Autor: Desembargador Federal Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz
(Desembargador Federal do TRF da 4ª Região)

| Artigo publicado em 17.12.2004 |

I – Introdução

Cabe-me, inicialmente, agradecer ao ilustre Presidente do Tribunal, Conselheiro Victor Faccioni – e eu o faço com profundo desvanecimento – a honra deste convite para proferir uma conferência acerca da competência do Tribunal de Contas e seus efeitos perante o Poder Judiciário.

E para participar em posição de tal preeminência, que nada – a não ser a nímia gentileza de Vossa Excelência – poderia justificar.

II – Origens do Tribunal de Contas no Brasil.

Consoante afirmou GUIZOT, "la connaissance des faits doit précéder l’étude des institutions” (1)

A idéia da criação de um Tribunal de Contas, no Brasil, vem de 1826, em projeto apresentado no Senado do Império por FELISBERTO CALDEIRA BRANT e por JOSÉ INÁCIO BORGES.

A respeito, registra PONTES DE MIRANDA, verbis:

“A idéia de um Tribunal de Contas vem, no Brasil, de 1826, em projeto apresentado ao Senado do Império por FELISBERTO CALDEIRA BRANT (Visconde de Barbacena) e por JOSÉ INÁCIO BORGES. Combateu-o MANUEL JACINTO NOGUEIRA DA GAMA, Conde (pouco depois Marquês de , Baependi), que, em discurso de 6 de julho daquele ano, disse: ‘... se o Tribunal de Revisão de Contas, que se pretende estabelecer, se convertesse em tribunal de fiscalização das despesas públicas, antes de serem feitas em tôdas e quaisquer repartições, poder-se-ia colhêr dêle proveito; mas, sendo ùnicamente destinado ao exame das contas e documentos, exame que se faz no Tesouro, para nada servirá, salvo para a novidade do sistema e o aumento das despesas com os nêle empregados’. Por, onde se vê que, se, de um lado, combatia a criação proposta, por outro se manifestava partidário de um Tribunal de Contas mais eficiente, mais poderoso. Em 1845 MANUEL ALVES BRANCO, Ministro do Império, propôs a organização de um Tribunal de Contas que, sôbre exercer fiscalização financeira, apurasse a responsabilidade dos exatores da Fazenda Pública, com o poder de ordenar a prisão dos desobedientes e contumazes e de julgar à revelia as contas que tivessem de prestar. Se bem que a idéia volvesse com PIMENTA BUENO (depois, Marquês de São Vicente), SILVEIRA MARTINS, o VISCONDE DE OURO PRÊTO, e JOÃO ALFREDO, o Império não possuiu o seu Tribunal de Contas.” (2)

PIMENTA BUENO, o mais autorizado intérprete da Constituição Imperial, advogara a criação da Corte de Contas em nosso país, conforme se constata de sua consagrada obra Direito Publico Brazileiro, verbis:

“É de summa necessidade a creação de um tribunal de contas, devidamente organisado, que examine e compare a fidelidade das despezas com os creditos votados, as receitas com as leis do imposto, que perscrute e siga pelo testemunho de documentos authenticos em todos os seus movimentos a applicação e emprego dos valores do Estado, e que emfim possa assegurar a realidade e legalidade das contas. Sem esse poderoso auxiliar nada conseguiráõ as camaras”. (3)

A importância de uma instituição dessa natureza, incumbida de velar pela fiscalização orçamentária e financeira do país, portanto, já era reconhecida pelas mais importantes personalidades do período imperial.

Em realidade, a necessidade de estabelecer-se o controle das contas públicas é antiga, remontando à Antigüidade.

Revela-o, em trabalho doutrinário exaustivo, GIUSEPPE MOFFA, no verbete “Corte dei Conti”, do Nuovo Digesto Italiano, verbis:

“La necessità di un supremo organismo di vigilanza e di controlo sulle pubbliche entrate e sulle pubbliche spese è stata avvertita in ogni epoca e presso ogni popolo.
Risale, infatti, ai tempi antichissimi l’origine e l’organizzazione del sindicato finanziario sull’attività statale e si riconnette alle stesse origini della Finanza e della Contabilità erariale.

Vi sono scrittori, i quali hanno ricercati, attraverso le vicende storiche dei primi popoli dell'antichità (Assiri, Babilonesi, Egiziani), i più svariati istituti, relativi alle responsabilità per la gestione del danaro pubblico.

Atene e Roma meritano, senza dubbio, maggiore attenzione.

I Greci inaugurarono, dopo i loro trionfi nelle arti, lo studio teorico dell’economia sociale e del diritto pubblico; il genio amministrativo e giuridico dei Romani ne proseguì ed organizzò lo sviluppo pratico, col metodo e la sagacia previdente, che dovevano poi chiamar Roma, secondo il voto profetico del suo maggior poeta, a reggere il mondo con le sue armi e le sue leggi.” (4)

Logo após a sua unificação, em meados do século XIX, a primeira Corte a ser instalada no Reino da Itália, com jurisdição em todo o seu território, foi justamente o Tribunal de Contas.

A propósito, convém recordar as palavras de QUINTINO SELLA, então Ministro das Finanças, quando, em 27 de setembro de 1862, procedeu à instalação do Tribunal de Contas italiano, anunciando a importância para aquela nação da instituição que naquele momento iniciava as suas atividades, verbis:

“capirete, o signori, con quanta emozione io sia oggi entrato in questo palazzo, nel quale si sta per l’appunto compiendo la grandiosa opera della unificazione del debito pubblico; e sia venuto tra voi ad inaugurare il primo magisrato civile, che estende la sua giurisdizione a tutto il Regno. Solenne evento è questo, o signori, imperocchè la creazione di questa Corte, non solo compie la unificazione in uno importan-tissimo ramo della pubblica amministrazione, ma inizia quella unità di legislazione civile, che giova ad eguagliare le condizioni dei cittadini, qualunque sia la parte d’Italia, ov'ebbero nascimento o tengono di-mora.
“Io considero, quindi, l’istituzione di questa Corte come una delle più provvide e sapienti deliberazioni, che la Nazione debba al suo Parlamento, in questa memoranda ed imperitura sessione del 1861, in cui esso tanto operò per la Patria e tante prove diede di virtù, di senno e di patriottismo.
“A voi, o signori magistrati ditutto il regno d’Italia, e vivamente me ne congratulo, è toccata la ventura di inaugurare sì splendido fato.” (5)

Em conceituada obra intitulada Le Gouvernement Parlementaire en Angleterre, noticia A. TODD a existência de órgão semelhante na Inglaterra, criado em 1861, e denominado Comité des Comptes Publics, verbis:

“Le 9 avril suivant, sur la motion du Chancelier de l’Echiquier, un comité spécial fut nommé pour l’examen, d'année en année, des comtes apurés de la dépense publique; et le Chancelier fit connaître son intention de proposer que l'institution de ce comité eût un ca-ractère permanent. Le 31 de mars 1862, cette promesse fut remplie par la nomination d’un comité permanent, appelé ‘Comité des comptes publics’, pour l'examen des comptes, indiquant l’affectation des crédits alloués par le Parlement pour faire face à la dépense publique. (...) Ce comité a été définie par M. Gladstone: ‘une institution bien fondée sur les principes du gouvernement parlementaire’, destinée ‘à compléter notre système de contrôle parlementaire sur les deniers publics’, et fournissant à la Chambre des Communes, par ses investigations, ‘la meilleure garantie que les comptes publics seront examinés et rendus régulièrement, rapidement et efficacement”. (6)

No Brasil, coube à República a instalação do Tribunal de Contas, sem a qual, nas palavras de JOÃO BARBALHO, “as leis de despezas são simulacros e a responsabilidade do emprego dos dinheiros publicos uma simples ficção”.(7)

Com efeito, com a edição do Decreto nº 966-A, de 07 de novembro de 1890, a instâncias de RUY BARBOSA, na época Ministro da Fazenda, criava-se “um Tribunal de Contas para o exame, revisão e julgamento dos actos concernentes à receita e despesa da Republica”.

Escolhida a primeira composição, o Ministro da Fazenda, SERZEDELLO CORRÊA, promoveu a instalação do Tribunal de Contas em 17 de janeiro de 1893, felicitando “o país e a República pelo estabelecimento de uma instituição que será a garantia de boa administração e o maior embaraço que poderão encontrar os governos para a prática de abusos no que diz respeito a dinheiros públicos”.

Após a sua instalação, nos anos subseqüentes, a Corte de Contas foi bastante combatida em seus pronunciamentos, precisamente por incomodar e refrear os atos do governo.

Nesse sentido, prelecionou JOÃO BARBALHO, verbis:

“Mas a funcção, de si mesma austera, correctoria e meticulosa, do tribunal de contas é de natureza a gerar contra elle malquerenças, antipathias e desforços”. (8)

Essa lúcida constatação de JOÃO BARBALHO não se perdeu no tempo.

O legislador constituinte, contudo, a partir de 1934, compreendendo a verdadeira dimensão do sistema de controle financeiro no contexto da Administração Pública, consolidou a instituição, em todos os seus níveis, ampliando as suas atribuições, hoje consagrada na Carta de 1988.

Esse aspecto foi percebido pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO quando na Presidência do Supremo Tribunal Federal, ao proferir decisão na Suspensão de Segurança nº 1.308-9/RJ, verbis:

“A essencialidade dessa Instituição – surgida nos albores da República com o Decreto nº 966-A, de 7-11-1890 , editado pelo Governo Provisório sob a inspiração de Rui Barbosa – foi uma vez mais acentuada com a inclusão, no rol dos principios constitucionais sensíveis, da indeclinabilidade da prestação de contas da administração pública, direta e indireta (CF, art. 34, VII, d). A atuação do Tribunal de Contas, por isso mesmo, assume importância fundamental no campo do controle externo. Como natural decorrência do fortalecimento de sua ação institucional, os Tribunais de Contas tornaram-se instrumentos de inquestionável relevância na Administração Pública e o comportamento de seus agentes, com especial ênfase para os principios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade. Nesse contexto, o regime de controle externo, institucionalizado pelo ordenamento constitucional, propicia, em função da própria competência fiscalizadora outorgada aos Tribunais de Contas, o exercicio, por esses órgãos estatais, de todos o poderes – explícitos ou implícitos – que se revelem inerentes e necessários à plena consecução dos fins que lhes foram cometidos”. (9)

III - Os Tribunais de Contas e o controle difuso de constitucionalidade

Consoante dispõe a Súmula nº 347 do Pretório Excelso, a Corte de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.

Acerca do exato alcance dessa Súmula, anota o ilustre Professor ROBERTO ROSAS, em seu já clássico Direito Sumular, verbis:

“O art. 72 da Constituição prevê o exercício pelo Tribunal de Contas da verificação da ilegalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos etc. (§ 5°); a legalidade das concessões iniciais de aposentadoria, reformas e pensões (§ 7°). Em face desses preceitos basilares, cabe à Corte de Contas o exame das exigências legais nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituição, não procedendo o argumento da privatividade da interpretação das leis pelo Poder Judiciário. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas não estão conforme a Constituição logo são atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lúcio Bitencourt não foge deste ponto quando afirma caber a todos os tribunais ordinários ou especiais, apesar de perten-cer a última palavra ao STF (O Controle..., pág. 34), encontrando a adesão de Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição, vol. III, 263).” (10)

Quando do julgamento do MS nº 19.973-DF (PLENO), disse o saudoso Ministro RODRIGUES DE ALCKMIN, verbis:

“...cabia ao Tribunal de Contas, no exercício de atribuição que é constitucionalmente sua, recursar sumissão à determinação inconstitucional. O fato de o Tribunal de Contas ser órgão auxiliar do Poder Legislativo não lhe retira o poder de recusar-se a cumprir ordens inconstitucionais”. (11)

A Corte de Contas da Itália não dispõe de tal atribuição, consoante deliberou aquela Corte, verbis:

“927 – Sez. contr. – 7 dicembre 1978 – Pres. (ff.) Costa – Rel. Di Stefano – Istituti di previdenza.
Corte dei conti - Controllo - Limiti - Disapplicazione di atti presupposti non assoggettati al controllo - Esclusione - Illegittimità derivata da atti sottoposti a controllo - Accertabilità.
Corte dei conti - Controllo - Atti di enti pubblici territoriali - Presupposto di atti assoggettati al controllo - Esclusione del controllo della Corte dei conti - Segnalazione alla Presidenza del Consiglio per l'annullamento - Obbligo.
(T.u. 12 luglio 1934 n. 1214, art. 15; t.u. 3 marzo 1934 n. 383, art. 6).
La Corte dei conti, nell'esercizio delle attribuzioni di controllo, non può disapplicare provvedimenti di enti pubblici territoriali, che costituiscono presupposto di atti assoggettati al suo controllo, ancorché ne accerti incidenter tantum la illegittimità, neppure al limitato fine di dichiarare in via derivata la non conformità a legge degli atti sottoposti al suo esame, sia perché il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi è riconosciuto soltanto al giudice dei diritti, sia perché la Corte dei conti non può sindacare atti sui quali il controllo compete, in via esclusiva, ad altri organi.” (12)

IV - A Apreciação das Contas do Chefe do Poder Executivo e o Controle Jurisdicional das decisões dos Tribunais de Contas

No ordenamento constitucional brasileiro, a competência para o julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal, incumbe, com exclusividade, ao Poder Legislativo respectivo. Nesse caso, a função do Tribunal de Contas é opinativa, atuando como órgão auxiliar do Legislativo.

É o que dispõe o art. 71, I, da Lei Maior.

No exercício dessa competência, apenas em uma oportunidade em sua história o Tribunal de Contas da União manifestou-se pela não aprovação das contas do Presidente da República, no já distante ano de 1937.

O fato é relatado por ALIOMAR BALEEIRO, em célebre conferência, verbis:

“Ficou célebre até hoje no Brasil. E no próprio Tribunal de Contas podemos encontrar personalidades que deram exemplos altos de grandeza cívica.

Thompson Flôres foi Ministro do Tribunal de Contas, logo no comêço ou um pouco antes da ditadura – 1936. Teve de relatar as contas – e de memória não posso afirmar se foram as de 1935 ou as de 1936. Deu parecer contrário à aprovação e, creio, êsse parecer foi aprovado pelo Tribunal de Contas. Em resumo: Não se passou recibo de quitação ao Presidente da República, porque êle não aplicou as leis orçamentárias e contábeis.

Daí minha condenação ao regime presidencial. Quando o impeachment funcionar bem, êle não é mais preciso. Quando um País utilizar àgilmente o impeachment, já está na hora do parlamentarismo. Já não precisa mais daquela medida heróica. Basta uma moção de desconfiança e cai o Govêrno. Não precisa cortar a cabeça do rei como se fazia na Inglaterra. No livro do Prof. Brossard há vários nomes de cavalheiros que ficaram com a cabeça cortada e, outros metidos na Tôrre de Londres, etc. Mas, cabeças cortadas, foram várias, porque não era só a condenação política, não! Era cortar a cabeça de fato. Thompson Flôres fêz isso e talvez essa seja uma das causas do Estado Nôvo, talvez êsse ato do Tribunal de Contas, criando um embaraço tremendo, expondo o Presidente Vargas a um processo de impeachment, tenha sido uma das causas do Estado Nôvo. Acredito que S. Exa., não ficou com um tostão do Tesouro. Eu o combati a vida tôda, mas acredito que era um homem probo. Contudo, não respeitou a lei, nem sentiu falta de autorização, nem coisa alguma. Gastava sem crédito, gastava além do crédito e emitia sem autorização, etc.

Thompson Flôres foi aposentado compulsòriamente, logo após o Estado Nôvo. Basta êsse fato!” (13)

Em premiada monografia, destacou ARTUR COTIAS E SILVA, verbis:

“O Tribunal de Contas sentiu o peso do autoritarismo de Vargas antes mesmo da implantação do novo regime. As contas do exercício de 1936 – cujo Relator foi o ministro Francisco Thompson Flores – mereceram parecer contrário à aprovação, acolhido pelo Plenário da Corte em sessão de 26 de abril de 1937. Foi aquela a primeira e única vez em que tal fato ocorreu.

A Câmara dos Deputados, entretanto, por força do Decreto Legislativo nº 101, de 25 de agosto seguinte, acolhendo Mensagem do presidente da República a ela encaminhada em 15 de maio pelo ministro da Fazenda, declarou-as aprovadas.

A atitude, adotada com amparo em critérios estritamente técnicos, custaria caro ao ministro Thompson Flores. Por ato do governo foi ele posto em disponibilidade, não mais regressando ao Tribunal, vindo a ser aposentado anos depois, em 30 de outubro de 1950.” (14)

No exercício dessa competência atribuída ao Tribunal de Contas, onde é examinado se na execução do orçamento o Executivo agiu de acordo com as autorizações legislativas e as regras de contabilidade pública, funcionando como controlador da legalidade de tais atos, sem emitir juízo político das despesas e receitas públicas, que incumbe exclusivamente ao Legislativo, reside, talvez, a mais delicada e importante das atribuições conferidas pela Constituição àquele Tribunal.

No inciso II do art. 71, dispõe a Carta Magna que à Corte de Contas compete o julgamento das contas dos administradores, ou seja, todo aquele que estiver na situação prevista no art. 70, § único, da Constituição.

No exercício dessa competência, goza a Corte de Contas de ampla autonomia, notadamente observando-se o disposto no art. 70 da Lei Maior, ou seja, a fiscalização financeira abrange todos os aspectos ali discriminados: contábil, financeiro, orçamentário, ope-racional e patrimonial.

A respeito, leciona MANOEL GONÇALVES FERREIRA Fº, verbis:

“Deve-se registrar, entretanto, que a Constituição vigente, como se verá logo abaixo, amplia essa fiscalização, mandando-a apreciar o uso do dinheiro público de ângulos que antes não eram cogitados. Ou, pelo menos, não o eram na fiscalização ‘financeira’, rotineira e tradicional.

Legalidade. Este ângulo, essencial para a validade de qualquer ato da Administração, já era examinado na fiscalização financeira. A fiscalização de legalidade consiste em verificar se o ato se coaduna com as exigências formais ou com os padrões materiais que para ele formula a lei. A doutrina sempre enfatizou que, nessa verificação de legalidade, se inscreveria a apreciação da adequação do ato à finalidade, portanto, não apenas a apreciação da forma, mas também da substância do ato, para a qual é dado à Administração o poder de praticar o ato (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 74).

Legitimidade. Quando se distingue legitimidade de legalidade é exatamente para sublinhar que aquela concerne à substância do ato. O ato legítimo não observa apenas as formas prescritas ou não defesas pela lei, mas também em sua substância se ajusta a esta, assim como aos princípios não-jurídicos da boa administração.

Economicidade. Aqui se autoriza a apreciação se o ato foi realizado, de modo a obter o resultado a custo adequado, razoável, não necessariamente ao menor custo possível.” (15)

Nesse sentido, também, o magistério de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, verbis:

“Este inciso também se agrega como poderoso reforço da interpretação aqui preconizada, pois nele se institui uma claríssima competência autônoma do Tribunal de Contas para apreciar não apenas a legalidade e a economicidade das contas do Chefe do Poder Executivo, como se estende à sua legitimidade, abrindo-lhe uma extensa margem discricionária para emitir um parecer, um ato fundamentado que não poderá ser modificado pelo Poder Legislativo, mas apenas considerado ou não por ocasião do julgamento parlamentar dessas contas (art. 49, IX, CF), tratando-se, portanto, de uma cooperação de natureza mista: parte técnica, parte política, como a seguir se aponta.” (16)

Dessa forma, a CF de 1988, rompendo com a tradição constitu-cional anterior, onde a Corte de Contas exercia apenas um controle contábil, financeiro e orçamentário, exclusivamente sob o prisma da legalidade, a Carta de 1988 conferiu ao Tribunal de Contas a competência para fiscalizar, inclusive, aspectos operacionais e patrimoniais, no tocante à legitimidade e à economicidade. (17)

Esse é o magistério de LOUIS TROTABAS, verbis:

“La Cour a juridiction sur les comptes et non sur les comptables, bien que la loi affirme que “tous les comptables de deniers publics sont justiciables de la Cour des comptes” (L. 4 avr. 1941, art. 4). (...) Si la Cour n’a pas à rechercher si le comptable est subjectivement responsable d’une faute commise dans la tenue de ses comptes cela ne signifie pas toutefois qu’elle juge in abstracto les pièces qui lui sont soumises. Devant la multiplicité de ces pièces, surtout depuis les réformes de 1935, les magistrats de la Cour sont conduits à l’enquête directe, parfois sur place, et même à “l’investigation psychologique, après arraisonnement, étude des choses et des lieux”. (18)

GABRIEL MONTAGNIER, ao adotar, no ponto, o magistério de LAFERRIÈRE e WALINE, conclui, verbis:

“...le jugement de la ligne du compte, qui appartient à la Cour, est à l’égard du comptable plus sévère que le jugement de sa conduite. Celle-ci peut être excusable, cela ne 1’empêche pas d’être irrégulière”. (19)

Questão pouco versada na doutrina e na jurisprudência é se cabe, e em que extensão, o controle jurisdicional das decisões do Tribunal de Contas, nos casos previstos no art. 71, incisos I e II, da Lei Maior.

Em julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de que fui relator, deliberou a Corte, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.04.01.019240-0/SC
RELATOR : DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO
THOMPSON FLORES LENZ
AGRAVANTE : PAULO HENRIQUE CARDOSO
ADVOGADO : Flavio Luiz Yarshell e outros
: Carlos Roberto Fornes Mateucci
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO
ADVOGADO : Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle
INTERESSADO : RAFAEL VALDOMIRO GRECA DE MACEDO
: ARTPLAN-PRIME PUBLICIDADE S/A
ADVOGADO : Rodrigo de Carvalho
INTERESSADO : RICARDO DALCANALE BORNHAUSEN
: FERNANDA MARIA BARRETO BORNHAUSEN SÁ
: EVIDENCIA
:PERICH PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
E COM/ DE IMP/ E EXP/ LTDA/
: BD PRODUÇÕES ARTÍSTICAS E CULTURAIS LTDA/
: BEATRIZ FERREIRA LESSA
: CESARIO MELANTONIO NETTO
: FUNDAÇÃO DA UNIVERSIDADE
FEDERAL DO PARANÁ PARA O
DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA
DA TECNOLOGIA E DA CULTURA –
FUNPAR
: UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO : José Diogo Cyrillo da Silva
INTERESSADO : EMBRATUR – INSTITUTO
BRASILEIRO DE TURISMO e outro
ADVOGADO : Julio Cesar Barbosa Melo