O princípio da vedação de insuficiência: uma visão garantista positiva do processo civil
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Abstract: The right to the access to justice effective must be seen under the optics of the guarantee of integral protection of the rights, forbidden the deficient protection, before the monopoly of the judgement. This to act positive of the rights demands much more judge power, without which, however, either disrespected the principle of the confidence of the citizen, corollary of the legal security. Necessary, therefore, to work with the notion of prohibition of retrocession, in way that the judge will only be able to adopt the measured of retrocessive with justification, to give effectiveness to the judgement, and without attempting against the essential nucleus of the basic right that is suffering the retrocession, by means of an application of the principle of the reasonable, in concrete case, between the generated restriction and the objective to be reached. Palavras-Chave: efetividade – prestação jurisdicional – segurança jurídica – insuficiência – retrocesso – proporcionalidade 1 Considerações iniciais Uma das proposições que mais tem desvelado a Virada Copernicana é a de Hans-Georg Gadamer,(1) segundo a qual a compreensão é marcada por pré-juízos que nos são legados pela tradição. Não é mais o sujeito o centro de tudo. É ele o objeto por intermédio do qual o sentido se revela. Quando interpretamos (conhecemos), introduzimos no texto nossa prévia concepção e, com isso, a legitimamos. Lenio Luiz Streck, com base na hermenêutica-filosófica Gadameriana, lembra que “Um texto jurídico (um dispositivo, uma lei, etc.) jamais é interpretado ‘desvinculado da antecipação de sentido’ representado pelo sentido que o intérprete tem da Constituição”.(2) Daí porque, conclui Streck, uma “baixa compreensão” gera uma “baixa aplicação”. Na esteira desse entendimento, se a Constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento, a interpretação/compreensão ditará sua aplicação e, conseqüentemente, determinará sua maior ou menor efetividade. 2 A Hermenêutica como condição de ser no mundo Partindo da premissa de que a interpretação considera sempre o contexto do intérprete marcado pela historicidade, não podemos deixar de realizar algumas considerações sobre a situação do processo civil sob a ótica do paradigma do novo constitucionalismo. A tradição nos lega pré-conceitos comprometidos com um paradigma liberal-individualista superado, que não responde mais às expectativas da chamada pós-modernidade. A noção de Estado Democrático de Direito que adotamos desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 somente é compatível com a concepção de uma Constituição dirigente e compromissária, que possui normas de aplicabilidade imediata e com eficácia vinculativa dos ditames da sua materialidade. Dessa vinculação o processo civil não escapa, razão pela qual haveremos de efetuar a conformação legislativa. 3 A dupla via do direito à tutela judicial efetiva A existência de um Estado de Direito está intrinsecamente ligada à garantia dos direitos fundamentais, da mesma forma como estes somente poderão aspirar à plena eficácia com o reconhecimento daquele. O direito à tutela judicial efetiva é direito fundamental baseado no fato de que o pedido de justiça é inalienável, sendo um meio de realização dos demais direitos reconhecidos pelo ordenamento. A idéia que se planta aqui é a da necessidade de se reconhecer a dupla via do direito à tutela judicial efetiva, isto é, não só uma visão garantista negativa, no sentido da proibição de excessos (proteção contra o Estado), mas também uma visão positiva, como garantia de proteção integral dos direitos, inclusive quanto aos direitos prestacionais por parte do Estado. 4 A (in)efetividade do Processo Civil sob a ótica da proteção deficiente A ninguém escapa a noção de que o monopólio da prestação jurisdicional é pressuposto do Estado Democrático de Direito. O Estado, ao vedar a autotutela, avocou a si o poder/dever/função de prestação jurisdicional. E a prestará mediante um processo judicial conduzido por um terceiro imparcial. Sendo o processo um instrumento que busca a realização do direito material nele veiculado, são as necessidades ditadas pelo direito substancial que estabelecerão a (in)suficiência do instrumento que é colocado à disposição das partes. Foi-se o tempo em que pensar o direito fundamental de acesso à justiça era pensar, apenas, garantias contra o poder corrosivo do Estado. A necessidade de impedir a interferência do Estado na esfera jurídica dos indivíduos cedeu lugar à necessidade de um agir positivo deste para a proteção integral do direito. Nesse sentido, o princípio da adequação da tutela judicial ganha fundamental relevo quando se fala em acesso à justiça. Hodiernamente, diz-se que o acesso à Justiça, reconhecidamente um direito de defesa (primeira dimensão), que reclama uma abstenção do Estado, é visto igualmente como um direito prestacional (de segunda dimensão). É direito de acesso ao Judiciário e, ao mesmo tempo, a uma ordem jurídica digna (justa, adequada e tempestiva). Já disse em outra oportunidade(3) que essa visão garantista positiva desvenda algumas características. A primeira delas é a de que, em virtude do § 1º do art. 5º da Constituição Federal, o direito à tutela judicial efetiva independe da interpositio legislatoris, tendo eficácia plena e imediata. Há, bem por isso, vinculação do poder público que deverá, além de atuar no sentido de concretização do direito fundamental, outorgar-lhe o máximo de eficácia possível, abstendo-se de atentar contra o sentido e a finalidade da norma de direito fundamental. É de Àngela Figueruelo Burrieza a lembrança de que, em face da proibição da autotutela, surge para o jurisdicionado um auténtico derecho subjetivo a que el poder publico se organice de tal modo que los imperativos de la justicia queden minimamente garantizados. (4) O direito à jurisdição se mostra como uma compensação à proibição do exercício da força privada. Nesse sentido, deve o Estado através, de seus poderes, outorgar aos jurisdicionados um instrumental que seja adequado às necessidades de seu direito material como efetiva aplicação do princípio da vedação de insuficiência. 5 O controle do poder do magistrado Freqüentemente a tradição nos convida a uma compreensão do processo comprometida com a ideologia liberal burguesa que impregnou a primeira modernidade e que nos legou um instrumental de realização dos direitos materiais baseado nas relações entre indivíduos, isto é, dominado pela subjetividade. Esse modelo, entretanto, não tem correspondido às atuais necessidades da sociedade brasileira. Superado, ele convida ao rompimento epistemológico em face da premência de se compreender a atividade estatal da jurisdição como tendente à realização da justiça social. Segundo Enrique Pérez Luño, “No horizonte pós-moderno, a certeza e a segurança deixam de ser categorias intersubjetivas para encerrar-se no âmbito privado da experiência individual. Ao contrário, a recuperação da herança emancipatória da modernidade, todavia não realizada plenamente, leva implícita um requerimento revalorizador da segurança como condição da existência coletiva.”(5) Afinal, não podemos esquecer que a tarefa do processualista é pensar em seus instrumentos. Como bem salientado por Ovídio A. Baptista da Silva, “Sabe-se que a missão do direito processual é tornar possível a realização do direito material, criando os instrumentos indispensáveis à realização desse objetivo. A opção por um ou outro instrumento será uma tarefa do político e não do processualista, enquanto produtor de normas processuais. O que o processualista poderá fazer – e nós tentaremos fazê-lo – é mostrar as vantagens e defeitos dos instrumentos que poderão ser criados, com a advertência, porém, de que o processo ainda não descobriu um sistema imune de inconvenientes.”(6) Em recente artigo, Luiz Guilherme Marinoni(7) demonstra que o princípio da tipicidade dos meios executivos do juiz é decorrência dessa visão liberal-clássica,(8) isto é, trabalha-se, ainda, com a idéia de que a jurisdição é atividade subordinada exclusivamente à lei e assim o é em virtude da necessária segurança jurídica à qual a sociedade é tão devotada. Não resta a menor dúvida de que as situações de direito substancial exigem uma margem maior de ação do juiz. As demandas atuais exigem mais poder do magistrado: poder de aplicar medidas necessárias para a realização de tutelas específicas; poder de des-estabilizar a demanda fugindo do pedido aviado na inicial, quando tal medida se mostre razoável e suficiente para a garantia do direito substancial em exame; poder de relativizar a coisa julgada que se opera em flagrante inconstitucionalidade material; poder de aplicar a medida coercitiva de prisão nos casos de ato atentatório à jurisdição, ainda que como ultima ratio, na inviabilidade de outra medida que se mostre mais eficaz e razoável no caso concreto. 6 A segurança jurídica e a vedação de retrocesso É bem sabido que a segurança jurídica sempre foi pressuposto de um sistema jurídico justo. Atualmente, diz-se que é pressuposto do próprio Estado de Direito. Mas de que segurança jurídica falamos? A matéria comporta estudo aprofundado, em especial no campo do direito constitucional brasileiro que elege a segurança jurídica a princípio e a direito fundamental. Algumas premissas, entretanto, podemos elencar. A segurança jurídica não pode mais ser concebida como “previsibilidade” pura e simples. É certo que, se de um lado não podemos colocar amarras nas normas jurídicas, sob pena de sermos por elas vencidos, por outro, o sistema não pode deixar de proteger a confiança do jurisdicionado, sem sério comprometimento da própria coercibilidade do sistema. Nesse contexto, trabalha-se hoje com a noção de proibição de retrocesso. O conteúdo dessa vedação ainda é objeto de discussão.(9) Não obstante isso, convém lembrarmos que a dignidade da pessoa humana é o fio condutor do sistema de direitos fundamentais e deve ser o norte de qualquer interpretação em conformidade com o projeto constitucional vigente. A vedação das medidas de cunho retroativo que dê efetividade ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana já apareceu em nosso sistema, pelo menos em sentido amplo, quando o constituinte previu a garantia de preservação dos direitos adquiridos, dos atos jurídicos perfeitos e da coisa julgada. Não podemos deixar de reconhecer que a questão social tem se apresentado problemática, notadamente frente à ineficiência do Estado-Providência, o qual, dominado pela complexidade da sociedade pós-moderna, já é chamado Estado pós-social. O Estado vive a necessidade de efetivar as prestações sociais prometidas, ao mesmo tempo em que se vê desprovido da capacidade de realizar a tão almejada justiça social. Não se trata aqui de defender medidas retroativas, mas de não negar a realidade social. Daí o paradoxo: proíbe-se o retrocesso como garantia mínima de um Estado de Direito ou garante-se uma certa mobilidade necessária ao sistema para que ele continue vivo. Em outras palavras: qual a extensão da garantia da vedação de retrocesso? A proibição de retrocesso alça à condição de direito de defesa contra medidas de cunho retrocessivo, mas, como os demais direitos fundamentais, essa proteção não é absoluta, isto é, pode ser relativizada de modo que alguma forma de retrocesso se torne legítima em determinado caso concreto. A possibilidade de uma medida reducionista deverá sempre ser justificada, como bem lembra Ingo Wolfgang Sarlet,(10) e não poderá implicar supressão do princípio. Por essa razão, a redução legítima não pode atentar contra o núcleo do direito fundamental que está sendo objeto de medida de cunho retrocessivo. E a identificação desse núcleo essencial se dá com a ponderação, no caso concreto, entre a restrição gerada e o objetivo a ser com ela alcançado (princípio da proporcionalidade). A pergunta se impõe: se o direito de acesso à justiça (direito à tutela judicial efetiva) é garantia contra a insuficiência ou proteção deficiente, até que ponto a vedação de retrocesso pode constituir empecilho à efetividade processual? Sem qualquer pretensão à inovação, cumpre dizer que, deficitária a prestação jurisdicional, pode-se e deve-se relativizar os direitos fundamentais como meio de busca da máxima concretização de tais normas, bem assim como meio de garantir a estabilidade e coercibilidade da ordem jurídica. Nesse contexto, a proibição de retrocesso, na seara processual, deve ser limitada à não-violação do núcleo essencial da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, verificável à luz do princípio da proporcionalidade. 7 Considerações finais: a necessidade de revisitar o sentido da segurança jurídica Tenho insistido em sala de aula, em especial pelo dever que penso ter em razão do exercício do magistério jurídico comprometido com um ensino que busque a reconciliação entre teoria e prática, que a segurança jurídica como direito fundamental deve ser repensada. A noção de segurança jurídica que hoje praticamos é fruto de compromisso histórico com os ideais liberais do Século das Luzes. Ela, portanto, não parte da norma, mas, sim, da ideologia que informa a compreensão de ordenamento que temos. Na esteira desse entendimento, e partindo-se da premissa que a sociedade da pós-modernidade não mais se contenta com essa dimensão de segurança puramente individual e conservadora, urge repensar o conceito, adequando-o ao projeto constitucional e buscando a segurança social e comunitária. O tempo em que vivemos nos impõe a urgência como algo permanente, mas exige, simultaneamente, a segurança nas relações jurídicas. Como vencer esse paradoxo? Como romper e durar no tempo, como indaga François Ost?(11) A crise é ideológica, por certo. E o risco é produto de nossas opções. Como a imobilidade é inconcebível, nos vemos constantemente frente à necessidade de repensar nossas opções. O patrimônio herdado (a tradição) não é mais do que um reservatório de possibilidades que desafiam a reinvenção dos sentidos a cada instante. É preciso saber rever para durar. A insegurança, hoje, não é mais o excesso estatal, a ingerência do Estado na esfera individual, mas, sim, a sua inércia, a deficiência de seus instrumentos, a insuficiência da atuação pública, consectária de um Estado mínimo preconizado pelo neoliberalismo. Se o conhecimento da sociedade moderna é marcado pela racionalidade, precisamos indagar que racionalidade queremos. A “epistemologia da incerteza”, que caracteriza a ciência contemporânea, conduz a racionalidade a seus limites. É Ovídio Baptista da Silva quem alerta: “Ao tratarmos de nossa instituições processuais, veremos que o compromisso com o Racionalismo que as aprisiona, empresta um caráter ideológico a todo o sistema, precisamente por representar, hoje, um ‘modo de pensamento’ anacrônico, superado pelo desenvolvimento histórico que nos separa do Iluminismo do século XVIII, representado, em nossa experiência judiciária, pelos padrões mentais da célebre Escola da Exegese que teve seu explendor no século XIX, particularmente na França, de quem somos descendentes, no Direito processual civil contemporâneo, pela via da doutrina italiana”.(12) É preciso, pois, uma “revolução científica” como propõe Thomas Kuhn,(13) e um novo sentido à segurança jurídica será possível. Um sentido que possa desatrelar a dogmática jurídica de ideologias superadas, apontando para novas alternativas ao que é dado. Urge, pois, re-pensar esse velho paradigma hegemônico e, através do corte epistemológico, re-construir a realidade com base no projeto constitucional para, inserindo-se nela, transformá-la em práxis. A Constituição é esse instrumento de ligação do presente, alimentado da tradição, com o futuro. Por derradeiro, não é demais lembrar que o problema do Direito é a Justiça, e não a eficiência. Ocupamo-nos desta apenas para atingir aquela. Dessa forma, não podemos emperrar a realização dos direitos materiais, simplesmente porque o instrumental que o legislador coloca à disposição dos jurisdicionados é inadequado, especialmente porque vedada a autotutela. É preciso compreender o processo civil, levando-se em conta o projeto constitucional, para outorgar-lhe o máximo de eficácia possível. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. A teoria do discurso racional com a teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda H. S. Silva. São Paulo: Landy, 2001. 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DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
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