Da
ação
cautelar fiscal |
Autor:
Rui Magalhães
Piscitelli (Procurador da Fazenda Nacional) | Artigo publicado em 18.07.2005 | |
Objetivo
O presente estudo tem por escopo, inicialmente, apresentar as fases da prestação jurisdicional, para logo após, dissecar a estrutura conceitual do processo cautelar. Incontinenti, passaremos à apresentação da Lei 8.397/92, a qual instituiu a ação cautelar fiscal, destacando a importância do referido instrumento à Fazenda Pública. Seguindo a apresentação, passaremos a arrolar a moderna jurisprudência sobre essa cautelar específica fiscal. Continuando, apresentaremos a figura do arrolamento, a qual confere à Autoridade fiscal competente que faça o registro público de bens do devedor para a garantia do crédito tributário. Por fim, antes da apresentação da bibliografia de suporte do presente, esposaremos nossa conclusão sobre o tema proposto. A ressalva de que a responsabilidade do presente artigo é do Autor, não vinculando, de nenhuma maneira, a Instituição à qual pertence, a Procuradoria da Fazenda Nacional.
Didaticamente, podemos dividir a prestação jurisdicional, em linhas gerais, em 3 ramos. Primeiramente, temos o processo de conhecimento, situado no Livro I do Código de Processo Civil - CPC, o qual vai do seu art. 1º ao art. 565. Nele, o autor visa, notadamente, ao reconhecimento de seu direito. O Estado, no exercício da jurisdição, no seu monopólio (aliás, à guisa de reflexão, será que podemos continuar afirmando isso após a sentença de arbitragem ter sido guindada à condição de título executivo judicial pela Lei 10.358/01 ?), tem o poder de substituir a vontade dos seus jurisdicionados, e condenar, constituir/desconstituir, declarar e mandar que algo seja feito (a essas funções, agregue-se o atributo de ditar a execução, do qual nos preocuparemos mais adiante, para termos a famosa classificação quinária dos efeitos da sentença, proposta pelo Ilustre Pontes de Miranda). Assim sendo, em não havendo solução entre as partes (aliás, o interesse processual, provado pela negativa da autocomposição é condição da ação, o que pode levar a que o processo seja julgado sem julgamento do mérito pela ausência de tal requisito, conforme o inciso VI do art. 267 do CPC ), as partes buscam uma ordem do Poder Judiciário no sentido de que seu direito seja reestabelecido (inciso XXXV do art. 5º da Carta Maior) . Assim sendo, a sentença, então, visa à consecução de tal desiderato das partes, encerrando, em linhas gerais, após toda a instrução processual, o processo de conhecimento. No entanto, a despeito de recentes evoluções no sentido de dar maior efetividade ao processo de conhecimento (como a execução direta nas obrigações para a entrega de coisa certa proveniente de título judicial), via de regra, é conhecida a figura da “sentença na parede”. Nas ações de caráter condenatório, a grande maioria delas, é preciso um outro processo, o processo de execução. O CPC, do art. 566 ao art. 795, no seu Livro II, sistematiza o processo de execução. Com ele, o jurisdicionado terá, então, acesso ao seu bem inicialmente desejado, o que chamamos, na linguagem jurídica, do “bem da vida”. Por fim, dos arts. 796 ao 889 do CPC, no seu livro III, temos o processo cautelar, do qual nos ateremos em seguida. Somente para não deixarmos transcorrer in albis, anotamos a existência
do Livro IV no CPC, dos arts. 890 ao 1210, qual seja dos procedimentos
especiais, com inúmeras ações específicas,
e, também, do Livro V, tão-somente das disposições
finais e transitórias, dos arts. 1211 a 1220 daquele Codex. Começando a adentrar no nosso tema originariamente proposto, a ação cautelar fiscal, não temos como deixar de discorrer, ainda que perfunctoriamente, sobre a natureza do processo cautelar. E, para cumprirmos tal mister, imaginemos um exemplo: tive meu carro albarroado. Após infrutíferas tentativas, tive de me socorrer do Poder Judiciário. Para isso, contratei um Advogado, fui a Juízo e, após a instrução processual, obtive uma sentença procedente, condenando quem me causou o dano ao ressarcimento de todo o meu prejuízo. Em não havendo o adimplemento espontâneo, tive de me socorrer do processo de execução. No entanto, em qualquer uma dessas fases, o devedor, maliciosamente, pode ser tentado a dissipar os seus bens, vindo a frustrar minha pretensão, que, materialmente, somente será satisfeita após a entrega a mim do “bem da vida”, no caso a verba necessária indenizatória para que eu possa recompor o prejuízo que tive. E, aqui, temos uma das características do processo cautelar, a não-satisfatividade. Não é objetivo do processo cautelar me entregar o “bem da vida”, visa ele, tão-somente, a resguardá-lo para que ele me seja entregue, após o veredito do Poder Judiciário competente. Aqui, partiríamos (mas não o faremos, para não perdermos o foco do presente estudo) para o instituto da tutela antecipada, semelhante, mas estruturalmente diverso do instituto da cautelar. Quer dizer, com a concessão da tutela antecipada há, sim, a entrega do “bem da vida”, só que antecipadamente. Na cautelar, todavia, o “bem da vida” fica, digamos, em suspenso, bloqueado, à disposição do término da função jurisdicional. Para isso, meu Advogado, então, terá de se valer de um terceiro processo (já manejamos o de conhecimento e o de execução), qual seja, o cautelar. Nele, provados os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora, obterei a ordem judicial para a constrição de bens do devedor, até que o Poder Judiciário exaura sua jurisdição cognitiva e executória. Mais uma característica do processo cautelar, então, é a sua provisoriedade, qual seja, a ordem do Juiz para arrestar bens do devedor pode ser cassada a qualquer momento, pois não tem o processo cautelar a profundidade cognitiva suficiente para que nele se produza os efeitos da coisa julgada (exceto nos casos em que for constatada a decadência ou a prescrição em sede cautelar). Logo, podemos definir o processo cautelar como o instrumento
do instrumento. Isso porque o processo em si já é um meio para a consecução
do direito material (a obtenção do “bem da vida”).
Então, o processo cautelar visa a resguardar o instrumento do
processo em si, chegando, então, à sua função
de instrumento de instrumento. A Lei 8.397/92, nos seus 20 artigos, instituiu a ação cautelar fiscal, a qual pode ser intentada antes ou durante a execução da dívida ativa (art. 1º). Somente após a constituição do crédito tributário podia-se manejar tal instrumento. É o lançamento que constitui o crédito tributário. Também, o lançamento declara a ocorrência do fato gerador (art. 2º). Já nos deparamos com um caso no qual ainda não estava constituído o crédito tributário, mas havia o perigo da dissipação de bens do sujeito passivo, no qual entendemos, pessoalmente, não estar ínsita a hipótese da ação cautelar fiscal. Contudo, pelo poder geral de cautela, podíamos ter como perfeitamente cabível o art. 798 do CPC, abaixo: “Além dos procedimentos cautelares específicos,
que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o
juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". Abaixo, os motivos expressos necessários ao ajuizamento desse poderoso instrumento da Fazenda Pública (incisos do art. 2º da Lei ora em comento): “I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar
bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo
fixado; Contudo, atentemos para a alteração dos arts. 1º e 2º da susa Lei, desta feita pela Lei nº 9.532/97, abaixo, com a redação anterior e atual, o qual deu a possibilidade de a Fazenda ajuizar a cautelar fiscal antes mesmo da constituição do crédito tributário: Anterior: “Art. 1° O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias e dessa execução é sempre dependente. “ Atual: “Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser
instaurado após a constituição do crédito,
inclusive no curso da execução judicial da Dívida
Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios
e respectivas autarquias.
“Art. 2° A medida cautelar fiscal poderá ser requerida
contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não
tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo,
quando o devedor: Atual: “Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida
contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não
tributário, quando o devedor: O art. 3º dá, além da constituição do crédito fiscal (já exigido pelo art. 2º), a exigência de prova documental de uma das hipóteses dos incisos do art. 2º. O art. 4º dá como efeitos da medida cautelar fiscal a imediata indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica e, também, dos administradores e controladores à época do cumprimento da obrigação tributária, até o limite do crédito fiscal. Ainda, no
seu parágrafo 3º, disciplina a coordenação
entre os órgãos e entidades públicos para que a
constrição seja registrada, e, assim, tornada pública. O art. 6º define em seus incisos requisitos da petição inicial. Entendemos, todavia, que outros também são necessários, constantes do art. 282 do CPC (processo de conhecimento), o qual se aplica subsidiariamente ao processo de execução e cautelar, como o valor da causa, a causa de pedir (a demonstração dos requisitos dos arts. 2º e 3º), e a condenação em honorários para a Fazenda Pública, por exemplo. O art. 7º prevê a possibilidade de liminar na ação cautelar fiscal, inaudita altera pars, sem oitiva do devedor. O art. 8º estabelece o prazo de 15 dias para citação do requerido (veja-se que no processo cautelar comum esse prazo é de 5 dias). O art. 9º trata dos efeitos da revelia (regra geral) e a possibilidade de marcação de audiência pelo Magistrado. O art. 10 possibilita ao requerido sustar a indisponibilidade de seus bens, caso garanta o crédito tributário, sendo a aceitação da Fazenda Pública obrigatória. O art. 11 estabelece que, após 60 dias, no máximo, da decisão irrecorrível na esfera administrativa, a Fazenda Pública tem de ajuizar a execução fiscal (a regra geral do processo cautelar é o prazo de 30 dias após a efetivação da medida constritiva). O art. 12 reforça a característica da provisoriedade das medidas cautelares e mantém os efeitos da indisponibilidade nos casos de suspensão da exigência tributária. O art. 13 faz cessar o efeito constritivo nas seguintes hipóteses: “I - se a Fazenda Pública não propuser a execução
judicial da Dívida Ativa no prazo fixado no art. 11 desta lei; Os arts. 15 e 16 ampliam as exceções nas quais o processo cautelar faz coisa julgada, para, além da prescrição e decadência, nos casos de alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de conversão de depósito em renda e de qualquer outra modalidade de extinção do crédito (tributário ou não tributário, art. 2º da Lei). Sem dúvida, é uma garantia do cidadão, o qual não precisa se defender em juízo de uma execução fiscal sem motivo para existir, mas reestiliza um pouco o procedimento cautelar, no qual a coisa julgada não é um efeito ínsito, conseqüentemente, um procedimento no qual o “bem da vida” não é alcançado, mas tão-só garantido. O art. 17 regula a apelação à sentença que decretar a medida cautelar fiscal, a qual será em 10 dias (a regra geral, no processo de conhecimento, é de 15 dias). Também, tal recurso será destituído de efeito suspensivo, ou seja, a constrição permanece no caso da irresignação, salvo se apresentadas garantias pelo devedor. Veja-se que a regra geral do recurso de apelação é o seu efeito suspensivo. Entendemos inócuo o art. 18 da referida lei, pois as contribuições sociais, no conceito moderno de Direito Tributário, também são tributos, ao lado dos impostos, taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios. Veja-se, a respeito, a ementa do Recurso Extraordinário nº 269.700, publicado no DJU de 23/05/2003. “A CF/88 acolheu o salário-educação, havendo
mantido de forma expressa e, portanto, constitucionalizado, a contribuição,
então vigente, a exemplo do que fez com o PIS-PASEP (art. 239)
e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a recepcionou
nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto,
caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais
contribuições sociais, à norma do seu art. 149,
sem prejuízo de havê-la mantido com a mesma estrutura normativa
do Decreto-Lei nº 1.422/75 (mesma hipótese de incidência,
base de cálculo e alíquota), só não tendo
subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2º do
seu art. 1º, em face de sua incompatibilidade com o princípio
da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita.” Se a Fazenda
Federal ajuíza execução fiscal em
Foro de Direito (competência delegada à Justiça Estadual),
a cautelar deve, também, ser naquele Foro Estadual interposta.
A respeito, Conflito de competência nº 10.906, publicado no
DJU de 21/11/1994, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Envolvendo provas, não é conhecido o recurso especial interposto, como abaixo o Agravo de Instrumento nº 316.379, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 12/02/2001. “PROCESSUAL
CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - MEDIDA CAUTELAR FISCAL (LEI N. 8.397/92) -
AFERIÇÃO DE REQUISITOS - MATÉRIA DE PROVA (SÚMULA
07/STJ). Acerca da indisponibilidade dos bens dos sócios, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim o decidiu no Recurso Especial nº 197278, publicado no DJU de 24/06/2002, o que pode impactar, também, no entendimento daquele Tribunal Superior para a citação dos sócios-gerentes na execução fiscal (art. 135 do CTN e art. 4º da LEF) : “
RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA ‘A’ – EXECUÇÃO
FISCAL – MEDIDA CAUTELAR A Lei 9.532/97 instituiu o arrolamento de bens nos casos em que especifica. Traduzindo, é um gravame ordenado pela Autoridade Fiscal, no âmbito do Poder Executivo, após a constituição do crédito tributário, que, após transcrito no registro competente, impõe, em caso de alienação dos bens pelo contribuinte autuado, que a Autoridade fiscal seja notificada, sob pena do ajuizamento da ação cautelar fiscal, senão vejamos: “Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento
de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos
tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por
cento do seu patrimônio conhecido. Alteração pela MP 2.158, de 24.08.2001 (MP em vigor, portanto, pois em condição resolutiva dada pela EC 32, de 11.09.2001, no seu art. 2º) “Art. 75. A Lei nº 9.532,
de 10 de dezembro de 1997, passa a vigorar acrescido do seguinte art.
64-A: Conclusões Os instrumentos apresentados acima, quer o arrolamento ordenado pela Autoridade fiscal, quer a ação cautelar fiscal, a ser ajuizada pelas Procuradorias dos Erários Públicos, representam uma garantia à conservação do patrimônio do devedor até o final do processo administrativo/judicial. O arrolamento não impede a venda, tão-somente faz pender sobre o bem a garantia do crédito fiscal; já a ordem judicial na ação cautelar torna indisponível o bem. Espera-se, portanto, que o Fisco se utilize dos meios legais à sua disposição, o que, aliás, é seu dever, pois a atividade administrativa é vinculada, o agente está, tão-só, sendo a longa manus da Administração Pública, sem, por notório, aplicar toda a diligência e cuidado necessário, sob pena: Código Penal: “Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição
social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega
na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não
autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) BRASIL. Código de processo civil. 9. ed. rev. atual. ampl. até 05.01.2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 1152 p. (RT Códigos). BRASIL. Código tributário nacional. 9. ed. rev. atual. e ampl. até 05.01.2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 990 p. (RT Códigos). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 9. ed. rev. atual. e ampl. até 05.01.2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 315 p. (RT Códigos). BRASIL. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 set. 1980. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em set. 2004. BRASIL. Lei 8.397, de 6 de janeiro de 1992. Institui medida cautelar fiscal e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 jan. 1992. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em set. 2004. BRASIL. Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 dez. 1997. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em set. 2004. BRASIL. Medida Provisória 2158-35, de 24 de agosto de 2001. Altera a legislação das Contribuições para a Seguridade Social - COFINS, para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e do Imposto sobre a Renda, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 ago. 2001. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em set. 2004. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Egrégio Superior Tribunal de Justiça Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em set. 2004. BRASIL. Senado Federal. [Legislação]. Disponível em < http://www.senado.gov.br>. Acesso em set. 2004. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: de acordo com os reflexos do novo Código Civil na esfera das medidas cautelares e das Leis nos 10.352 e 10.444, do Código de Processo Civil. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Leud, 2004. 596 p
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REVISTA
DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS |