A mediação, o acesso à justiça e uma nova postura dos Juízes Autor: Dr. Roberto Portugal Bacellar | Artigo publicado em 24.08.2004 | |
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Primitivamente, o Estado só definia os direitos, mas não se comprometia a solucionar os conflitos que surgissem do relacionamento entre as pessoas. Com
a evolução dos tempos e para evitar a prevalência
da “lei do mais forte”, o Estado assumiu o encargo de aplicar
a lei diante dos casos litigiosos. A idéia de monopólio
do Estado surgiu exatamente para limitar o poder do mais forte, evitando
a aplicação generalizada da Justiça privada. A solução
das atuais controvérsias no âmbito do Poder Judiciário
exige mais do que meros aplicadores da lei. Devemos caminhar com passos articulados, a destino do aperfeiçoamento de novas técnicas que propiciem à população o mais amplo acesso à justiça, com a rápida, eficaz e pacífica solução dos litígios. As pessoas, em seus relacionamentos diários, solucionam apenas parte dos conflitos de maneira direta. Para solucionar os demais, socorrem-se do Poder Judiciário que está eivado de alguns vícios que se materializam em obstáculos de diversos fatores: a morosidade, o formalismo acentuado, o grande dispêndio com custas e honorários para contratação de um advogado... Não fossem esses problemas, há ainda alguns fatores sociais que retratam verdadeiras “tramelas” a trancar as portas da Justiça para o cidadão comum. É nossa responsabilidade impedir a “renúncia aos direitos” ou que continue represada nos corações brasileiros uma “litigiosidade contida” , que na maioria das vezes leva o cidadão a praticar atos anti-sociais e o conduz à criminalidade. O custo político dessa forçosa renúncia ao Poder Judiciário não pode ser desprezado. Abrir as portas da Justiça é uma prioridade ; entretanto, incentivar a saída da Justiça com soluções pacíficas gerais (“dentro” e “fora” do processo) é uma necessidade: a situação dos Juízos brasileiros já insuportável tende a piorar. Pior que insuportável só a ruptura do Estado de Direito. Além
dos obstáculos estruturais, soma-se a falta de sensibilidade de
alguns magistrados e a inaptidão de outros na comunicação
com o jurisdicionado. A postura do magistrado, na solução
dos conflitos, deve ser adequada ao relacionamento com o povo e a comunicação
deve fluir em linguajar simples. Negligenciam
os magistrados que não procuram falar de maneira a serem compreendidos.
Recordo-me de uma situação real ocorrida em 1989: realizava-se
uma audiência possessória ; o magistrado tomou o compromisso
formal da testemunha indagando, como de praxe, se a testemunha prometia
dizer a verdade e se estava ciente de que se faltasse com a verdade poderia
ser processada e condenada. Eram várias as testemunhas arroladas
e o juiz, como já havia procedido com outras quatro ou cinco ouvidas
anteriormente, passou a inquiri-la, com a praticidade que o caso recomendava:
A testemunha, diferentemente das outras que haviam afirmado que o Senhor João estava no imóvel há mais ou menos dois anos, já quebrou a lógica na primeira resposta: depois de jurar que iria dizer a verdade, afirmou que o Senhor João não estava no imóvel. O Juiz, ainda com bastante paciência, voltou a repetir a pergunta, lembrando à testemunha de que ela havia prestado o compromisso legal de dizer a verdade; advertiu novamente a testemunha de que se mentisse, poderia ser processada e até condenada! Mais uma vez a testemunha confirmou estar dizendo a verdade, respondeu negativamente à pergunta do magistrado. Foi
então perquirida pela terceira vez, já agora com maior firmeza,
nos seguintes moldes: Perceba-se que, nessa ocasião, o mal não foi tão grande, em face de que o magistrado conseguiu identificar ainda com tempo, a incompreensão da testemunha em relação à pergunta. Entretanto, aquela testemunha, talvez mais simples que as demais, estava visivelmente amedrontada e deslocada de seu ambiente natural, afirmando com orgulho jamais ter “pisado no Fórum”. São muitos os exemplos concretos que assustam o bom cidadão brasileiro - aquele que pouco ou nada conhece sobre “coisas da Justiça”. Conversava com o Juiz Henrique Nelson Calandra, de São Paulo, sobre tais fatos e ele me dizia não ser difícil compreender o medo do povo: vamos tomar por exemplo uma testemunha que é intimada pelo oficial de justiça, mediante um MANDADO DO JUIZ, DETERMINANDO que ela compareça naquele FÓRUM, que ela tem orgulho de dizer que nunca pisou, e com a advertência de que se não comparecer será conduzida “mediante vara”, pagará as despesas da condução, dentre outras advertências. O que poderíamos esperar? Na Comarca de Guaíra-PR, nos idos de 1978, ocorreu situação que merece ser relatada: realizava-se um julgamento pelo Tribunal do Júri e uma das testemunhas veio caminhando naquele longo corredor que a conduzia até a presença do juiz carregando uma mala. Deixou a mala em um canto e depôs. Terminado seu depoimento, o magistrado indagou daquele homem simples se ele iria viajar. Tal não foi a surpresa do juiz ao receber a resposta, de que ele, nas suas palavras ao receber aquele mandado, “pediu prá muié arrumá umas roupa, já que não sabia se ia ter que ficá preso ou não” Outro
magistrado do Juizado Especial Cível de Curitiba , ao finalizar
uma conciliação, em resposta à indagação
do autor sobre o eventual descumprimento do acordado, afirmou, como é
de praxe: Demorou um pouco para que todos na sala percebessem que a indignação da ré, era pura e verdadeira, e não se tratava de uma brincadeira. Tratava-se de pessoa comum, simples e de boa-fé, acreditando “ao pé da letra” nas palavras que o magistrado havia pronunciado. Esses casos nos levam a refletir: quantas e quantas vezes, talvez funcionários, Juízes, Advogados, Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Procuradores, operadores jurídicos, enfim, estejam sendo incompreendidos pela população, seja na linguagem escrita, como no caso do mandado, ou na forma complicada de expressão verbal. Em grande número de vezes os operadores do direito ignoram as angústias do cidadão humilde que pouco compreende daquilo que se fala. A efetiva participação do juiz no processo de simplificação é fundamental. O juiz vinculado ao comportamento tradicional que não se aperceber disso não será um bom juiz. Cumprir a lei com simplicidade, informalidade e celeridade é um desafio constante. Pouco valor se dá ao juiz conciliador que, paciente, sabe escutar e reserva preciosos minutos de sua audiência para conversar e entender a angústia das partes. Feito o acordo, na arcaica visão dos Tribunais, sua sentença será uma “sentencinha” meramente homologatória. O que interessa ao jurisdicionado é a resolução pacífica das controvérsias, até porque, mediada a causa, não há recursos, e o cumprimento normalmente se dará de maneira voluntária. Já é hora de amanhecer um novo dia e surgir um novo tempo que revigore a cultura mediacional . Cabe a observação de que a resolução dos conflitos, primeiramente, deve ser buscada pelos interessados. É obrigação recíproca entre os cidadãos a condução inicial de suas disputas; todos devem cumprir seus deveres, e só excepcionalmente apresentar divergências ao Poder Judiciário. Nesta perspectiva é que vejo com bons olhos o conhecimento ou o aperfeiçoamento de técnicas que auxiliem na solução pacífica das controvérsias. São técnicas que podem ser ensinadas para o povo, podem ser aprendidas por todos quantos se interessem. São conhecimentos que não têm dono e, uma vez descobertos, cada um poderá utilizá-los como melhor desejar. Os psicólogos já estão trabalhando no estudo de técnicas segundo suas concepções em torno do que seja conflito e quais sejam as formas de melhor adequá-los. Por parte dos profissionais do direito, vejo como imprescindível a assimilação de novas idéias aplicáveis para resolver conflitos. O conflito de interesses, o dissenso, o litígio, dentre outras desavenças, fazem parte do dia-a-dia do Juiz, do Advogado, do Promotor de Justiça, do Defensor, do Procurador, do Delegado de Polícia, enfim. É possível, como em um passe de mágica, aplicar técnicas e com elas evitar ofensas mútuas, manter o respeito e, principalmente, preservar relacionamentos; ainda assim, com satisfação recíproca. Segundo a nossa concepção tradicional, as assertivas se afigurariam como improváveis. Porém, como veremos, utilizando-se de técnicas de negociação e mediação, as pessoas podem satisfazer seus interesses alcançando resultados que realmente venham a solucionar o litígio com ganhos recíprocos, bastando para tanto uma investigação dos verdadeiros interesses. Devemos lembrar que milhares de indivíduos, empresas e órgãos têm valores a preservar e que necessitam manter relacionamentos. Algumas vezes não será suficiente uma decisão e, dependendo de seu teor, gerará um rompimento indesejado de suas relações. No
que concerne à administração da Justiça, os
juízes e demais operadores do direito que passarem a aplicar técnicas
de negociação e mediação em Juízo,
certamente, ficarão satisfeitos com os resultados. É importante que se registre que a mediação sempre trará ganhos recíprocos e, mesmo considerada “a pior” das hipóteses exteriorizadas na noção básica (menor desgaste possível no relacionamento), ainda é possível a manutenção da confiança entre os interessados e a perspectiva de futuros e promissores relacionamentos. O mediador, seja ele privado, como o advogado, o psicólogo, o assistente social, o empresário, ou agente do Estado, como são os Defensores Públicos, os Promotores de Justiça e os Magistrados, dentre outros, deverá conhecer as técnicas de negociação e de mediação. Hoje há bons cursos de mediação oferecidos por entidades variadas, inclusive universidades. A mediação, conforme noções que já tivemos, pode ser definida como técnica que aproxima e induz as pessoas interessadas na resolução de um conflito a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. Em outras palavras, ressalta como mais uma característica da mediação a busca de um diálogo assistido por um terceiro (mediador), tendente a propiciar um acordo satisfatório para os interessados e por eles desejado, preservando-lhes o bom relacionamento. Algumas vezes o diálogo direto entre os interessados está comprometido por fatores emocionais como rancor, insegurança, indiferença, desprezo, dentre outros. Nestes casos, até que cessem as tensões, a comunicação entre os interessados só pode ser estabelecida com a ajuda de um terceiro-mediador, que será o ponto neutro, porém ativo, na inter-relação. É costume arraigado da sociedade brasileira tratar das controvérsias como uma disputa entre “partes” em busca de uma decisão (modelo conflitual - ganha/perde), mesmo que gere prejuízo aos laços fundamentais e eventualmente afetivos existentes entre elas. A mediação procura valorizar estes laços fundamentais de relacionamento, incentivar o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos envolvidos na solução da lide, para, ao final, extrair, como conseqüência natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito. Tudo isso é alcançado com o auxílio de um terceiro - mediador – que, utilizando-se desses conhecimentos, conduz as pessoas, por meio de indagações e abordagens criativas, a refletir e achar soluções próprias e, portanto, ideais para a causa em conflito (modelo consensual). Sócrates, considerado o fundador da filosofia moral, utilizava-se da maiêutica, tida como método que, em apertada síntese, consiste em responder perguntas com outras perguntas e indagações, para obrigar a reflexão. Como veremos mais adiante, consideramos instrumento de primeira grandeza para a condução da mediação o método da maiêutica. Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas pelo mediador, está um dos segredos do sucesso da mediação. Trata-se, no Brasil, de um instituto novo, embora bastante utilizado nos Estados Unidos, no Japão, na China, na Austrália, em alguns países da Europa e entre nós, notadamente na Argentina. Devemos ratificar que a mediação, segundo a nossa compreensão, não visa acabar ou competir com as atividades do Poder Judiciário, até porque como defendemos, nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário em face do princípio da inafastabilidade. Assim, concomitantemente ao monopólio jurisdicional que é indispensável à segurança jurídica com a resolução de alguns conflitos por sentença produzida em processo judiciário - quando não alcançadas soluções conciliatórias -, é necessário e recomendável o incentivo aos meios complementares e extrajudiciais de resolução das controvérsias. Sem a necessidade de afastar o monopólio da atividade jurisdicional, desprestigiá-lo ou criticá-lo para valorizar as ditas “soluções alternativas” - como tem acontecido comumente -, temos de reconhecer a incapacidade estrutural do Estado-Juiz de acompanhar o crescimento populacional e a conseqüente multiplicação dos litígios. Falta ainda cultura nacional no sentido de resolver pendências independentemente do Poder Judiciário. Até problemas tipicamente familiares e educacionais, por vezes são trazidos à apreciação do Judiciário, como se ele, Poder Judiciário, com seus Julgamentos pudesse livrar as pessoas de seus problemas independentemente de suas responsabilidades e de seus verdadeiros interesses. Só o estímulo aos meios complementares poderá mudar a concepção dos brasileiros de que “só a Justiça” pode solucionar todos os seus problemas. Importa e impõe-se, pois, incentivar um modelo consensual de resolução das controvérsias com objetivo de alcançar a efetividade. Precisamos encontrar soluções pacíficas e harmônicas que apresentem resultados efetivos. A simples verdade formal é fácil de ser descoberta, porém a Justiça desejada, querida e esperada pelos interessados como efetiva e suficiente à pacificação integral do conflito, é nosso maior desafio. Genericamente é possível afirmar que é recomendável para a melhor solução dos litígios a prática das seguintes orientações: separar as pessoas dos problemas; concentrar-se nos interesses e não nas posições, como veremos a seguir; trabalhar em conjunto para criar o maior número de opções possíveis, comprometendo os interessados numa escalada positiva, voltada para o esquecimento do passado e para o vislumbre do futuro; procurar padrões objetivos independentes da vontade de qualquer dos lados (não confio no valor estimado por ele, quero saber o valor real); inventar opções de benefícios mútuos; dentre outras. Algumas vezes é difícil distinguir o que retrata uma técnica propriamente dita, de uma mera recomendação, por isso, sem preocupação de separá-las, passaremos a descrevê-las. É também importante observar que as técnicas de mediação podem ser assimiladas e aplicadas por qualquer pessoa ou profissional. Tenho dito que a mediação não tem dono: não é dos advogados nem dos psicólogos, é de todos quantos acreditem em convivência pacífica entre os indivíduos. O mediador, seja ele Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Defensor Público, Advogado, Juiz leigo, e até mesmo o Juiz togado, ao manter o primeiro contato com os interessados ou com as partes, deve se apresentar dizendo quem é, qual o objetivo da sessão ou audiência. Além de técnica que antecede a mediação propriamente dita, mas já integra o processo, é regra de boa educação. Sempre, nas nossas relações sociais, quando conhecemos outras pessoas, nós nos apresentamos, portanto, como a mediação não é mais do que um bom diálogo, é imprescindível uma boa apresentação. Dizem que a primeira impressão é a que perdura, por isso, dependerá de uma boa apresentação a confiança no processo. É recomendável que o mediador apresentando-se, indague dos interessados como preferem ser chamados e já deixe assentada a importância da livre manifestação de vontade para chegar a um consenso. Dentre outras explicações iniciais que possam ajudar para facilitar o diálogo inicial, deve o mediador dizer que guardará sigilo sobre tudo que for conversado e espera que os interessados igualmente jamais comentem com quem quer que seja os desabafos recíprocos e as tratativas que ocorrerem. Se o mediador for magistrado ou juiz leigo, deve deixar claro que, caso a mediação não se concretize, nada do que foi conversado ou tratado durante o processo mediacional poderá fundamentar eventual futura decisão. Por evidente, não deve fazer consignar propostas rejeitadas ou ofertas ocorridas no processo de mediação que devem manter-se em sigilo. O juiz, na condução do processo mediacional não pode sugerir soluções ou induzir a vontade das partes, muito menos utilizar de sua supremacia de poder perante os interessados. Agindo assim, poderá até encontrar uma solução, mas talvez não a solução desejada pelos interessados. Se isso acontecer, não será mediação, mas sim imposição, e o acordo resultante de tal prática não será durável, muito menos pacificará os interesses. Na aplicação prática das técnicas de mediação é recomendável: ?
Separar as pessoas dos problemas. É comum ao início de qualquer
tentativa de acordo as pessoas passarem a se agredir mutuamente, algumas
vezes esquecendo inclusive o problema que as conduziu àquele ato.
É importante que o mediador controle a discussão e observe
atentamente os primeiros desabafos dos interessados. Cessadas as exaltações
de ânimo e as denúncias dirigidas ao mediador de um contra
o outro, gradativamente a comunicação se restabelece. Passa
a ser de um com o outro e não de um contra o outro. Como você se sentiria se alguém procedesse assim com você? O que você entenderia e qual seria a sua interpretação em relação ao seu ato? Como você teria agido se estivesse no lugar dele? Alcançado este estágio com sucesso, o processo passa a se desenvolver com maior compreensão, ampliando significativamente o campo de análise do conflito e abrindo aos interessados outras opções para solucioná-lo. ?
Não permitir o retorno ao passado. Algumas vezes uma abordagem
precisa do mediador pode fazer demonstrar que a conversa deve se direcionar
ao presente e ao futuro, transmitindo a idéia de que o passado
não mais vai ser modificado, e que no presente há plenas
condições de construir o futuro. ? Retroceder nos impasses e repetir algumas técnicas. Na medida em que a conversa entre os interessados se desenvolve, e nos momentos de impasse, deve o mediador refazer a retrospectiva positiva do que foi tratado, ressaltando os pontos de consenso que já resultaram “conciliados”, fazendo que os interessados percebam minorada a intensidade do conflito. Algumas vezes o caso já está solucionado e os interessados ainda não perceberam, situação em que é a retrospectiva positiva ou a sumarização positiva que os fará perceber essa situação. ?
Mudar de conversa – mudar o jogo. O mediador deve ter a destreza
de nos momentos certos saber “mudar o jogo”, direcionando
o foco da discussão diretamente no problema, inventando e criando
novas opções para a resolução da controvérsia.
É aconselhável que o mediador, ao verificar que os interessados
encontraram um obstáculo aparentemente intransponível, “abra
o leque” e faça ver que existem outros caminhos para se chegar
ao destino. Por meio de indagações criativas e abordagens
circulares, as pessoas percebem que não existe apenas uma forma
de se resolver o caso. Uma indagação interessante e que
algumas vezes pode conduzir as partes a tal percepção é
a seguinte: ?
Perceber que um percentual muito alto de conflitos se estabelece por ruído
ou falha na comunicação. Uma brincadeira de criança
pode comprovar como é difícil o estabelecimento de uma comunicação
perfeita e sem ruído: escreva uma pequena estória no papel,
peça que em uma roda com pelo menos dez pessoas a primeira leia
e conte para a segunda, a segunda conte para a terceira, a terceira para
a seguinte e assim por diante. Depois, ao chegar no décimo, peça
que ele relate a estória e faça a comparação
com aquela repassada pelo primeiro. Na mediação, em várias
ocasiões, as pessoas acabam por constatar que todo o problema residia
na falta de comunicação. É comum ouvir:
Como técnica, poucas críticas podem ser apontadas, já que por se tratar de instituto aberto, as formas de sua aplicação não se exaurem no direito, na psicologia ou na filosofia. A experiência cotidiana nos tem ensinado ser necessária a integração de todos os ramos do conhecimento e, de variadas ciências para idealizar um modelo mediacional e, mesmo assim, esse modelo não será suficiente para esgotar as variações do processo. Cada caso é único e recomenda aplicação de experiência diferenciada. A condução do processo mediacional é uma arte que quanto mais se aprende, mais se pratica. Crítica se faz aos que vislumbram na mediação uma forma de privatizar a justiça. A mediação, na origem como técnica privada, não precisa criticar o Poder Judiciário para se estabelecer. Na falta de maior divulgação dos atos da Justiça, os brasileiros atribuem à mídia, impressa ou eletrônica, o papel de instituição que mais ajuda a fazer justiça no País. Segundo a concepção do jurisdicionado-cidadão, a verdadeira Justiça só se alcança quando os casos “se solucionam” mediante consenso que dirime não só a parte do problema em discussão, mas também todas as questões que envolvam seus relacionamentos. Com a implementação de um “modelo mediacional” de resolução dos conflitos, o Estado estará mais próximo da conquista da pacificação social e da harmonia entre as pessoas. Portanto, não tenho críticas a fazer em relação à mediação como técnica, como arte ou como processo. Aponto crítica aos homens que, nesse inevitável processo de globalização, não têm medido esforços para desprestigiar e desacreditar o Poder Judiciário. Um Poder Judiciário forte é base da democracia e a garantia de independência do cidadão, tenha ou não vínculo político e poder econômico. A magistratura do Brasil não nega suas mazelas e pretende, na reforma do Poder Judiciário, encontrar soluções de acesso à justiça, celeridade, simplificação dos procedimentos, efetividade e justiça nas decisões. Assusta sobremaneira as interferências indevidas e sem conhecimento de causa dirigidas ao Poder Judiciário brasileiro. O desafio está lançado. NOTAS DE RODAPÉ
1. Carlos Alberto Carmona, dentre outros doutrinadores, defende a existência
de jurisdição mesmo “fora” do Poder Judiciário.
7 Utilizei a expressão para indicar uma maior participação
das pessoas na solução pacífica das controvérsias,
tal qual ocorre no Japão e na China, onde buscar - guardadas as
suas tradições - o Poder Judiciário em alguns casos
pode até indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminação.
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REVISTA
DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS |