como disse Richard Parker, respeitar e ultrapassar,
ao mesmo tempo, as diferenças, superando a oposição
entre as noções de nós e eles,
expandindo o significado do nós a fim de tornar possível
a incorporação do significado de eles(49);
requer, em suma, solidariedade.(50)
4.
Conclusão
A
resposta brasileira diante do HIV, do ponto de vista jurídico,
configura quadro singular. Ela possibilita e alavanca a implementação
concreta de políticas de saúde de prevenção
e assistência, conceituando, de forma ampla e eficaz, o direito
à saúde e seus princípios constitucionais. Ao mesmo
tempo, a prática jurídica ainda carrega inúmeros
preconceitos e produz discriminação, numa relação
tensa entre o avanço efetivo e o apego a estereótipos e
visões de mundo excludentes.
Neste
quadro, o aprofundamento e a adequada compreensão constitucional
do direito à saúde e seus múltiplos significados
e implicações são tarefas indispensáveis,
tanto entre os operadores jurídicos quanto entre a sociedade civil.
Assim procedendo, é possível instaurar um diálogo
frutuoso entre a elaboração jurídica estatal, as
políticas públicas e as iniciativas da sociedade civil,
num círculo virtuoso. Esta dinâmica pode, inclusive, colaborar
para a superação de uma cultura excludente e estigmatizante
do diferente, aqui retratado pela condição soropositiva.
O
reconhecimento, inclusive internacional, da eficiência e do mérito
das políticas de saúde brasileiras diante da epidemia é
um fator importante para o fortalecimento da normatividade constitucional,
bem como para uma compreensão do sujeito de direito menos discriminatória.
Estes dados, por si mesmos, carregam conseqüências e constituem
aprendizado que, se bem dimensionados, podem apontar para o aperfeiçoamento
não só das respostas jurídicas diante do HIV, mas
também da própria prática jurídica diante
dos problemas contemporâneos.
Se
as práticas jurídicas podem contribuir para uma resposta
social mais efetiva frente à epidemia de AIDS, deve-se dizer que
a epidemia também pode provocar a superação de mentalidades
e de categorias jurídicas excludentes, rompendo mecanismos de desigualdade
e de injustiça disseminados por todo o direito e toda sociedade.
|
Notas
1.
Juiz Federal, Mestre e Doutorando em Direito na Faculdade de Direito/UFRGS
(rogerrios@jfrs.gov.br).
2. Ver Richard Parker e Peter Aggleton, Estigma, Discriminação
e AIDS, Rio de Janeiro: ABIA, 2001, p. 18-24.
3. Ver Richard Parker e Peter Aggleton (nota 2), p. 28-34, onde são
enfatizadas as realidades de discriminação nos contextos
familiar e comunitário, educacional, empregatício, migratório
e nas políticas do sistema de saúde e no desenvolvimento
de programas para HIV/AIDS.
4. Ver Fernando Marques e Denise Doneda, ‘A Política Brasileira
de Redução de Danos à Saúde pelo Uso Indevido
de Drogas: Diretrizes e seus Desdobramentos nos Estados e Municípios’
in Troca de Seringas: ciência, debate e saúde pública,
org. Francisco Inácio Bastos, Fábio Mesquita e Luiz Fernando
Marques; Coordenação Nacional de DST e Aids, Brasília:
Ministério da Saúde, 1998, p. 137-152; ver, na mesma obra,
o estudo de Alex Wodak, ‘Redução de Danos e Programas
de Trocas de Seringas’, p. 66.
5. Ver Margareth Arilha, Políticas Públicas de Saúde,
Mulheres e DSTs/AIDS: reajustando o olhar, Rio de Janeiro: ABIA, 2001.
6. Ver Ruben Araujo de Mattos, Veriano Terto Júnior e Richard
Parker, As Estratégias do Banco Mundial e a Resposta à
Aids no Brasil, Rio de Janeiro: ABIA, 2001.
7. Ver Roger Raupp Rios, “Prostitutas, Michês e Travestis:
uma análise crítica do discurso jurídico sobre
a prostituição e de suas conseqüências práticas”
in Na Batalha: sexualidade, identidade e poder no universo da prostituição.
Org. Ana Isabel Fábregas-Martínez e Marcos Benedetti.
Porto Alegre: Dacasa: Palmarinca, 2000, p. 81-94.
8. Ver BRASIL, Ministério da Saúde – Coordenação
Nacional de DST e Aids. Legislação DST e AIDS no Brasil;
colaboração de Mirian Ventura da Silva, 2ª ed., revista
e ampliada, 2000, 3 v. Trata-se de uma extensa compilação
de normas nacionais e internacionais relativas a direitos humanos (volume
I), normas federais sobre organização administrativa federal
(volume II – tomo I - especialmente no que diz respeito à
gestão governamental da assistência à saúde,
seus órgãos, procedimentos e programas, regulação
das condutas terapêuticas, prevenção e distribuição
de medicamentos, vigilância epidemiológica e sanitária
e hospitalização), normas federais sobre políticas
públicas relativas a medicamentos, preservativos, aleitamento,
sangue, pesquisas, imigração, seguros e planos de saúde,
medidas educativas, previdência e assistência sociais, trabalho
público e privado, civil e militar, benefícios fiscais,
direito penal e execução penal, além de normas
éticas do Conselho Federal de Medicina (volume II – tomo
II); a coletânea encerra-se com o volume III, agrupando normas
estaduais, municipais e do Distrito Federal, cuidando de uma série
de matérias.
9. Refiro-me,
aqui, à ambigüidade entre os assim chamados law in book
e law in action; ver José Eduardo Faria, ‘O modelo liberal
de direito e Estado’ in Direito e Justiça: a função
social do Judiciário, org. José Eduardo Faria, São
Paulo: Ática, p. 32.
10. Ver Octavio Ianni, As Metamorfoses do Escravo, 2ª ed. São
Paulo: Hucitec, 1988; Eunice Aparecida de Jesus Prudente, ‘O Negro
na Ordem Jurídica Brasileira” in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, vol. 83, jan-dez 1988,
p. 135-149 e George R. Andrews, Negros e brancos em São Paulo
(1888-1988), Bauru: EDUSC, 1998.
11. Dentre as interpretações da realidade brasileira diante
do problema da efetividade seletiva do direito em face das demandas
sociais e econômicas, merece destaque a obra clássica de
Raymundo Faoro, Os Donos do Poder: formação do patronato
político brasileiro, vol. 2, 10ª ed., São Paulo:
Globo: Publifolha, 2000, p. 370.
12. Ver Veriano Terto Júnior, “Homossexuais
soropositivos e soropositivos homossexuais: questões da homossexualidade
masculina em tempos de AIDS”, in Sexualidades Brasileiras, Org.
Richard Parker e Regina Maria Barbosa, Rio de Janeiro: Relume Dumará:
ABIA: IMS/UERJ, 1996, p. 90.
13. Ver Maria Luiza Heilborn e Patrícia Fernanda Gouveia, ‘Marido
é tudo igual: mulheres populares e sexualidade no contexto da
AIDS’ in Sexualidades pelo Avesso: direitos, identidades e poder,
org. Regina Maria Barbosa e Richard Parker, Rio de Janeiro: IMS/UERJ;
São Paulo: Ed. 34, 1999, p. 192.
14. Ver Cath Sharrock, ‘Pathologizing Sexual Bodies’, in
Lesbian and Gay Studies – a Critical Introduction, org. Andy Medhurst
e Sally R. Munt, London: Cassell, 1997, p. 356-368.
15. Ver Carl F. Stychin, Law’s Desire: Sexuality and the Limits
of Justice, London: Routledge, 1995, p. 126 e Cath Sharrock, ‘Pathologizing
Sexual Bodies’, in Lesbian and Gay Studies – a Critical
Introduction, org. Andy Medhurst e Sally R. Munt, London: Cassell, 1997,
p. 364.
16. Ver Jurandir Freire Costa, Ordem Médica e Norma Familiar,
4ª ed., Rio de Janeiro: Graal, 1999, p. 265; Lilia Moritz Schwarcz,
O Espetáculo das Raças – cientistas, instituições
e questão racial no Brasil 1870-1930, São Paulo: Companhia
das Letras, 1993, p. 230 e a citada Cath Sharrock, p. 359.
17. Para um estudo abrangente e original sobre a saúde como um
direito e um dever na Constituição Federal de 1988, ver
Marga Inge Barth Tessler, “O Direito à Saúde: a
saúde como direito e como dever na Constituição
Federal de 1988”. In Direito Federal – Revista da Associação
dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, Brasília:
AJUFE, ano 20, n. 67, 2001, p. 190-218.
18. Ver Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.
19. Destaco o seguinte trecho da ementa, referente ao Agravo Regimental
no Recurso Extraordinário n° 271.286/RS (2ª Turma, Relator
Ministro Celso de Mello, votação unânime, RTJ 175/1212):
“O direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável
o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar
– políticas sociais e econômicas idôneas que
visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores
do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à
assistência farmacêutica e médico-hospitalar.”
(grifos no original).
20. Trata-se de decisão unânime da
4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(AC 2000.71.00.003339-3/RS, relator Desembargador Federal Edgard Lippmann,
RTRF-4ª 41/196), cuidando de caso individual que apresenta, à
evidência, a potencialidade de caracterizar direito coletivo.
21. Ver Jorge Miranda, Os Direitos Fundamentais – sua dimensão
individual e social, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência
Política, n° 1, 1992, p. 201.
22. Ver Constituição Federal de 1988, art. 6°.
23. Ver Ingo W. Sarlet, “A Saúde na Constituição
Federal de 1988”, in Aids, Direito e Justiça, org. Liandro
Lindner e Maria Cristina Pimentel, Porto Alegre:GAPA/RS, 2000, p. 17.
24. Ver Paulo Gilberto Cogo Leivas, “Os Direitos Humanos dos Profissionais
do Sexo: A proibição de realização de exames
compulsórios de DST/AIDS” in Aids, Direito e Justiça,
org. Liandro Lindner e Maria Cristina Pimentel, Porto Alegre:GAPA/RS,
2000, p. 73-78.
25. Ver o citado Troca de Seringas: ciência, debate e saúde
pública, org. Francisco Inácio Bastos, Fábio Mesquita
e Luiz Fernando Marques; Coordenação Nacional de DST e
Aids, Brasília: Ministério da Saúde, 1998, especialmente
sua Parte II.
26. Ver Ruben Araujo de Mattos, Veriano Terto Júnior e Richard
Parker, Estratégias do Banco Mundial e a Resposta à AIDS
no Brasil, Rio de Janeiro: ABIA, 2001.
27. Ver Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução
ao Estudo do Direito – técnica, decisão, dominação,
São Paulo: Atlas, 1988, p. 148.
28. Ver David Greenberg, The Construction of Homosexuality, Chicago:
Chicago Press University, 1988, p. 347-368, bem como Max Weber (A Ética
Protestante e o Espírito do Capitalismo, 5ª edição,
São Paulo: Pioneira, 1987, p. 110-132) e Michel Foucault (História
da Sexualidade I: a vontade de saber. 7ª edição,
Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988, p. 9-11).
29. Ver Gail Hawkes, A sociology of sex and sexuality, Philadelphia:
Open University Press, 1996, p. 125; Ver Daniel Borrillo, L’homophobie,
Paris: Presses Universitaires de Frances, 2000, p. 3, 84-87.
30. Ver Danièle Lochak, “Égalité
et différences. Refléxion sur l’universalité
de la régle de droit”, in Homosexualités et droit,
Paris: PUF, 1998, p. 41-43.
31. Ver Jane USSHER, “Framing the sexual 'Other': the regulation
of lesbian and gay sexuality” in Body Talk - the material and
discursive regulation of sexuality, madness and reproduction, p. 131-158,
org. Jane M. Ussher, New York: Routledge, 1997.
32. Assim como o movimento feminista engendrou uma “teoria feminista
do direito”, registra-se o surgimento de estudos de teoria jurídica
a partir de uma perspectiva gay e lésbica. Ver, por exemplo,
Nicholas Bamforth, Sexuality, Morals & Justice – a theory
of lesbian & gay rights law, Londres: Cassel, 1997.
33. Ver Giovanni Tarello, Cultura jurídica y política
del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995,
p. 50.
34. Ver Daniel Borrillo, L’homophobie, Paris: Presses Universitaires
de France, 2000, p. 84-87.
35. Ver Erving Goffman, Estigma – notas sobre a manipulação
da identidade deteriorada, 4ª ed., trad. Márcia Bandeira
Nunes, Rio de Janeiro: LTC, 1988.
36. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
a relação sexual forçada entre ex-amantes, conduzida
por portador do HIV ciente de sua condição soropositiva,
revela “evidente o dolo de matar”, sujeitando o réu
à imputação de tentativa de homicídio (Habeas
Corpus n° 9.378-RS, julgado em 18/10/1999).
37. Ver Richard Parker e Peter Aggleton, Estigma, Discriminação
e AIDS, Rio de Janeiro: ABIA, 2001, especialmente p. 17-25.
38. Ver Richard Collier, Masculinity, Law and Family, Londres: Routledge,
1995, p. 236.
39. Como reação a esta abordagem machista do direito,
o movimento feminista mobilizou no meio jurídico a produção
de um discurso feminista, elaborado como uma “teoria feminista
do direito”. Ver Vicki Schultz, Telling Stories about women and
work: judicial interpretations of sex segregation in the workplace in
Title VII cases raising the lack of interest argument, Harvard Law Review.
Vol. 103, 1990, p. 1750-1843; Mary Joe Frug, A Postmodern Feminist Legal
Manifesto (an unfinished draft), Harvard Law Review, vol. 105, 1992,
p. 1095; Katharine T. Barlett, Feminist Legal Methods, Harvard Law Review,
vol. 103, 1990, nº 4, fevereiro, p. 829-888 e Tove Stang Dahl,
O Direito das Mulheres - Uma introdução à teoria
do direito feminista, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993.
40. Ver Ernest Benda, “Dignidad humana y
derechos de la personalidad”, ‘in’ Manual de Derecho
Constitucional, Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública
e Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1996, p.
121; Ingo W. Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituição Federal de 1998, Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2001, p. 60; Roger Raupp Rios, A Homossexualidade
no Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: ESMAFE, 2001,
capítulo 3.
41. Ver, no mesmo sentido desta dinâmica restritiva de direitos
em detrimento da generalidade da categoria de “direitos humanos,
no âmbito da infância e da adolescência, Cláudia
Fonseca e Andrea Cardarello, ‘Direitos dos mais e menos humanos’
in Horizontes Antropológicos- Diversidade Cultural e Cidadania/UFRGS.IFCH.
Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social
– ano 1, n. 1 (1995). Porto Alegre: PPGAS, 1999, p. 116.
42. Refiro, por exemplo, a decisão proferida pela Justiça
Estadual paulista, que, ao indeferir pedido de realização
do aludido exame e do fornecimento de medicamentos, após argumentar
pela impossibilidade de fornecimento de prestações não
indicadas pela autoridade federal, arrematou: “Por outro lado,
não há fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação. Todos somos mortais. Mais dia
menos dia, não sabemos quando, estaremos partindo, alguns, por
seu mérito, para ver a face de Deus. Isto não pode ser
tido como dano.”(Proc. 968/01, 7ª Vara da Fazenda Pública
da Capital, grifei).
43. Ver Pierre Rosanvallon, A Nova Questão Social: repensando
o Estado Providência, trad. Sérgio Barth, Brasília:
Instituto Teotônio Vilela, 1998, p. 64.
44. Ver Richard Parker, Na contramão da AIDS – sexualidade,
intervenção, política, Rio de Janeiro: ABIA: Editora
34, 2000, p. 103; Débora Diniz, ‘A vulnerabilidade na bioética’
in Bioética: Ensaios, org. Sérgio Ibiapina F. Costa e
Débora Diniz, Brasília: S.I.F. Costa, D. Diniz, 2001,
p. 27.
45. Ver Claudio De Giacomo, Identità e Soggetti nella Teoria
dei Diritti, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995.
46. Ver, sobre as questões jurídicas pertinentes ao direito
à privacidade e a epidemia de AIDS, inclusive considerando a
associação entre homossexualidade e soropositividade,
Laurence Tribe, American Constitutional Law, Mineola: The Foundation
Press, 1988, p. 1394-1395.
47. Ver José Reinaldo de Lima Lopes, ‘Direito Subjetivo
e Direitos Sociais: o dilema do Judiciário no Estado
Social de Direito’ in Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça,
org. José Eduardo Faria, São Paulo:
Malheiros, 1994, p. 124-129.
48. Ver Charles Taylor, ‘The Politics of Recognition’ in
Multiculturalism: examining the politics of recognition, org. Amy Gutmann,
Princenton: Princenton University Press, 1994, p. 38-39; José
Reinaldo de Lima Lopes, “Direitos Humanos e Tratamento Igualitário:
questões de impunidade, dignidade e liberdade” in Revista
Brasileira de Ciências Sociais, v. 15, n. 42, São Paulo,
fev. 2000, bem como o prefácio deste mesmo autor ao citado A
Homossexualidade no Direito, p. 11-15.
49. Ver Daniela Riva Knauth, Ceres Gomes Víctora e Ondina Fachel
Leal, ‘A banalização da AIDS’ in Horizontes
Antropológicos – Corpo, Doença e Saúde/UFRGS.IFCH.
Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social,
ano 1, n. 1 (1995). Porto Alegre: PPGAS, 1998, onde as autoras, examinando
a dinâmica da epidemia em três bairros porto-alegrenses
(Vila Dique, Valão e Partenon) demonstram a relatividade da distinção
eu/outro em situações de familiaridade e conforme as diferenças
internas de cada grupo e localidade.
50. Ver Na contramão da AIDS – sexualidade, intervenção,
política, Rio de Janeiro: ABIA: Editora 34, 2000, p. 109.
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