A
função política do judiciário e
o conteúdo político da constituição
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Autor:
Roberto Ferraz | Artigo publicado em 17.12.2004 | |
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1. A histórica discussão norte-americana quanto à supremacia do Judiciário e sua função política 1.1 As bases teóricas da democracia norte-americana são interessantíssimas, especialmente para nós brasileiros que nos apoiamos integralmente naquele modelo para conceber nossas instituições, quando da proclamação da República. Ao propor em 1788 no The Federalist “Os juízes como guardiães da Constituição”, ALEXANDER HAMILTON considerava que a análise do sistema de tripartição de poderes “Prova ... que o Judiciário é, sem comparação, o mais fraco dos três poderes (o famoso Montesquieu escreveu, a respeito deles: ‘Dos três poderes acima mencionados, o Judiciário é quase nada.’); que nunca poderá enfrentar com êxito qualquer dos outros dois; e que deve tomar todas as precauções possíveis para defender-se dos ataques deles. Prova que ... a liberdade geral do povo nunca será ameaçada por esse lado, isto é, enquanto o Judiciário permanecer separado tanto do Legislativo como do Executivo, pois aceito que ‘não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos poderes Legislativo e Executivo (MONTESQUIEU)’. E prova ... que a liberdade nada tem a temer do Judiciário isoladamente, mas tem sobrados motivos para precaver-se contra a união desse poder com qualquer dos outros dois. ” (1) 1.2 Não demorou a que fosse questionada a função do Judiciário e, mesmo, sua eventual ‘supremacia’ relativamente aos demais poderes. Argumentavam os opositores do Judiciário que não faria sentido que num regime democrático a última palavra quanto à legitimidade das ações dos poderes constituídos pela força do voto popular, isto é, do Legislativo e do Executivo, ficasse a cargo de um poder não eleito, o Judiciário. Quem melhor resume a questão é CHARLES BEARD, em 1938, no livro que tornou-se o clássico nesse tema, “A Suprema Corte e a Constituição”, nos seguintes termos: “Este livro foi escrito em meio a uma controvérsia que lavrou há 25 anos; e muitos consideram que contribuiu substancialmente para a solução de uma das questões do debate, a saber, o direito da Suprema Corte de julgar e anular atos do Congresso.” “Na
época referida, numerosos tribunais, federais e estaduais, haviam
impugnado, como inconstitucionais, numerosos atos de legislatura. Irritados
com os repetidos embargos opostos à ‘nova legislação
social’, os defensores de tais medidas, ajudados por Theodore Roosevelt,
acusaram os tribunais, inclusive a Suprema Corte, de criar embaraços
‘ao direito do povo de fazer leis’, sem qualquer autoridade
legal para isso. Durante a controvérsia, os mais proeminentes adversários
da intervenção acusavam a Corte de Washington de ter ‘usurpado’
o poder de anular atos do Congresso, a título de inconstitucionalidade.”
(2) A solução para o aparente conflito veio da conscientização de que a Constituição é que se encontra acima dos três poderes, cabendo, porém ao Judiciário a função de, com independência (5), explicitar a vontade constitucional. O famoso caso Marbury v. Madison (de 1803) é um marco na evolução desse entendimento, mas foi somente após a discussão aprofundada das funções do Judiciário no sistema tripartide é que se consolidou a doutrina da revisão judicial (6).
2.1 Ocorre, que o conhecimento do conteúdo das disposições constitucionais não é tarefa tão fácil ou isenta de permanente questionamento. Muitos se ocupam na tarefa de identificar a melhor hermenêutica da Constituição. Sendo assim, aquela tarefa judicial é igualmente complicada. Um exemplo expressivo dessa dificuldade é dado pela também famosa cláusula do due process of law, da constituição norte-americana e que repercutiu nos mais deferentes sistemas de exigência de devido processo legal nos mais variados países, vindo explicitada na tradição constitucional brasileira. 2.2 Esse princípio não foi desde logo aplicado com base no entendimento que se empresta àquela expressão, de ampla defesa do indivíduo perante o Estado. O interessantíssimo case Gideon v. Cochran, de 1961, em que CLARENCE EARL GIDEON, alcançou junto à Suprema Corte dos Estados Unidos o reconhecimento de que havia sido condenado sem o devido processo legal por não lhe ter sido garantida a assistência por advogado no processo penal em que foi condenado a 05 anos de prisão por um crime (invasão e furto) que não cometera. O chamativo é que a Suprema Corte norte-americana não reconhecia o direito à assistência de advogado como direito individual constitucionalmente protegido senão aos acusados que arriscassem a pena capital ou àqueles que pertencessem a minorias ou tivessem particular dificuldade em defender-se, como os analfabetos, nessa última hipótese. Condenado, Gideon, um mecânico de automóveis sem qualquer iniciação jurídica, estruturou seu recurso à Suprema Corte desde a biblioteca da prisão na Flórida em que se encontrava, baseando-se em que não teria tido o due process of law, ainda que contrariamente ao entendimento então dominante. 2.3 O julgamento desse caso, imortalizado sob o nome de “Gideon’s Trumpet”, livro de ANTHONY LEWIS (7), que deu origem a homônimo filme estrelado por HENRY FONDA, é um clássico para a demonstração de como o sentido da Constituição é algo a ser descoberto continuamente, a ser pesquisado continuamente. De fato, aquele princípio, que já havia sido interpretado pela Suprema Corte americana, mal tinha começado a dar seus frutos, tendo inspirado uma infinidade de estudos jurídicos da melhor qualidade, inclusive no Brasil (8). 2.4 Não é diferente a opinião dos que estudam as mudanças da Constituição, que poderíamos chamar de descobertas. ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ “se propõe a examinar as mudanças não formais provocadas em uma Constituição pela interveniência de outros tipos de processos que não o da mudança formal” (9). Ora, a principal mudança que ocorre na Constituição, sem mudança de texto, é aquela que ocorre no entendimento de qual seja seu significado. Assim, as principais mudanças ocorrem em nós, intérpretes, quando alcançamos significados antes obscuros a nossas mentes limitadas. Incrivelmente não se enxergava a necessidade de defesa por advogado nos Estados Unidos, até 1962, não obstante a cláusula do due process encontrar-se na Constituição daquele país desde a emenda nº 5, de 1791. Nesse contexto, é de se lembrar a frase de KONRAD HESSE ao observar que: “para G. JELLINEK o fato de que ‘as duas únicas forças naturais indestrutíveis do Estado, o Governo e o Povo, comecem a situar-se diretamente um frente ao outro’ configura a mais impressionante mutação constitucional de toda a história recente. Isto significa que, em alguns casos de mutação constitucional mediante interpretação, o conteúdo da própria norma constitucional pode mudar. Mas a maioria das mutações constitucionais, concretamente as de maior peso, são, como para LABAND, mudanças da situação constitucional” (10). Assim, verifica-se que, diante do enorme conteúdo da Constituição, sempre pronto a atualizar-se, mostrando facetas antes desconhecidas, cabe ao intérprete a tarefa de extrair-lhe o significado à luz dos fatos que vão se apresentando à apreciação. 2.5 Na verdade, somente com casos concretos é que é possível qualquer interpretação, ou, em outras palavras, não existe direito sem fato, não é possível interpretar qualquer norma sem um caso concreto de aplicação. Daí que seja sempre possível aprofundar no conhecimento de seu significado e que seja possível que este se altere significativamente ao longo do tempo (11). 3. A função da Suprema Corte no sistema constitucional, sua função como ‘legislador negativo’ e as crises 3.1 A discussão da função da Suprema Corte é de enorme importância. Há três aspectos dessa função que se deseja abordar neste trabalho: a chamada função política, a atuação como legislador negativo e a atuação nos momentos de crise. 3.2 Como já se apontou acima, reconhece-se à Suprema Corte, nos sistemas que adotam a divisão de poderes, uma função política. No entanto, o que venha a ser precisamente essa função é o que interessa ressaltar. ALIOMAR BALEEIRO em obra sobre o Supremo, assim tratou do tema, com forte fundamento na doutrina norte-americana que tanto discutiu a questão: “...
o Supremo carrega por precípua missão a de fazer prevalecer
a filosofia política da Constituição Federal sobre
todos os desvios em que o Congresso e o presidente da República,
Estados, Municípios e particulares se tresmalhem, quer por leis
sancionadas ou promulgadas, quer pela execução delas ou
pelos atos naquela área indefinida do discricionarismo facultado,
dentro de certos limites, a ambos aqueles Poderes.” “A pecha de sentenças fundadas em motivos políticos e proferidas sobre assuntos políticos é impossível de muitas vezes evitar às decisões que, declarando-os inconstitucionais, julgam inválidos e inexeqüíveis atos da Legislatura, ou do Poder Executivo.” (12) 3.3 O que se verifica das bases históricas analisadas é que a idéia de “função política da Suprema Corte” nunca correspondeu a uma proposta de decisão autônoma do Judiciário, escolhendo caminhos políticos. Nem mesmo corresponde a um alinhamento político com os outros Poderes da República. Pelo contrário, historicamente o que se conhece como “função política da Suprema Corte” é a afirmação dos valores políticos consagrados na Constituição, em oposição aos escolhidos pelo Legislativo ou pelo Executivo. Não se trata, portanto, de sustentar que ao Judiciário caberia uma função social consistente em definir os rumos políticos da nação, e, muito menos, a escolha de uma atuação alinhada, submissa aos ditames dos demais poderes a que está institucionalmente chamado a controlar. 3.4 Reflexo direto dessa concepção (harmônica com a tripartição de poderes), é a doutrina acolhida no Supremo Tribunal Federal de que não pode o Judiciário usurpar as funções do Legislativo, por meio de decisões que terminariam por inovar no mundo jurídico, a pretexto de exercer o controle de constitucionalidade. Somente poderá atuar como legislador negativo, jamais como um agente político positivo a inovar. Assim, tendo em conta que a declaração de inconstitucionalidade deve restringir-se ao mínimo texto legal possível, por força da presunção de constitucionalidade das leis (13), verificou a doutrina e jurisprudência sobre as funções do judiciário que, essa declaração de inconstitucionalidade haverá de ser tal que não venha a alterar o sentido original da lei, isto é, que a supressão de alguma expressão inconstitucional não venha a criar um direito novo, usurpando por via reflexa a competência constitucionalmente estabelecida em favor do Legislativo (14). 3.5 Uma terceira ordem de considerações seria a tocante às crises por que pode passar uma nação e que, entenderiam alguns, justificariam uma não-aplicação do texto constitucional. Tais circunstâncias exigiriam do Judiciário uma complacência com as impossibilidades fáticas de atender a direitos constitucionalmente garantidos. A crise passada pela Argentina há poucos anos é um exemplo da situação que se está figurando neste trabalho. Diante dos fatos, e principalmente de uma fracassada tentativa (do Legislativo e do Executivo) de tornar jurídica e imutável uma regra econômica tipicamente oscilante (a relação cambial peso argentino/dólar norte-americano), foi preciso reanalisar a doutrina a respeito de diversos institutos jurídicos como o direito adquirido (15). Também nestes casos o Supremo Tribunal Federal tem traçado uma linha coerente com sua função institucional, sinalizando freqüentemente que sua finalidade não é ser conivente com as mazelas dos demais poderes. Pelo contrário, sua função é evitá-las através da fiel aplicação dos princípios constitucionalmente estabelecidos. 3.6 As diversas passagens a seguir transcritas mostram a função do Judiciário em situações em que, nas crises sofridas pelo Executivo, se pretenda alcançar soluções distorcendo a Constituição, e dispensam ulteriores comentários. O
Senhor Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: O
Senhor Ministro MARCO AURÉLIO: O
Senhor Ministro CELSO DE MELLO: O
Senhor Ministro SYDNEY SANCHES: 3.7 Cumpre apenas destacar que essa atitude, coerente com a função institucional do Judiciário não corresponde a uma acomodação e falta de empenho em resolver os reclamos sociais, mas numa lúcida (e incômoda) atuação dentro dos limites da missão assumida. Pretender atuar além desses limites equivaleria a autorizar toda e qualquer exorbitância de poderes, de qualquer pessoa, estivessem no exercício de funções públicas ou privadas. Em outras palavras, se o Judiciário não conhecer dos limites impostos pela Constituição a sua atuação, quem respeitará qualquer limite?
4.1 A Constituição fixou, politicamente, finalidades específicas que haveriam de ser atendidas para que se pudesse instituir tributos sob a forma de contribuições de intervenção no domínio econômico (20). Não compete a qualquer dos poderes violar as regras lançadas na Constituição, sejam de competência, sejam de procedimento. 4.2 No entanto, as contribuições de intervenção no domínio econômico não têm sido aplicadas nas finalidades que lhes dão suporte por constituírem pressuposto de imposição dessas mesmas figuras (21). Haveria, portanto, em tais casos, inconstitucionalidade na própria cobrança da contribuição, por ter sido esta desnaturada ao ser afastada de sua finalidade constitucionalmente exigida (22).
5.1 Sem dúvida, num contexto em que o Governo brasileiro continuamente luta para aumentar seu superávit primário, para fazer frente ao pagamento de juros de sua dívida, não é fácil apreciar os desvios de finalidade praticados relativamente àqueles definidos na Constituição. No entanto, não há dúvida que o sistema jurídico exige não a acomodação mas o trabalho. Democracias mais maduras que a nossa forjaram-se à custa de muitos esforços e não de soluções de compromisso. Para a obtenção de superávits, o único caminho não é a obtenção de mais receitas, especialmente se de forma inconstitucional. Cortar despesas é opção igualmente adequada. E como cortar despesas? Revisar nosso modelo federativo é tarefa difícil, mas necessária. Caso a sociedade (aí incluído o Judiciário), seja conivente com as inconstitucionais exigências de novos tributos para cobrir os déficits cada vez maiores em que o Estado incorre, nunca chegaremos a revisar nosso modelo político, que apenas privilegia uma classe dominante. Em outras palavras, seguramente, a solução dos déficits do Governo não pode ser a chancela do Judiciário autorizando a cobrança de tributos contrariamente ao texto constitucional. 6. Conclusão A função política do Judiciário não se confunde, nem nunca se confundiu, com uma assunção de decisões políticas que caberiam aos poderes eleitos pelo povo, nem num alinhamento com estes poderes em momentos de crise. A independência do Judiciário, especialmente na aplicação da vontade política constitucional, é a forma de cumprimento de sua missão, inclusive em seu aspecto político. O eventual ‘apoio’ do Judiciário ao Executivo e ao Legislativo em momentos de crise, levaria apenas à involução conduzindo-nos a períodos de arbitrariedade e instabilidade institucionais, próprios de regimes anteriores à formação da própria República, como a conhecemos hoje. Abordando outros aspectos concretos, diferentes dos destacados neste trabalho, mas aplicando o mesmo arcabouço teórico, a seguinte passagem de MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, apoiada em J. J. GOMES CANOTILHO: “Assim, aqueles direitos sociais adquiridos, como o direito à segurança social, às prestações de saúde, ao seguro-desemprego, bem como aqueles referentes à proteção do trabalho, do tempo de trabalho, entre outros tantos, uma vez concretizados em determinado grau, não poderiam ser mais atingidos por disposições legais, emanadas do Poder Legislativo, nem por disposições regulamentares, oriundas do Poder Executivo, sob pena de violação ao ‘princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana’, erigindo-se ao patamar de verdadeira ‘garantia institucional’ e ‘direito subjetivo’.”
“Não temos a menor dúvida quanto a que as elaborações teóricas, formuladas pelos acadêmicos - e geralmente adotadas pelos nossos constituintes - , correspondem a um verdadeiro sentir consciente do povo, a um querer popular inequívoco e bastante sólido, embora impreciso e nebuloso, no espírito do homem do povo. O povo, embora avesso a abstrações, é perfeitamente lúcido, para formular opções em torno das questões institucionais básicas.” (24) Portanto,
quem, a pretexto de privilegiar o povo, viesse a defender um ‘apoio’
ao governo, mesmo contra a Constituição, estaria sendo um
simples um traidor e usurpador do povo. 1.
Versão brasileira, “O Federalista”, Editora Universidade
de Brasília, 1984, p. 576/7 |
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REVISTA
DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS |