Um pouco sobre as ações afirmativas

Autor: Rui Magalhães Piscitelli
(Procurador Federal)
| Artigo publicado em 18.11.2005 |

Outra técnica muito usada pelo Supremo Tribunal brasileiro, giza-nos o autor, é a do fato consumado, esta utilizada, entre outros momentos, na análise da medida provisória do congelamento dos ativos financeiros na era Collor...

Acrescentamos que tal é a falta de prática do exercício do controle de constitucionalidade que há Tribunais, até hoje, que, por deliberação de Câmaras, ou até mesmo monocraticamente, afastam a aplicação de lei por entendimento de ser inconstitucional, esquecendo-se, contudo, da regra insculpida no art. 97 da Carta Maior!

Vide, também, que aos cursos jurídicos o tema constitucional é de somenos importância, ocupando, na maioria das Universidades, dois semestres tão-somente.

E, mesmo nos outros quase 10 semestres, os outros ramos do Direito (Civil, Penal, enfim) não têm como critério maior de interpretação a Carta constitucional!

No dia-a-dia acadêmico, vemos que disciplinas como Filosofia, Sociologia e Hermenêutica não “colam” entre os alunos, pois, afinal, o importante não é conhecer os artigos das leis???

Aí começam a ser formados os “juristas” do futuro...

Isso representa a nossa “tradição” em direito constitucional, num país pós-ditadura militar de 64 em que até as leis encontram renitência para serem cumpridas, urge que façamos o que o Professor Lênio Streck denomina de “resistência constitucional”, com o fito de fazê-la valer integralmente.

Retornando ao texto presente do Professor Barbosa Gomes, o autor passa, então, a fundamentar, sobejamente, a necessidade de políticas públicas por parte do Estado para diminuir o grau de desigualdade brutal em nosso país.

Salienta que de há muito já não bastam os direitos de 1ª geração (ou dimensão), nos quais o Estado se obriga a um dever de não-interferência na esfera privada dos cidadãos.

As 2ª e 3ª gerações (ou dimensões) dos direitos constitucionais exigem, sim, e urgentemente, uma prestação positiva do Estado na sociedade, visto que não é possível uma harmônica convivência social dada a tamanha disparidade de força entre os agentes sociais.

Sobre a introdução das cotas raciais e sociais na seleção para o ingresso nas Universidades públicas federais, via Resoluções das Universidades, tivemos a honrosa alegria de participar da discussão junto ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Após uma “chuva” de mandados de segurança manejados por vestibulandos que, se não fosse o sistema de cotas, teriam ingressado nas Universidades públicas, notadamente a UFPR, com muitas liminares deferidas, obtivemos o julgamento favorável à tese das cotas em agravos de instrumento manejados naquele Sodalício.

A esse respeito, colamos notícia do dia 17 de maio passado, a respeito de julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Agravo de Instrumento n. 2005.04.01.006358-2, publicado no DJU de 05/04/2005, da pena do Excelentíssimo Desembargador Federal Dr. Luiz Carlos de Castro Lugon:

“A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região confirmou hoje (17/5) a suspensão da liminar que havia ordenado, em fevereiro deste ano, a matrícula de Gabriel Padilha da Silva Freitas no curso de Engenharia Química da Universidade Federal do Paraná (UFPR). A decisão unânime da turma seguiu o voto do desembargador federal Luiz Carlos de Castro Lugon, relator do caso na corte. No final de março, Lugon havia suspendido, através de um despacho, a liminar concedida ao estudante pela Justiça Federal de Curitiba.

O candidato não se classificou no vestibular da UFPR devido à reserva de 20% das vagas para afro-descendentes e 20% para egressos de escolas públicas. Das 88 vagas do curso, o estudante ocuparia a 63ª caso não houvesse a reserva. Com a destinação de vagas para os cotistas, Freitas ficou em 20º lugar na lista de espera. Ele requereu à universidade a relação dos aprovados, o que foi negado. Freitas ingressou então com uma ação na 7ª Vara Federal da capital paranaense. A liminar foi concedida no dia 21 de fevereiro, determinando a matrícula do estudante e a apresentação, pela UFPR, da relação dos nomes e notas finais de todos os aprovados, cotistas e não-cotistas, no vestibular para Engenharia Química.

A UFPR recorreu então ao TRF, argumentando que a reserva de vagas leva em conta os princípios da igualdade, da não-discriminação, do pluralismo e da diversidade e do combate à desigualdade. No dia 31 de março, o desembargador Lugon decidiu suspender a liminar. Hoje, o relator levou o recurso para ser julgado pela 3ª Turma e o voto do magistrado foi acompanhado pelos demais integrantes do órgão julgador.

Lugon concluiu que são lícitas e necessárias medidas ‘eficazes para que se alcance a sociedade justa e solidária que a Constituição apregoa’. O desembargador ressaltou que, a partir da declaração dos direitos humanos, buscou-se proibir a intolerância em relação às diferenças, o tratamento desfavorável a determinadas raças, a sonegação de oportunidades a determinadas etnias. ‘Basta olhar em volta para perceber que o negro no Brasil não desfruta de igualdade no que tange ao desenvolvimento de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaços de poder’, afirmou.

É fato irrecusável, disse o relator, que à figura do negro se associou ‘uma conotação de pobreza que a disparidade acaba por encontrar dupla motivação: por ser pobre ou por ser negro, presumidamente pobre’. Para o magistrado, não se trata de reparar uma injustiça passada ou uma compensação pelas agruras da escravidão: ‘A injustiça aí está, presente: as universidades, formadoras das elites, habitadas por esmagadora maioria branca’. Lugon ressaltou que ver a disparidade atual e aceitá-la comodamente ‘é uma atitude racista em sua raiz’.

Ainda segundo o desembargador, as cotas raciais não constituem a única providência necessária. ‘Não se trata de erigi-la em solução’, destacou. No entanto, ele considerou que elas não são um mero paliativo. Para Lugon, ‘uma elite nova, equilibrada em diversificação racial, contribuirá em muito para a construção da sociedade pluralista e democrática que o Brasil requer’. Em seu voto, o magistrado ressaltou que o interesse particular não pode prevalecer sobre a política pública. Ainda que se admitisse lesão a direito individual, afirmou Lugon, ‘não se poderia sacrificar a busca de um modelo de justiça social apenas para evitar prejuízo particular’.”

Com tristeza e perplexidade, contudo, noticiamos que o mesmo Egrégio TRF da 4ª Região negou, por “falta de disposição legal”, a reserva de vagas para deficientes no seu Concurso para Juiz Federal, em 2005, em ação promovida pelo Ministério Público Federal, conforme notícia abaixo veiculada no endereço eletrônico www.trf4.gov.br:

“Negado recurso contra concurso para juiz

Decisão confirma realização das provas para o próximo domingo nas três capitais da Região Sul

O desembargador federal Edgard Lippmann Júnior, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, confirmou a realização da primeira etapa do XII Concurso para Juiz Federal Substituto da 4ª Região no próximo domingo. O desembargador negou o pedido do Ministério Público Federal (MPF) que queria suspender o concurso por meio de liminar até que fossem reservadas vagas para pessoas portadoras de deficiência.

Lippmann confirmou a decisão de primeira instância, que já havia negado, na última segunda-feira (25/7), o pedido de suspensão do certame ao MPF. Ele entende que o deferimento da liminar a poucos dias da realização das provas acarretaria prejuízos financeiros e organizacionais, além de abalar a credibilidade dos atos públicos.

ência que não forem classificados na primeira etapa poderão pleitear seu direito à reserva de vagas em ação individual. ‘O concurso público para provimento de cargo de juiz federal substituto tem sua peculiaridade por regular funções de poder, difere-se, por este motivo, das regras gerais aplicáveis aos demais concursos públicos’, concluiu Lippmann.” (AI 2005.04.01.033415-2/RS)

Com alegria também noticiamos a introdução do instituto do que a doutrina tem chamado de desapropriação judicial, pelo Novo Código Civil brasileiro, no seu art. 1.228, parágrafos 4º e 5º, que seguem:

“§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

Veja-se, como exemplo por nós acima trazido, que o objetivo dessa intervenção estatal positiva é nada mais nada menos do que fazer valer o princípio positivo insculpido na Carta Magna da igualdade, mas no seu sentido verdadeiro, qual seja, a igualdade material, no escólio do grande Rui Barbosa, como segue:

“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade” (Oração aos Moços, p. 26)

Como nos diz o autor, brilhantemente:

“Esta, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca da concretização da igualdade substancial.”

Mas, às classes beneficiadas pelo status quo vigente, cabe a visão positivista do Direito...

Daí, quanto ao sistema de cotas para ingresso nas Universidades públicas, o Governo ter, recentemente, enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei da “Reforma universitária”, instituindo, legalmente (positivismo...), tal método no ordenamento jurídico nacional.

Quanto a outros sistemas de “cotas”, vejam-se as leis n. 9.100/95 e 9.504/97, que instituíram número mínimo de candidaturas de mulheres por partidos políticos, e a lei 8.112/90, obrigando que vagas sejam destinadas, em concursos públicos federais, a portadores de deficiência.

Sobre a origem do termo “ações afirmativas”, colamos excertos do texto “Ações afirmativas: o que você acha?”, do Advogado e Jornalista Dr. Dojival Vieira, publicado no endereço jurídico www.afropress.com/artigo_2.asp?id=2, em 25/06/2005.

“A expressão ‘ação afirmativa’ surgiu nos Estados Unidos e foi adotada pelo Presidente J.F. Kennedy, em 1963, para denominar a necessidade de se promover a igualdade entre negros e brancos apartados como forma de resposta ao conflito que já desembocara em guerra civil. É anterior à Lei dos Direitos Civis de 1964, que proibia a discriminação racial no emprego. Porém, não é apenas na América que tais medidas estão sendo praticadas e se constituíram em avanços importantes para propiciar igualdade de oportunidades. Experiências semelhantes estão ocorrendo em países da Europa Ocidental e também na Índia, Malásia, Nigéria, Israel, Austrália, Peru, Argentina, África do Sul, entre outros. Na Europa, as primeiras ações datam de 1976, e foram chamadas inicialmente de ação ou discriminação positiva. Em 1982, a discriminação positiva foi inserida no primeiro programa de ação para a Igualdade de Oportunidades da Comunidade Econômica Européia. No Brasil, as ações afirmativas tampouco são novidade. O Governo Vargas baixou a chamada Lei de dois terços, que exigia a contratação de, pelo menos, dois terços de trabalhadores nacionais por qualquer empresa instalada no país, e a chamada Lei do Boi, sancionada em julho de 1968 e revogada somente em 1985, que assegurava até 50% das vagas nos estabelecimentos públicos de ensino agrícola para agricultores ou seus filhos.”

Também trazemos à colação importante julgado do Egrégio Supremo Tribunal Federal, RE n. 201.819, cujo julgamento ainda não foi encerrado, mas que anota, ineditamente, que os particulares também se vinculam à obediência dos direitos fundamentais, como já afirmara o Dr. Wilson Steinmetz, em seu livro “A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais”, abaixo:

A Turma retomou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição — v. Informativos 351 e 370. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhando o Min. Gilmar Mendes, negou provimento ao recurso. Entendeu que os princípios fundamentais têm aplicação no âmbito das relações privadas e que, na espécie, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório deveriam ter sido observados na exclusão de sócio, tendo em conta a natureza peculiar da associação em causa, a qual possui caráter quase público. Por fim, asseverou que a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas há de ser aferida caso a caso, para não se suprimir a autonomia privada. Por outro lado, o Min. Carlos Velloso dissentiu e, seguindo o voto da Min. Ellen Gracie, relatora, deu provimento ao recurso. Considerou que a questão se cinge ao âmbito infraconstitucional, haja vista tratar-se de alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal, cuja lei, no caso, seria o estatuto da associação à qual o recorrido aderira. Ressaltou, ainda, que, aplicado o Novo Código Civil, o tema seria de legalidade e que, incidente o antigo, de matéria regimental. Após, pediu vista o Min. Celso de Mello.

Sobre a não-perda da democracia com a adoção das políticas afirmativas, veja-se excerto citado pelo autor, de autoria da Profa. Carmem Lúcia Antunes Rocha, no seu artigo publicado em julho de 2002, no endereço eletrônico www.mundojuridico.adv.br, abaixo:

“Os planos e programas das entidades públicas e particulares de ação afirmativa deixam sempre à disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, empregos, em locais de lazer etc., como forma de garantia democrática do exercício da liberdade pessoal e da realização do princípio da não discriminição (contido no princípio constitucional da igualdade jurídica) pela própria sociedade.”

Chegando ao final do presente estudo, citamos, por magistral, citação do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu “Desequiparações proibidas, desequiparações permitidas”, sobre a fundamentação de haver a discriminação chamada de positiva:

“O que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem com ela é o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for ‘justificável’, por existir uma correlação lógica entre o ‘fator de discrímen’ tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta são compatíveis com o princípio da igualdade; se pelo contrário, inexistir esta relação de congruência lógica ou – o que ainda seria mais flagrante – se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável, a norma ou a conduta serão incompatíveis com o princípio da igualdade.”

Concluindo, chamamos a lume excertos de seu texto Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988, do Professor Ingo Wolfgang Sarlet, v. 1, n. 1, 2001, disponível em www.direitopublico.com.br:

“Neste contexto, sustentou-se acertadamente que a norma contida no art. 5, parágrafo 1º, da CF, impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais. Além disso, há que dar razão aos que ressaltam o caráter dirigente desta norma, no sentido de que esta, além do objetivo de ‘assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, tem por finalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, (...) investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.’ Deste sentido, aproxima-se a lição de Eros Roberto Grau, ao sustentar que o Poder Judiciário, em face do dever de respeito e aplicação imediata dos direitos fundamentais ao caso concreto, encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente estas normas, assegurando-lhes sua plena eficácia.”

Por oportuno, lembrando que atualmente o Professor Eros Roberto Grau ocupa assento de Ministro da Suprema Corte Brasileira, responsável precipuamente pela interpretação do Texto Maior, e excertos da decisão na ADPF n. 45, datada de 29/04/2004, pela prestigiosa pena do Ministro Celso de Mello, encerramos o presente trabalho, mas não podemos dar por finda a missão de difundir a força vinculante dos direitos fundamentais da Carta Cidadã de 88 sem antes tomarmos o compromisso intelectual de produzir vigorosamente com o objetivo de dissuadir as forças contrárias a esse intento.

“Certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 207, item n. 05.), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado’. (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)”