| O direito à liberdade e à vida e a interrupção da gravidez por malformação fetal (1) |
Autora: Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria | Artigo publicado em 25.10.2004 | |
Resumo
Em face dos grandes avanços do diagnóstico pré-natal, tornou-se possível o prognóstico de graves malformações fetais que impedirão o nascimento com vida saudável. E é, justamente, neste limite entre a possibilidade de ausência de vida saudável e a proibição de interrupção da gravidez que gravitam questões atinentes ao novo campo da denominada bioética. É neste campo complementar entre o direito positivo e a medicina, bem como com base em princípios éticos, que aparece o tema do aborto com grandes discussões doutrinárias, mas que pode, caso a caso, ser resolvido pelo juiz - enquanto munido de todo o auxílio multidisciplinar - que, quando provocado pelos pais, concederá, ou não, o necessário alvará para que se entendam também como aborto legal as hipóteses de impossibilidade de nascimento com vida saudável. Em toda sociedade organizada e sob a égide da constitucionalidade de seu ordenamento jurídico, a liberdade individual está, obviamente, limitada não só pela liberdade dos demais como por todas as normas positivas e determinantes de condutas que possam ferir princípios maiores e que dizem com o indivíduo enquanto ser social. Dentro dos estreitos limites do tema sobre o qual me propus a discorrer, tenho que necessário que se estabeleça não uma conceituação a essa liberdade do indivíduo, mas, sim, até onde ela vai, quais são os seus limites quando outros valores e direitos são, também, protegidos pelo Estado de Direito e, em dada situação, parecem conflitar, ou mesmo necessária se faz a intervenção de um terceiro alheio ao fenômeno do mundo dos fatos, que deve decidir qual o direito que prepondera, qual o bem, o valor mais alto que tem e que merece a proteção estatal. Tais limites, tais zonas de tensão, são especificamente o que acontece com o fenômeno fático da gravidez. Ora, há aqui conceitos e valores onde necessária a efetiva intercomunicação de várias áreas do conhecimento, a saber, a medicina e o direito vigente, para a solução de possível interrupção da gravidez. É o campo da bioética. De um lado, a liberdade da mulher grávida de levar a termo a gestação, ou de interrompê-la, e, de outro lado, a impossibilidade jurídica de interromper a gravidez senão nos expressos casos permitidos por lei. Para o exame e a solução de tal enfrentamento, mister que se fixem os conceitos, no mínimo aceitos pela melhor doutrina, de direito à liberdade e de interrupção provocada da gravidez, já que não se fala de interrupção natural por causas patológicas sem a livre expressão de vontade da gestante na interrupção. Por derradeiro, o exame, pela atualidade do mundo científico, do que seja vida intra-uterina - o que está umbilicalmente ligado à possibilidade de vida digna e saudável. Tudo para, então, poder concluir como e em que casos, que não aqueles permitidos pelo legislador, poderá ocorrer a interrupção da gravidez. E quando pode o julgador deferir alvará para a interrupção pretendida pela gestante. A falta de liberdade de agir e de se determinar pode aniquilar o direito à vida; por isso, a necessária complementariedade de uma e de outra. Como conceitua Antônio Chaves (2), “a vida, em suma, é algo que oscila entre um interior e um exterior, entre uma ‘alma’ e um ‘corpo’”. Já a liberdade é direito que se junta aos demais de forma a valorar os direitos à vida, à igualdade, à segurança, à propriedade. É, por assim dizer, que na liberdade e a partir dela pode o cidadão usufruir dos demais direitos fundamentais. Direito à liberdade e direito à vida Na ótica jurídica positiva, o direito à liberdade e à vida são protegidos e erigidos a status de direito fundamental, como se vê do caput do artigo 5º da Constituição Federal, ao lado de outros tantos. Segundo
Flavia Piovesan e Silvia Pimentel (3),
A interrupção da gravidez Para
o direito penal pátrio, tem-se como gravidez todo o processo gestacional
a partir da fecundação. Nas ciências médicas, o conceito de vida está ligado ao conceito de saúde. Por isso, a partir dos avanços da medicina e das possibilidades do diagnóstico pré-natal, a identificação da vida saudável vem-se tornando mais e mais precisa, ao ponto de permitir um prognóstico das patologias que determinarão a qualidade do ser humano em gestação. Esta é, exatamente, a fonte, a origem dos problemas que dizem especificamente com a interrupção da gravidez. De um lado, o direito ao próprio corpo da gestante; de outro, o direito à vida do feto, e, envolvendo todos esses fenômenos, a descoberta pela ciência médica da possibilidade de crescimento sem vida saudável. É este, pois, o conceito que mais repercute neste novo campo da bioética, que se refere, justamente, a saber, a se comprovar o que é vida saudável. O diagnóstico pré-natal, que surgiu em 1966, mostrou a possibilidade de se determinar a constituição cromossômica de um feto por intermédio da análise de células cultivadas no líquido amniótico. Mais
do que simplesmente detectar anormalidades na idade fetal e permitir a
interrupção da gravidez no caso de ser identificado um defeito
no feto, o diagnóstico pré-natal tem como objetivos:
A malformação fetal A partir destes dois enfoques e buscando problematizar a situação, as novas técnicas de acompanhamento pré-natal, os novos exames, as novas máquinas, as novas descobertas dos cientistas e dos médicos comprovam que, a partir de tais constatações, de tais averiguações, pode, com certeza, haver prognóstico sobre a bem-formação, a saúde que determinará a possibilidade de o ser humano nascer, crescer e viver, ou sobre as graves deformações fetais que, fatalmente, ocasionarão a morte ou o nascimento com vida, mas sem os qualificativos da vida saudável. Existem, pois, várias condicionantes e vários graus de malformação fetal. E é, justamente, no limite entre o que seja impossibilidade de vida saudável que reside toda a problemática que envolve desde os pais, o médico e o juiz provocado a autorizar a interrupção da gravidez. O direito positivo brasileiro O tema tratado bem demonstra a necessidade de um exame das normas positivas do direito brasileiro que dizem com a interrupção da gravidez. Partindo da Constituição, vê-se que é direito fundamental aquele direito do homem positivado na Carta, o da liberdade, espécie de direito da chamada primeira geração, que convive com os demais, apresentando a mesma força vinculativa. A seu lado, o direito à vida e o direito à vida digna. A partir daí a existência de regras proibitivas quanto ao aborto, ou seja, a interrupção da gravidez. Comenta
Flávia Piovesan (5)
que: As discussões sobre o assunto São realidade mundial as grandes discussões em torno do aborto, distinguindo-se posições antagônicas radicais que defendem ora a liberdade da mulher, ora a vida do fruto da concepção. Todas corporificando ideologias distintas e, às vezes, opostas. Ao
tratar dos aspectos jurídicos do aborto, Schor e Augusta Alvarenga(6)
informam que: Já
quanto aos aspectos religiosos, Néia Schor e Augusta Alvarenga,
mencionando a Igreja Católica, referem: Afirmam Alvarenga e Schor, no que diz com as Igrejas Protestantes, que: “A postura das igrejas protestantes em geral (batista, luterana, metodista, presbiteriana, episcopal e unitária) parece ser um pouco menos rígida que a da igreja católica, uma vez que admite o aborto terapêutico, embora jamais encare o aborto como método de controle da natalidade. De qualquer forma, dá-se grande importância à vida da mãe, devendo a questão ser resolvida entre médico, pastor e paciente.” Por fim, quanto à Igreja Judaica, informam Alvarenga e Schor: “O judaísmo tem apresentado uma postura mais flexível no que diz respeito à questão do aborto, provavelmente por apresentar concepções teológicas diferentes em relação à alma e ao ‘pecado original’. Para os judeus, o feto só se transforma em ser humano quando nasce e em pessoa um mês após o nascimento. Além disso, o fato de não existir uma autoridade máxima ditando todas as regras de conduta faz com que os judeus possam ter liberdade sobre sua própria consciência.”
A necessidade de consenso O conceito de “vida saudável” só pode estar atrelado ao momento histórico atual e ao meio ambiente da sociedade que se analisa, bem como às normas hierárquicas superiores consubstanciadas nos princípios constitucionais. Aí, também, flagrante a linha ideológica, as posturas na sociedade, o subjetivismo tão bem analisados no artigo de Genival Veloso de França (7), professor titular de Medicina Legal e Deontologia Médica da Universidade Federal da Paraíba. Ao discorrer sobre o aborto e o direito à vida, França cita o Pe. Ney Affonso de Sé Earp, coordenador do Movimento de Defesa da Vida da Arquidiocese do Rio de Janeiro, que, em matéria publicada no Jornal O Norte, de João Pessoa, declara: “A principal alegação do movimento abortista brasileiro, tal como em outros países, é de que a lei deve estender às gestantes pobres o ‘privilégio’ que as ricas têm de poder eliminar, com assistência médica e requinte técnico, os próprios filhos. Qual o valor desse raciocínio? A reivindicação de legalidade supõe que o aborto oficializado faria regredir o clandestino, com seus perigos para a gestante. E que o feticídio praticado em boas condições técnicas se tornaria inofensivo. Na realidade, nada mais distante da verdade e contrário a fatos comprovados (...). Pelo contrário, a introdução da legislação permissiva, na Dinamarca, provocou o aumento do número de feticídios clandestinos, como foi reconhecido num relatório da ONU em 1965 sobre mortalidade fetal e infantil.” Seguindo,
Genival França menciona as reflexões do professor Jérome
Lejeune, pesquisador da Universidade René Descartes, de Paris,
especialista em genética fundamental e descobridor da causa genética
da síndrome de Down, e que: Finalmente,
o professor apresenta as reflexões do magistrado: Flávia Piovesan (8)informa que: “Embora
o aborto por estado de necessidade tal como previsto na letra da lei não
seja objeto de muita controvérsia, a extensão para os casos
em que a gravidez põe em risco a saúde da gestante, mesmo
não havendo perigo iminente de morte, e para os casos em que o
embrião ou o feto apresente má formação, ou
mesmo não apresente viabilidade de nascimento com vida, tem gerado
intensa polêmica. A partir daí, concluo que tal questão é questão aberta, em face das descobertas cada vez mais tendentes a um prognóstico cem por cento correto sobre o nascituro, sendo de mais valia o conceito de vida saudável, e não simplesmente de vida, entendida a vida saudável como aquela capaz de permitir a autodeterminação do ser humano, a sua compreensão de si mesmo no que diz com sua saúde física e mental. E isto leva à efetiva necessidade de intervenção do Judiciário para sopesar tais valores e permitir, em face da legislação, a interrupção da gravidez fora das hipóteses permitidas pela lei, ou, ainda, alargando a incidência do permissivo legal. Ultrapassados tais pontos, tenho que o direito à liberdade da mulher grávida deve ser valorado na medida em que o embrião, o feto que gesta, não tem as menores condições de sobrevida saudável, quando este apresenta problemas graves como, por exemplo, anencefalia, distrofia miotônica, distrofia muscular Duchenne e Becker, e doença de Huntington. Nada mais aceitável do que a opção pela interrupção da gravidez, é claro que devidamente comprovadas a deformação e a incapacidade do feto em poder sobreviver e ter o mínimo de saúde reconhecida pelas técnicas hoje existentes. Não há como se fazer superar o direito à liberdade de escolha da mãe pela expectativa negativa constatada pelos laudos e exames médicos de vida do feto. O problema de aferir dentro de nosso sistema jurídico, quando tais deformações não atingem o limiar da impossibilidade de vida, mas apenas prognosticam incapacidades maiores ou menores que não permitirão ao nascituro uma vida plena, capaz de fazê-lo tornar-se um ser humano saudável, independente e livre, é justamente o limiar e o limite que devem ser solucionados caso a caso. Aqui, então, a flagrante colisão na defesa do direito à liberdade para interromper a gravidez e o direito do nascituro assegurado pela lei civil, bem como proibida sua extinção em face da ocorrência da norma penal repressiva. Nessa situação posta, não vejo como, mesmo que necessária, porque exigência do nosso sistema jurídico positivo, não se permitir à gestante a opção pela interrupção da gravidez, desde que esteja suficientemente esclarecida para tanto. É que, exatamente aqui, o julgador chamado a suprir a permissão para o aborto deve munir-se de todos os elementos multidisciplinares postos na atualidade para extrair seu convencimento diante do caso concreto e, caso a caso, sopesar todas as informações, agora possíveis, em face das novas técnicas científicas, para permitir que a norma repressora do artigo 126 do Código Penal seja interpretada à luz dos princípios maiores - que são não só o de direito à vida, mas o direito à vida digna, à vida saudável, à vida possível, sem amarras da ignorância, da falta de capacidade de aprender, sem os defeitos físicos, motores e neurológicos que incapacitam o novo ser em gestação a poder, no mínimo, expressar sua vontade. Será este ser humano, na realidade, um ser humano quando despido das mínimas condições de escolha, de sentidos ou de movimentos ou sequer capaz de entender os mínimos comandos e estímulos a que fatalmente será submetido quando vier a nascer? Tudo isso, em tese, é manifestamente conflitante e desafiador, necessitando-se não apenas a liberação do delito nominado de aborto, com o que aqueles menos esclarecidos poderiam ser usados, inclusive, como cobaias de novas técnicas, mas, sim, um maior aprofundamento e interligação das conquistas da ciência médica com o mundo do direito capaz de permitir o convencimento seguro de que o que deve ser preservado é, justamente, tanto a liberdade da gestante quanto a futura liberdade do ora feto, se puder ser capaz de usufruir esta liberdade. É
o que se vê das conclusões de Débora Diniz:(9)
Referências bibliográficas CHAVES,
Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. NOTAS
DE RODAPÉ |
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REVISTA
DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS |