Concretização hermenêutica: perdimento de ônibus em regime de fretamento e ampla defesa administrativa
Autor: Marcel Citro de Azevedo
Juiz Federal Substituto
Publicado na Edição 21 - 19.12.2007
Sumário: Introdução. 1 O problema. 2 Tópica jurídica. 2.1 O problema posto. 2.2 Topoi. 2.3 Legitimação das premissas pela aceitação do interlocutor. 3 Crítica à tópica pura na interpretação constitucional. 4 Pensando o problema: a hermenêutica de concretização. 5 Uma proposta para solução conforme o pensamento de Konrad Hesse. Conclusões e recomendações. Referências bibliográficas.
Introdução
Costuma-se dizer que, em se tratando de cultura, somos todos funcionários da civilização grega.
Sendo o direito também um objeto cultural, é inegável o influxo do pensamento clássico sobre o nosso ordenamento jurídico, materializado nas concepções do Direito romano-germânico que moldaram o sistema continental do qual o Brasil faz parte.
Essa influência também se faz sentir, indiretamente, no âmbito do Direito Constitucional. Foram os gregos os primeiros a distinguir as normas jurídicas pela hierarquia, classificando-as como leis constitucionais ou leis comuns. As leis de Licurgo, em Esparta, e de Drácon e de Sólon, em Atenas, “constituem a expressão unificada da vontade nacional”,(1) ensejando a criação de uma nação como unidade política mediante a atribuição de forma à sociedade e ao governo. Representam o embrião das futuras Constituições, imperando sobre as demais normas.
Normas que representavam, no mundo helênico, uma fusão entre o místico e o prático.(2) Nesse contexto, é enorme a influência dos mitos gregos na cultura ocidental, materializando-se em todos os ramos do conhecimento, inclusive no Direito.
De particular interesse no âmbito da mitologia é a figura de um criminoso sanguinário chamado Procusto, que arrastava os viajantes que se arriscavam pelas estradas desertas da Tessália para seu covil, colocando-os em uma cama de ferro. Em sua perturbação criminosa, exigia que os visitantes coubessem, com perfeição, no leito. Se o tamanho da vítima fosse menor, Procusto valia-se de cordas e roldanas para esticá-la até que atingisse o comprimento da cama, caso contrário, se se tratasse de alguém muito alto, reduzia-o ao tamanho desejado, decepando-lhe a cabeça ou as pernas que sobravam.
Conta a lenda que Procusto foi desafiado e vencido pelo herói Teseu, que o fez passar pelo mesmo suplício, obrigando-o a deitar no seu próprio leito – mas atravessado, não ao comprido, assegurando, dessa forma, um corte definitivo. A narrativa sobreviveu aos séculos, e a expressão “leito de Procusto” chegou aos nossos dias para designar qualquer tipo de padrão aplicado à força sobre determinada realidade.
No âmbito jurídico, a expressão “leito de Procusto” está em voga. Basta uma pesquisa em qualquer ferramenta de busca usualmente utilizada na Internet para que se constate a grande profusão do termo em artigos doutrinários.
Com efeito, em uma realidade cada vez mais padronizada e massificada, em que, não raro, as petições iniciais são criadas unicamente por meio de um “print” no teclado, verifica-se, com maior freqüência, uma dissociação entre o mundo dos fatos e as peças processuais que objetivam concretizar a norma, solucionando o caso trazido à apreciação do Poder Judiciário.
O mundo fenomênico, à semelhança das vítimas do bandido, muitas vezes é mutilado, violentamente reduzido às dimensões dos modelos preexistentes nas memórias dos microprocessadores. Com isso, a eventual composição de lides, ao fim e ao cabo de um longo processo, acaba resultando em verdadeira abstração, distante do conflito de interesses que originou o exercício do direito de ação.
A interpretação constitucional enfrenta o mesmo dilema. Não aquela realizada pela Suprema Corte em sede concentrada, que devido à desvinculação a um caso concreto é contrastada com desafios de outra ordem, mas a realizada diuturnamente pelos juízes e cortes ordinárias, no desempenho de suas atividades.
De fato, diante da estrutura tridimensional do direito, há sempre um fato subjacente ao fenômeno jurídico, bem como um valor, que confere determinada significação a esse fato, determinando a ação tendente a atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo entendido como prioritário pelo ordenamento jurídico – “rectius”, pela vontade geral –, e, finalmente, há uma regra ou norma, “que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor”.(3) Todos esses elementos (fato, valor e norma) coexistem em uma unidade e atuam como elos de um processo que é impulsionado pela sua “interação dinâmica e dialética”.(4)
Do mesmo modo, a interpretação constitucional passa necessariamente pela análise criteriosa do fato. Konrad Hesse, a esse respeito, afirmou: “o intérprete tem que pôr em relação com dito problema a norma que pretende entender, se quer determinar o seu conteúdo correto aqui e agora. (...) Não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos”.(5)
Pretende-se abordar no presente trabalho problema concreto surgido a partir da veiculação, na Lei 10.833, de 29.12.2003, de dispositivos (artigos 74 e 75) que causaram bastante polêmica nos meios jurídicos. De fato, o texto legal (§ 4º do artigo 75) possibilita a aplicação da pena de perdimento ao veículo que promove a internação irregular de grande quantidade de mercadoria estrangeira, caso não seja recolhida expressiva multa (R$ 15.000,00 ou, em sua forma agravada, R$ 30.000,00) ou provido recurso administrativo apreciado em instância única.
Objetiva-se verificar se a tópica jurídica “pura” pode ser utilizada na interpretação constitucional ou se o sistema tópico deve ser plasmado com a concretização hermenêutica de Konrad Hesse. Para tanto, cabe, primeiramente, delimitar a situação verificada ao tempo da edição da lei referida, para bem circunstanciar o problema a ser analisado, bem como traçar um rápido panorama do estilo tópico de interpretação e do já célebre método de concreção idealizado por Hesse. A partir daí, aprecia-se o texto legal referido analisando as principais antinomias que vêm sendo identificadas por alguns operadores de direito, concluindo-se pela sua conformidade ou não com nossa Carta Política.
1 O problema
Segundo estimativa feita, em 2003, pela Receita Federal, ingressavam mensalmente por Foz de Iguaçu cerca de cem milhões de dólares em mercadorias. Boa parte daquela internação ilegal se dava por meio de ônibus sob o regime de fretamento, que não raro constituíam-se, na realidade, em veículos adaptados para transportar tão-somente carga – verdadeiros caminhões-baú mimetizados em veículos coletivos. Em meio aos ônibus dos verdadeiros turistas, tais veículos modificados permitiam que se desse ao contrabando e ao descaminho de mercadorias uma aparência de transporte de passageiros.
Todos os meses centenas de “ônibus” atravessavam o país com poucos ou nenhum passageiro, demonstrando que a verdadeira atividade desenvolvida era o transporte de objetos e utensílios provenientes do Paraguai.
A fim de coibir tais práticas, foram veiculados na Lei 10.833, de 29.12.2003, dispositivos bastante combatidos nas petições iniciais dos mandados de segurança impetrados contra a apreensão e retenção dos veículos levadas à execução pelas autoridades aduaneiras. De fato, de sua redação, identificam-se diversas disposições que causam inquietação:
“Art. 74. O transportador de passageiros, em viagem internacional, ou que transite por zona de vigilância aduaneira, fica obrigado a identificar os volumes transportados como bagagem em compartimento isolado dos viajantes, e seus respectivos proprietários.
§ 1º No caso de transporte terrestre de passageiros, a identificação referida no caput também se aplica aos volumes portados pelos passageiros no interior do veículo.
§ 2º As mercadorias transportadas no compartimento comum de bagagens ou de carga do veículo, que não constituam bagagem identificada dos passageiros, devem estar acompanhadas do respectivo conhecimento de transporte.
§ 3º Presume-se de propriedade do transportador, para efeitos fiscais, a mercadoria transportada sem a identificação do respectivo proprietário, na forma estabelecida no caput ou nos §§ 1º e 2º deste artigo.
§ 4º Compete à Secretaria da Receita Federal disciplinar os procedimentos necessários para fins de cumprimento do previsto neste artigo.
Art. 75. Aplica-se a multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ao transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita a pena de perdimento:
I - sem identificação do proprietário ou possuidor; ou
II - ainda que identificado o proprietário ou possuidor, as características ou a quantidade dos volumes transportados evidenciarem tratar-se de mercadoria sujeita à referida pena.
§ 1º Na hipótese de transporte rodoviário, o veículo será retido, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, até o recolhimento da multa ou o deferimento do recurso a que se refere o § 3º.
§ 2º A retenção prevista no § 1º será efetuada ainda que o infrator não seja o proprietário do veículo, cabendo a este adotar as ações necessárias contra o primeiro para se ressarcir dos prejuízos eventualmente incorridos.
§ 3º Caberá recurso, com efeito exclusivamente devolutivo, a ser apresentado no prazo de 20 (vinte) dias da ciência da retenção a que se refere o § 1º, ao titular da unidade da Secretaria da Receita Federal responsável pela retenção, que o apreciará em instância única.
§ 4º Decorrido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da aplicação da multa, ou da ciência do indeferimento do recurso, e não recolhida a multa prevista, o veículo será considerado abandonado, caracterizando dano ao Erário e ensejando a aplicação da pena de perdimento, observado o rito estabelecido no Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976.
§ 5º A multa a ser aplicada será de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) na hipótese de:
I - reincidência da infração prevista no caput, envolvendo o mesmo veículo transportador; ou
II - modificações da estrutura ou das características do veículo, com a finalidade de efetuar o transporte de mercadorias ou permitir a sua ocultação.
§ 6º O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses em que o veículo estiver sujeito à pena de perdimento prevista no inciso V do art. 104 do Decreto-Lei no 37, de 18 de novembro de 1966, nem prejudica a aplicação de outras penalidades estabelecidas.
§ 7º Enquanto não consumada a destinação do veículo, a pena de perdimento prevista no § 4º poderá ser relevada à vista de requerimento do interessado, desde que haja o recolhimento de 2 (duas) vezes o valor da multa aplicada.
§ 8º A Secretaria da Receita Federal deverá representar o transportador que incorrer na infração prevista no caput ou que seja submetido à aplicação da pena de perdimento de veículo à autoridade competente para fiscalizar o transporte terrestre.
§ 9º Na hipótese do § 8º, as correspondentes autorizações de viagens internacionais ou por zonas de vigilância aduaneira do transportador representado serão canceladas, ficando vedada a expedição de novas autorizações pelo prazo de 2 (dois) anos.”
Conforme já ressaltado, o § 4º do transcrito artigo 75 possibilita a aplicação da pena de perdimento ao veículo transportador, caso não seja recolhida a multa aplicada. De outra parte, seu § 6º excetua as situações em que o veículo já estiver sujeito à pena de perdimento prevista no art. 104, V, do DL 37/66, verbis:
“Art.104 - Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos:
(...)
V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção;”
Como é sabido, sempre são procurados meios alternativos para elidir a incidência da norma. Os grupos que se beneficiavam dos ilícitos do contrabando e do descaminho idealizaram a utilização de ônibus em regime de fretamento para a introdução de mercadorias no país justamente para evitar a sanção prevista no referido artigo 104, em vigor desde 1966.
Portanto, apenas nas situações em que o veículo estivesse conduzindo mercadoria sujeita à pena, pertencente ao responsável pela infração, a norma incidiria. Vale dizer, a pena de perdimento do veículo somente se justificaria frente à demonstração da responsabilidade de seu proprietário na prática do ilícito, defluindo daí a dificuldade de sancionar, adequadamente, a conduta daqueles que se beneficiavam do expediente de fretar veículos para serem conduzidos por terceiros em viagens ditas “turísticas” ao Paraguai.
Inexistindo coincidência entre o condutor ou responsável pela viagem turística e o proprietário do veículo fretado, esvaziava-se a aplicabilidade prática da sanção.
Nesse contexto, adveio a Lei 10.833, ensejando vários questionamentos constitucionais: o perdimento administrativo encontra guarida em nossa Carta Política? A apreensão de mercadorias pela autoridade administrativa não contraria o enunciado da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal?(6) Não se estaria criando uma hipótese de responsabilização objetiva divorciada do texto constitucional? Finalmente, não haveria agressão direta ao princípio da ampla defesa, considerando-se que os artigos 74 e 75 possibilitam a aplicação da pena de perdimento caso não seja recolhida expressiva multa ou acolhido recurso apreciado em instância administrativa única?
É o que será tratado nos itens seguintes, sempre se levando em conta o método tópico de interpretação e a concretização hermenêutica de Konrad Hesse.
2 Tópica jurídica
A tópica é um método de solução de problemas cujas origens precedem Aristóteles, embora a denominação utilizada hoje em dia tenha sido atribuída pelo filósofo grego ao nominar sua obra, o célebre texto “Tópica”, no qual discorria sobre a técnica de pensar por problemas.
Esse antigo modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra “Topik und Jurisprudenz”, publicada pela primeira vez em 1953, em que sugere que a tópica deveria ser utilizada como técnica de interpretação do Direito. Para este autor, "a tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica”.(7)
Pode-se dizer que a tópica é uma “técnica do pensamento que se orienta para o problema e, em razão deste, mediante uma legitimação de premissas, busca oferecer uma solução justa para qualquer caso que seja apresentado ao jurista”.(8)
Assim, transplantando o método para o âmbito constitucional, poder-se-ia dizer que a tópica se configuraria como um processo aberto de discussão entre vários intérpretes através do qual se procura obter uma adequação da norma constitucional ao problema concreto.
Dada uma questão constitucional que possa ensejar várias tomadas de posição, os intérpretes se utilizam de diversos pontos de vista, ou “topoi”, potencialmente possíveis de serem legitimados como premissas, de forma que se possa resolver o problema por meio da interpretação mais adequada ao caso, vale dizer, mais razoavelmente justa. Dessa forma, enquadram-se os “topoi” como verdadeiros guias de discussão dos problemas.
Neste contexto, frisa Bonavides que a Constituição representa:
“o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em virtude de constituir na sociedade dinâmica uma ‘estrutura aberta’ e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação. Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutivismo metodológico."
Mais adiante conclui que tão-somente a tópica, “como hermenêutica específica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades inerentes à Constituição nos seus fundamentos".
Feitas essas considerações, passa-se a analisar, um a um, os três elementos característicos da tópica: o problema, os “topoi” e a legitimação das premissas.
2.1 O problema posto
É o ponto de partida do pensar tópico.
Problemas constituem-se no cerne em torno do qual os raciocínios giram ou, segundo Viehweg, citado por George Salomão Leite,(9) significam "toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto da questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução".
Dessa forma, o ponto de partida do pensamento problemático é uma aporia, ou seja, uma situação da vida real, um problema concreto. O presente estudo está delimitado por um problema de natureza constitucional: a conformidade com a Constituição de texto legal (artigos 74 e 75 da Lei 10.833/2003) que possibilita a aplicação da pena de perdimento ao veículo que promove a internação irregular de mercadoria estrangeira, nos termos já expostos.
Frise-se que a questão se constitui em um problema na medida em que existem distintas alternativas para seu tratamento, de diferentes respostas ou vias de atuação possíveis, como o caso dos ônibus em regime de fretamento, ora em análise, em que se busca a eleição da alternativa mais adequada dentre as possíveis.
Cabe referir que a expressão "problema" pode ser substituída pelo termo "aporia", palavra que significa precisamente a “falta de um caminho”, uma situação problemática e ao mesmo tempo estimulante que não é possível eliminar.
Importante salientar que a aporia fundamental do direito é a aporia da justiça. Reconhecer o que é o justo, aqui e agora, sempre foi o desiderato buscado pelos homens que se dedicaram, plenamente, ao complexo ofício de julgar.
Assim, no método tópico o problema está à frente de tudo, é a partir dele que será selecionado o sistema. Partindo-se de determinado problema, busca-se uma solução em um sistema X, caso o sistema X não ofereça a solução adequada passa-se ao sistema Y, e assim por diante, até que se encontre uma solução adequada. A seleção do sistema será vista com mais vagar quando da integração dos demais elementos integrantes do método tópico.
2.2 Topoi
São pontos de vista que servem a uma discussão do problema, atuando como fios condutores do pensamento. Instrumentos auxiliares que adquirem sentido em razão do problema, pois estão a ele diretamente vinculados.
Igualmente, toda proposição, conceito ou idéia que possa desempenhar algum papel na análise jurídica da questão relativa aos ônibus em regime de fretamento, ensejando a discussão do problema e das questões correlacionadas,(10) potencialmente apta a encaminhar a busca de uma solução adequada, pode ser considerado “topoi”.
Tal consideração tem gerado críticas a respeito da utilização do método tópico puro no âmbito da interpretação constitucional, como será visto mais adiante.
2.3 Legitimação das premissas pela aceitação do interlocutor
Do visto até aqui, pode-se dizer que o raciocínio do operador do direito divide-se em dois momentos diferentes: a busca de premissas e a sua ponderação e análise, sob a qual Viehweg, em sua obra “Tópica e Jurisprudência”, afirmou que a tópica é um procedimento de busca de premissas,(11) constituindo-se em um momento anterior à lógica. Trabalhando com a invenção, com a criação de alternativas potencialmente viáveis, constitui-se em uma forma de meditação pré-lógica, preparando o terreno para o raciocínio lógico a ser utilizado na solução do caso concreto.
Nesse contexto, a validação das premissas pela aceitação do interlocutor se constituiria no culminar do método tópico. Cada ponto de vista posto em discussão e aceito pela comunidade interpretativa é legitimado como premissa, possuindo assim prestabilidade para solucionar o caso concreto. As premissas legitimadas servirão para solucionar o caso concreto, enquanto as idéias, proposições e pontos de vista que não forem aceitos pela comunidade interpretativa, “rectius”, pelo conjunto de interlocutores do usuário do método tópico, serão simplesmente descartadas e excluídas da discussão.
Nesse ponto, cabe uma sumarização do que foi dito, valendo-se das palavras de George Salomão Leite:(12)
“Como é sabido, a tópica é uma técnica de pensar por problemas. Posto um problema, o intérprete busca auxílio nos topoi, que servem para afirmar ou contrapor um outro argumento. A partir do momento em que o interlocutor for aceitando as argumentações contrárias, vão-se formando as premissas em busca de uma solução que seja razoavelmente justa. Dessa forma, as premissas se legitimam pela aceitação do interlocutor. Dito de outro modo, firmam-se como premissas legítimas os pontos de vista aceitos pelas partes, depois de postos em discussão.”
Feita a abordagem teórica do método tópico, dentro dos limites e condicionantes próprios às dimensões e aos objetivos deste trabalho, propõe-se a análise da possibilidade de uma interpretação tópica pura para o problema em tela, bem como um encaminhamento de solução à luz da hermenêutica de concretização de Konrad Hesse.
3 Crítica à tópica pura na interpretação constitucional
Conforme assinalado no item anterior, qualquer proposição, conceito ou idéia que possa desempenhar algum papel na análise jurídica do problema – no caso, as questões relativas aos ônibus em regime de fretamento – podem ser utilizados como “topoi”. Nesse diapasão, podem ser utilizados como “topoi” tanto os dispositivos constitucionais como outros pontos de vista ou argumentos quaisquer, até mesmo contrários à Constituição, pois seriam “topoi” como outros que podem ser adequados ou inadequados na busca da solução do caso concreto.
Pergunta-se então: seria válido, valendo-se do método tópico em sua pureza conceitual, formular uma concepção francamente inconstitucional, que atentasse contra os mais elementares direitos fundamentais dos agentes que patrocinassem a entrada irregular da mercadoria no país?
Uma resposta positiva a essa indagação ensejaria grandes críticas dos constitucionalistas acerca da utilização do método tópico puro na interpretação constitucional. Com efeito, assim adverte Bonavides:(13)
“A tópica abre tantas janelas para a realidade circunjacente que o aspecto material da constituição, tornando-se, quer se queira quer não, o elemento predominante, tende a absorver por inteiro o aspecto formal.
A invasão da Constituição formal pelos topoi e a conversão dos princípios constitucionais e das próprias bases da Constituição em pontos de vista à livre disposição do intérprete de certo modo enfraquecem o caráter normativo dos sobreditos princípios, ou seja, a sua juridicidade. A Constituição, que já é parcialmente política, se torna por natureza politizada ao máximo com a metodologia dos problemas concretos, decorrentes da interpretação da hermenêutica tópica”.
De fato, a utilização de pontos de vista políticos, econômicos, ou mesmo de ordem moral divergentes à Carta Magna contraria o conceito formal de Constituição, debilitando a sua hierarquia normativa e abrindo espaço para a adoção da tese das normas constitucionais inconstitucionais, tese esta já ultrapassada no estudo do constitucionalismo por fomentar instabilidade jurídico-social.
O problema da aplicação no campo constitucional da tópica pura – que não traça nenhum limite à criatividade – está justamente na desvinculação do ato interpretativo à Constituição formal, tornado possível o encontro de uma solução para uma questão constitucional em “topoi” estranhos à Carta Política.
No momento em que a tópica pura admite uma solução justa para uma questão constitucional através de “topoi” neutros ou mesmo contrários ao estatuído na Carta Política, esmaece-se sua força normativa, mitiga-se o postulado consensualmente aceito da máxima eficácia das normas constitucionais ante um caso concreto.
Tal situação ocorre porque, na tópica, o espaço interpretativo que vem a ser aberto torna-se amplo demais: a norma concorre em posição isonômica com as opiniões gerais provenientes da comunidade interpretativa. Indubitavelmente, os “topoi” se originam do que é compreendido no cotidiano, pelo senso comum, pelos valores e conceitos que são adotados por aquela comunidade. A amplidão interpretativa enseja a perda de foco, de acuidade hermenêutica.
Como adverte Osmar Fernando de Medeiros,(14)
“não se trata, contudo, de questionar o pluralismo político, modo racional de ver o Direito a partir da emanação normativa dos movimentos sociais e de base. Trata-se, isso sim, de questionar a viabilidade de um sistema interpretativo que coloca a própria Carta Magna em pé de igualdade com o senso comum e as posições hegemônicas”.
Nesse mesmo sentido, assinala Bonavides:(15) “com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado. Tornam-se meros pontos de vista ou simples ‘topoi’, cedendo lugar à hegemonia do problema, eixo fundamental da operação interpretativa”.
Isso não significa, entretanto, que a tópica deve ser integralmente desprezada em sede de interpretação constitucional. Conforme assinalado na parte introdutória deste trabalho, a contribuição grega para a ciência política e para as questões de Estado permanece viva e palpável.
A técnica de pensar por problemas, sistematizada por Aristóteles a partir do pensamento de filósofos cujos nomes se perderam na noite dos tempos, encontra emprego, sim, no campo da hermenêutica constitucional, se utilizada com moderação e delimitada por alguns condicionantes, conforme passo a expor.
4 Pensando o problema: a hermenêutica de concretização
O método da concretização hermenêutica foi idealizado por Konrad Hesse, para quem o texto constitucional padeceria de vagueza e incompletude, ensejando uma atividade criadora do intérprete para atribuir-lhe o complemento significativo. Assevera o jurista alemão:(16)
“Interpretação constitucional é concretização. Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco deve ser determinado sob inclusão da ‘realidade’ a ser ordenada. Nesse aspecto, interpretação jurídica tem caráter criador: o conteúdo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretação; naturalmente, ela tem também somente nesse aspecto caráter criador: a atividade interpretativa permanece vinculada à norma”.
E, mais adiante, assinala:
“A vinculação da interpretação à norma a ser concretizada, à (pré)-compreensão do intérprete e ao problema concreto a ser resolvido, cada vez, significa, negativamente, que não pode haver método de interpretação autônomo, separado desses fatores, positivamente, que o procedimento de concretização deve ser determinado pelo objeto da interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo.
(...)
Se a Constituição, como mostrado, não contém um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou hierárquico de valores e a interpretação de suas normas não só pode estar na assimilação de algo determinado, então ela requer um procedimento de concretização que corresponda a este tipo: no avanço ‘tópico’ guiado e limitado normativamente, isto é, porém, vinculado normativamente, devem ser achados e demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio são buscados, no pró e contra da conformidade com a opinião empregados, e fundamentem a decisão tão evidente e convincentemente quanto possível (‘topoi’). Se esses pontos de vista contêm premissas materialmente apropriadas e férteis, então elas possibilitam deduções que conduzem para a resolução do problema ou, então, contribuem. Nisso, não está na discrição do intérprete quais ‘topoi’ ele, da multiplicidade dos pontos de vista possíveis, quer considerar. Ele deve, por um lado, empregar somente tais pontos de vista para a concretização que estão relacionados com o problema; a determinação pelo problema exclui ‘topoi’ não-apropriados. Por outro lado, ele está indicado à compreensão daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu ‘programa da norma’ e seu ‘âmbito da norma’, fornece no tocante a elementos de concretização e que a Constituição contém no tocante a diretivas para a empregabilidade, coordenação e valorização desses elementos na resolução do problema.”
Portanto, indispensáveis, no processo interpretativo, os elementos que se encontram no âmbito normativo, qual seja, o campo de incidência da norma, onde se dá sua efetiva eficácia. Da leitura do excerto transcrito conclui-se que a grande diferença para o método tópico puro, vale dizer, a grande evolução hermenêutica verificada é a estrita observância do caráter vinculativo da norma constitucional. Pensa-se o problema, da mesma forma como naquele método, mas parte-se do primado da norma. Assim, tem-se de um lado o problema em estudo – no caso, a retenção e o perdimento dos ônibus em regime de fretamento frente ao princípio da ampla defesa – e, de outro, as balizas do texto constitucional.
Frise-se que não há uma negação ao problema, pois apenas a sua análise minuciosa e pormenorizada pode ensejar o processo interpretativo concretizante e criador. Não obstante, Hesse assevera que essa atividade não pode prescindir do caráter vinculante do texto constitucional.
Conforme o jurista alemão, a interpretação pura e simples, utilizando-se quaisquer “topoi”, é insuficiente para a concretização da norma.
Nessa linha de raciocínio, ele aponta alguns princípios ensejadores para a concretização da norma constitucional, a saber: Princípio da Unidade da Constituição; Princípio da Correção Funcional; Princípio da Eficácia Integradora; Princípio da Força Normativa; e Princípio da Concordância Prática.
Há ainda um sexto princípio, idealizado por J.J. Gomes Canotilho e que aparece como efeito sinérgico dos outros cinco, já referidos ao longo deste trabalho: o Princípio da Força Normativa da Constituição, pelo qual o intérprete deve atribuir a máxima eficácia das normas constitucionais diante de um caso concreto.
Considerando os limites e objetivos deste trabalho, tais princípios não serão analisados de forma minudenciada em seus aspectos teóricos, ao longo das próximas páginas. Todavia, serão vetores para a proposição de uma solução para o problema em estudo, juntamente com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na medida em que a jurisprudência procura sempre fornecer uma resposta à aporia fundamental da justiça – o que é o justo aqui e agora.
5 Uma proposta para solução conforme o pensamento de Konrad Hesse
Em que pese a comunidade interpretativa ser constituída pelo conjunto de operadores de Direito, na sua mais ampla acepção, sabe-se que a palavra final sobre o sentido da norma será dada pela cúpula do Poder Judiciário. Assim sendo, um estudo efetivo da questão posta sob o prisma constitucional deve considerar, de um lado, os “topoi” que vêm sendo discutidos nos meios jurídicos e, de outro, aqueles que vêm sendo chancelados pelos tribunais.
Saliente-se que só serão considerados os “topoi” orientados e limitados pela própria norma constitucional. Claro está que não se pretende propor uma solução absolutamente correta, pois o próprio Hesse adverte em seus estudos que a hermenêutica de concretização tem o condão de conduzir o intérprete a uma solução “relativamente correta e racionalmente possível”. (17)
Há vários pontos de vista sobre o problema dos ônibus em regime de fretamento. A solução a ser proposta embasa-se na linha jurisprudencial que vem predominando nos casos decididos recentemente pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que possui a atribuição de julgar a grande maioria de assuntos relacionados ao tema, uma vez que a subseção judiciária de Foz do Iguaçu encontra-se dentro de seu âmbito territorial.
Discute-se se o perdimento administrativo foi recepcionado pela Carta Constitucional de 1988. Pergunta-se se a apreensão de mercadorias e de veículos não se constituiria em uma sanção política, vedada pelo enunciado da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal. Indaga-se, também, se não haveria agressão ao princípio da ampla defesa, uma vez que o texto legal possibilita a aplicação da pena de perdimento em prazos sumários, caso desacolhido recurso apreciado em instância administrativa única e não paga multa de valor substancial.
A fundamentação clássica dos silogismos jurídicos provavelmente ensejaria uma conclusão pela inconstitucionalidade dos dispositivos supratranscritos, a saber:
“I) Reza a Constituição Federal que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa (CF. art. 5º, LV);
II) A Lei 10.833/03 possibilita a aplicação da pena de perdimento ao veículo que promove a internação irregular de mercadoria estrangeira, caso não seja recolhida expressiva multa (R$ 15.000,00 ou, em sua forma agravada, R$ 30.000,00) ou provido recurso administrativo apreciado em instância única.
III) Logo, o texto da Lei 10.833/03, em seus artigos 74 e 75, viola o princípio da ampla defesa administrativa, direito fundamental do cidadão, e é assim contrário à Constituição.”
O formalismo meramente abstrato desse silogismo não tem prevalecido na jurisprudência majoritária dos tribunais federais. Dada a complexidade das questões constitucionais, o método usual ou clássico de interpretação jurídica torna-se insuficiente para resolver o problema posto. Nesse ponto, têm-se concluído, com base nas teorias concretistas de interpretação constitucional, que a sanção pode ser aplicada pelo Poder Executivo no âmbito do processo administrativo, desde que ao particular seja assegurado o devido processo legal.
Com efeito, da falta de previsão expressa na Constituição em vigor não se conclui a inconstitucionalidade ou não-recepção da pena de perdimento, fazendo-se necessária uma análise sistemática do dispositivo em cotejo com as normas constitucionais atinentes ao título sobre a ordem econômica.
Além de precedente do Supremo Tribunal Federal, no sentido da admissibilidade da expropriação patrimonial não-jurisdicional (REx. nº 223.075-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão), advoga em prol da legitimidade da medida a moderna tendência de ampliar o conceito de devido processo legal para além do âmbito jurisdicional. Logo, não se pode afastar a possibilidade de que a ação administrativa venha a atingir direitos subjetivos, inclusive de propriedade, desde que observado o devido processo legal.
Frise-se que o controle jurisdicional não precisa ser, necessariamente, a priori, podendo ser feito a posteriori, sem que se caracterize uma limitação indevida da esfera de proteção jurídica do administrado. Com efeito, a possibilidade de expropriação não-jurisdicional não implica vedação do acesso ao Poder Judiciário, ilação que pode ser facilmente verificada a partir das centenas de mandados de segurança que tramitam no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região concernentes ao tema da apreensão dos ônibus.
É preceito unânime no Direito Internacional que o controle quanto ao ingresso de coisas no País diz respeito à sua própria soberania. Assim sendo, não seria razoável exigir-se do Poder Executivo o esgotamento da via jurisdicional para a decretação do perdimento para os produtos e, guardada a proporcionalidade, também ao veículo.
A autoridade administrativa não poderia dar qualquer destino aos bens apreendidos e sob sua guarda, pois a destinação implica expropriação. Considerando o volume e a gravidade dos delitos perpetrados e o potencial lesivo para a saúde pública, o meio ambiente, a segurança do consumidor e os próprios níveis de emprego na indústria nacional, o ônus do processo, em casos dessa natureza, cabe ao particular, não ao Poder Executivo.
Desta forma, compreende-se ser perfeitamente válido, no nosso sistema constitucional, que a sanção de perdimento possa ser aplicada pelo Poder Executivo no âmbito do processo administrativo, desde que ao particular seja assegurado o devido processo legal. Também se entende que a multa no montante de quinze mil reais não ofende o direito de propriedade e os princípios da razoabilidade e da capacidade contributiva, pois sua elevada expressão monetária tem por escopo minar os recursos econômicos daqueles que promovem o contrabando e o descaminho, em uma tentativa de tornar tais atividades inviáveis.
Nesse sentido, vale transcrever trecho de voto proferido pelo Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira,(18) que é bastante elucidativo ao enfrentar a questão.
“O combate ao contrabando e ao descaminho necessita cada vez mais de instrumentos capazes de diminuir essas graves modalidades de crime. Esses delitos atentam contra o erário público, a moral e a segurança pública e prejudicam, sobremaneira, a indústria nacional. Constituem combustível para a corrupção, para o tráfico de drogas e a negociação ilegal de armas, causando prejuízos ao setor privado, devido à concorrência desleal das empresas de fachada. O Estado, devido a eles, perde na arrecadação de tributos e na reputação de suas instituições, cuja imagem é duramente abalada. E, o que é pior, a evasão de receitas faz com que o Governo diminua os gastos com a saúde, educação e segurança.
Reportagem divulgada na internet em 14/4/2005 pela Folha OnLine noticia que, segundo o chefe da Divisão Nacional de Combate a Crimes Econômicos, o Paraguai recebe por ano até 20 mil contêineres de produtos pirateados que são trazidos ao Brasil e que o contrabando levou o desemprego para 350 mil pessoas devido à concorrência desleal com a indústria brasileira. O volume de mercadorias apreendidas, informado pela reportagem, e o seu valor em milhões de dólares são outros aspectos surpreendentes.
(...)
Como se vê, a multa de R$ 15.000,00 imposta ao transportador constitui um dos instrumentos de combate ao contrabando e ao descaminho, dentro de uma série de medidas que estão sendo criadas para reverter o inquietante quadro descrito linhas acima. Isso ficou bem evidenciado na exposição de motivos da Medida Provisória n° 135/2003, cujo art. 59 é idêntico ao art. 75 da Lei n° 10.833/2003:
(...)
O combate ao contrabando e ao descaminho com procedência nos países vizinhos, que tanto atormentam o comércio do País e cujo meio de transporte por excelência são os ônibus de ‘turismo’, está sendo tratado com o rigor adequado às dimensões e à gravidade do problema por meio dos arts. 58 e 59, que traz medidas de prevenção e de punição aos transportadores que viabilizam essa forma de entrada ilícita de mercadorias no país, inclusive o narcotráfico, o tráfico de armas e o contrabando de cigarros.
(...)
Efetivamente, de nada adiantaria a instituição de multa sem significação econômica. Seria mesmo um incentivo à prática dos delitos. Em face dos valores maiores do Estado Democrático de Direito, certos princípios decorrentes do nosso ordenamento jurídico são restringidos diante de aspectos proeminentes de outros que visam atender ao bem comum. É o caso da multa em questão. Trata-se de medida administrativa em favor do interesse público. E diante da gravidade dos delitos que visa coibir, não se mostra excessiva e desconforme à sua finalidade. O princípio da proporcionalidade, aplicável em todos os ramos do Direito, é avesso a restrições de direitos dos cidadãos. Mas também se há de aplicar a favor da Administração que cuida dos interesses da coletividade, não se justificando seja esta prejudicada por empresas que, propositadamente ou por negligência, estimulam atividades ilícitas.”
Dessa forma, entende-se que devem ser rejeitados os pontos de vista que preconizam a ilegitimidade da pena de perdimento administrativo em nosso ordenamento, bem como aqueles que alardeiam o caráter confiscatório e desproporcional da multa aplicada.
No contexto, a retenção do veículo até o pagamento da multa representa uma garantia de que a finalidade da lei será atingida, inexistindo também afronta ao enunciado da súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, apesar dos “topoi” que identificam o uso de uma sanção política na retenção dos bens. O entendimento que ensejou a formulação desse enunciado, como a análise de seu precedente indica, estabeleceu a vedação em relação a circunstâncias dentro da normalidade, ou seja, para mercadorias que já estavam inseridas, validamente, na economia nacional.
A situação dos bens em trânsito do Paraguai é assaz diferente, pois envolve o combate a práticas ilícitas que atingiram patamares absurdos, de forma que a liberação sistemática e sumária de veículos utilizados para esses fins seria altamente nefasta para a ordem econômica nacional.
Assim, considerando que o enunciado dirige-se a mercadorias que tenham sido internalizadas validamente no processo produtivo brasileiro, devem ser afastados também os “topoi” que preconizam constituir-se em ilicitude a retenção de veículo, por afronta à súmula do Supremo Tribunal Federal nº 323.(19)
A questão da alegada violação ao princípio da ampla defesa em função do binômio instância administrativa única x aplicação de multa elevada ou perdimento de veículo também tem gerado uma profusão de pontos de vista divergentes.
Nesse particular torna-se extremamente importante a utilização do estilo tópico-concretizador de Hesse na tentativa de conciliar os conflitos entre princípios. Conforme já referido, o jurista alemão atribui a determinados princípios a tarefa de orientação e coordenação da interpretação constitucional, os quais recebem de J.J. Gomes Canotilho(20) a denominação de “princípios tópicos da interpretação constitucional, uma vez servirem como verdadeiros ‘topoi’ da atividade interpretativa”.(21)
Dos princípios referidos,(22) o Princípio da Concordância Prática, ou Princípio da Proporcionalidade, é de grande relevância para a tarefa de concretização.
É sabido que a Constituição possui uma estrutura aberta para viabilizar o acompanhamento da dinâmica social, para que possa conservar a contemporaneidade frente à evolução social experimentada por uma sociedade que ela mesma busca conformar e transformar. É justamente a abertura das normas contidas no texto constitucional que fomenta o conflito diante do caso concreto.
Nesse caso, um dos bens jurídicos em causa tem que ceder até certo ponto perante o outro, ou cada um entre si, ou seja, através de valorações deve-se ponderar e sopesar os bens jurídicos em conflito, em face da situação concreta em cada caso.
Voltando-se à obra de Miguel Reale,(23) pode-se inferir que o princípio da concordância prática também apresenta uma configuração tridimensional, abarcando os três componentes do fenômeno jurídico: fato, valor e norma.
A influência do pensamento tópico é inegável: ao ponderar interesses e valores, devemos manter sempre em mente o problema, ponto de partida para que se consiga obter um sentido plausível para a norma constitucional. Para obter-se a concordância prática preconizada por Hesse, submete-se o caso a reflexões prós e contras, buscando-se saber se na relação entre meio (multa e perdimento de ônibus) e fim (coibir a prática sistematizada de contrabando e descaminho por meio dos ônibus em regime de fretamento) houve ou não excesso.
É comum a doutrina desdobrar o princípio da concordância prática em três outros subprincípios: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
Pelo primeiro, as medidas interventivas patrocinadas pelo ente estatal devem ser adequadas para atingir os objetivos pretendidos. Pelo segundo, o ente estatal deverá perquirir sempre da eventual existência de meio ou medida que cause menor gravame a uma das partes envolvidas, vale dizer, se aquela restrição é realmente necessária e quantitativa e qualitativamente bem dosada frente às circunstâncias do caso concreto.
Finalmente, pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito deve-se proceder a uma ampla avaliação do custo-benefício da solução idealizada, devendo o meio a ser empregado constituir-se no mais vantajoso, promovendo o valor considerado como prevalente em uma dada situação específica com a mínima mitigação de outros que a ele venham a se contrapor.
Voltando para a questão ora em análise, um ou ambos os bens jurídicos tensionados no conflito em estudo deverá ceder até certo ponto perante o outro, e a medida dessa cedência deverá ser o resultado de ponderações e valorações a serem efetivadas pelo intérprete.
Aprofundando o raciocínio, percebe-se que aqui se encontram confrontados dois paradigmas constitucionais. De um lado a questão da ampla defesa em procedimentos tendentes à apreensão e ao perdimento de veículos utilizados como meio de introdução no país de mercadorias contrabandeadas/descaminhadas e, de outro, o conjunto de princípios que moldam e conformam o título atinente à ordem econômica elencados no art. 170 do texto constitucional.
Analisando as circunstâncias e as especificidades deste transporte, constatamos que em muitos casos os ônibus fretados passam por modificações estruturais de tal monta(24) que, na prática, deixam de ser considerados veículos coletivos de transporte de passageiros para assumirem a feição de veículos de carga. Para repetir expressão já utilizada na parte inicial deste trabalho, mimetizam-se em verdadeiros caminhões-baú.
Em tais casos, afigura-se evidente que as empresas promotoras das viagens ditas “turísticas”, bem como aquelas que fretam seus veículos sabendo que serão objeto de transformação estruturais, vêm a exercer suas prerrogativas de possuidor ou proprietário com o intuito deliberado de descumprir a legislação, lesar o erário e prejudicar os valores mais caros à ordem econômica nacional. Sopesando situações como essa, os tribunais têm entendido que a restrição ao princípio da ampla defesa administrativa é válida, em face do dano causado a outros valores igualmente caros ao ordenamento.
Com efeito, é evidente a antinomia, no caso, do princípio da ampla defesa administrativa com os princípios gerais da atividade econômica expressos no artigo 170, III, V, VI, e VIII, bem como afronta indireta àqueles nominados nos seus demais incisos.
Não há dúvida de que a prática retratada configura a utilização do direito de propriedade dos veículos de forma nociva à sociedade (art. 170, III), pois servem como agentes de distribuição de produtos proibidos, tais como armas de uso privativo, entorpecentes e maços de cigarros, bem como de contrafações grosseiras. De outra parte, a quase totalidade dos produtos introduzidos é, via de regra, de qualidade inferior e refratários a um procedimento de controle de qualidade, trazendo danos ao consumidor (art. 170, V).
Acrescente-se a isso a constatação de que o ingresso indiscriminado de mercadorias em situação irregular prejudica os níveis de emprego no país (art. 170, VIII) e de que tem sido cada vez mais comum apreensão de herbicidas de uso proibido, pelo seu alto grau de agressão ambiental (art. 170, VI).
Considerando essa realidade, considera-se que as medidas elencadas nos arts. 74 e 75 da Lei 10.833/03 são adequadas para atingir o objetivo pretendido, qual seja, tornar não compensatório do ponto de vista econômico o uso de ônibus fretados para atuação como veículos transportadores de carga irregular. São também necessárias frente à dimensão que o problema assumiu.
Tendo em vista o número de ônibus que periodicamente faziam a rota para o Paraguai e a quantidade de mercadorias que vinham introduzindo irregularmente em território nacional, as medidas são bem dosadas quantitativa e qualitativamente frente às circunstâncias envolvidas.
Finalmente, três anos após a edição da lei, pode-se afirmar que as medidas adotadas em 2003 resguardaram os cuidados com o consumidor e com o meio ambiente e defenderam os níveis de emprego nacionais com a mínima mitigação ao princípio da ampla defesa: as autoridades aduaneiras têm explicitado as razões por que retiveram determinado veículo, bem como publicizado os atos de retenção e garantido o contraditório administrativo, conforme a previsão legal.(25) Fica, assim, salvaguardado o núcleo essencial da defesa administrativa, e permanece com toda a sua higidez o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, com o que o devido processo legal é estritamente observado.
Saliento, todavia, a necessidade de uma análise judicial bastante acurada de cada caso levado aos tribunais, mormente quando não constatadas alterações estruturais nos veículos, pois as multas atingem patamares bastante elevados, podendo inviabilizar a atividade da empresa proprietária do veículo fretado.
Em face do princípio da boa-fé, o julgador deve estar sempre atento para a ocorrência de situação em que alguém, desavisado, deixa-se envolver pela complexa teia criminosa que perpetra os ilícitos referidos ao longo deste trabalho.
Dessa forma, “é recomendável, sempre que possível, averiguar-se a existência de processos administrativos junto às repartições aduaneiras em que comumente se dá a rota de internação, bem como registros de anteriores apreensões do veículo por transporte ilegal de mercadorias de origem estrangeira. Considerando-se a instalação de câmaras de vídeo no posto da Polícia Rodoviária Federal em Foz do Iguaçu, é possível também constatar quantas vezes o ônibus cuja liberação é postulada penetrou em território paraguaio, em determinado interregno”.(26)
Com efeito, a questão da boa-fé tem sido compreendida como de vital importância em diversos julgados provenientes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em casos em que não constatadas alterações estruturais nos ônibus, como ilustra a recentemente publicada ementa da Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.72.00.000040-5, relator Juiz Federal Joel Paciornik, assim redigida:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. RETENÇÃO DE ÔNIBUS POR TRANSPORTAR MERCADORIAS SUJEITAS À PENA DE PERDIMENTO. COBRANÇA DE MULTA COMO CONDIÇÃO PARA LIBERAÇÃO. ART. 75 DA LEI 10.833/2003. BOA-FÉ AFASTADA.
1 - O fato de pender sobre o bem um contrato de leasing financeiro não tem o condão de afastar a aplicação da legislação aduaneira atinente à matéria, pois o interesse público que presencia à hipótese sobreleva-se ao interesse das partes, não se devendo olvidar, ademais, que os interesses privados deverão ser discutidos e satisfeitos nas vias próprias.
2 - Devem ser sopesados os preceitos insculpidos nos artigos 1º, IV, e 5º, LIV e LV, da Constituição Federal com as normas do art. 75 e parágrafos da Lei 10.833/03, que institui hipótese de responsabilização objetiva que alcança bens do terceiro proprietário, sem indagar a sua participação no ilícito, prevendo, ainda, recurso a ser apreciado em instância única pela mesma autoridade responsável pela retenção.
3 - A única possibilidade de se fazer uma interpretação do art. 75 da Lei 10.833/2003 conforme a Constituição é atentando para os contornos subjetivos que informam a conduta do proprietário do veículo.
4 - Se elidida a presunção de boa-fé, há lugar à retenção do ônibus como medida acautelatória para exigibilidade de multa. (TRF4, AMS 2005.72.00.000040-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, publicado em 31.05.2006).”
Frise-se que a decisão referida ressalta a importância que deve ser conferida ao mundo fenomênico, advertindo ao julgador de lides envolvendo ônibus apreendidos de que a sua análise não pode prescindir da observância dos “contornos subjetivos que informam a conduta do proprietário do veículo”, perquirindo-se da presença ou não da boa-fé em cada caso.
De fato, já foi referido ao longo deste trabalho, com base na obra de Miguel Reale, que o princípio da concordância prática apresenta uma configuração tridimensional, abarcando os três componentes do fenômeno jurídico: fato, valor e norma.
A ementa é fiel à linha de raciocínio seguida no acórdão. É no mundo dos fatos que deve ser verificada a questão da boa-fé: se houve alteração estrutural no ônibus, deve ser afastada, de plano, a presunção. Caso não haja modificações aparentes, devem ser analisados, minudenciadamente, os contornos subjetivos da conduta do administrado. Cabe transcrever pequeno excerto do voto condutor,(27) por sua potencial aplicabilidade à generalidade de casos:
“Observe-se, todavia, que a boa-fé a ser aferida da impetrante não se limita à verificação da sua participação efetiva na viagem; ao invés, vai mais além, porque, diante da realidade atual que envolve os transportes de passageiros a Foz do Iguaçu, impõe-se que seja avaliado o comportamento do responsável do veículo desde antes da viagem, ou seja, desde as tratativas do contrato de locação, se este houver, a fim de se verificar se diligenciou no sentido de pactuar com empresa idônea, que daria a legítima destinação ao objeto do contrato, ainda, se foram tomadas as cautelas necessárias para o escorreito transporte de passageiros, tais como determinação aos motoristas de procederem à identificação de todos os volumes transportados, com a sua respectiva vinculação aos passageiros, bem como de não permitirem o transporte de mercadorias que tenham nítida destinação comercial, ou desprovidas de nota fiscal, ou, ainda, que sejam de internação proibida. Nessa senda, a boa-fé a ser aqui examinada não se circunscreverá à conduta singular da demandante, mas, diversamente, estender-se-á, também, ao exame dos comportamentos dos motoristas, bem como do eventual contratante da viagem. Pode-se dizer, então, que os motoristas e o arrendatário da viagem são tidos como longa manus do proprietário do veículo, pois o fato de ter arrendado o ônibus para um terceiro, bem ainda o fato de não ter, fisicamente, tomado parte na viagem, não são capazes de afastar a sua responsabilidade. Nesse passo, somente se poderá invocar a boa-fé se o conjunto fático por inteiro o permitir.”
Corolário da hermenêutica de concretização é a “interpretação conforme a Constituição”, referida no texto da ementa supra, pela qual a análise dos artigos 74 e 75 da Lei 10.833, mesmo nos casos em que não evidenciada alteração estrutural do veículo, não deve ser realizada frente apenas ao princípio da ampla defesa, mas à totalidade “de princípios, regras e valores gerais para os quais se presumem estarem voltadas todas as normas”.(28) Assim, os referidos artigos não são negados ou alterados, sendo-lhes atribuído o sentido mais compatível com a Constituição, dentre os possíveis.
Claro que por detrás dessa atribuição encontram-se os já referidos princípios vetores idealizados por Hesse, com ênfase na idéia da unidade da Constituição, bem como da eficácia integradora e da força normativa de seus preceitos. O desenvolvimento minudenciado do tema da interpretação conforme a Constituição, entretanto, escapa dos objetivos deste trabalho, orientado para a verificação da adequabilidade ou não do estilo tópico, em sua pureza conceitual, à interpretação constitucional da questão dos ônibus em regime de fretamento.
Conclusões e recomendações
Ao cabo desta exposição, pode-se afirmar que o método tópico, tal como idealizado por Aristóteles na antiguidade clássica e retomado por Viehweg nos anos 50, não se constitui em meio adequado para a interpretação das normas constitucionais. Com efeito, tal método não fornece, em sua concepção original, uma resposta satisfatória para um dado problema de ordem constitucional, como o que foi proposto e analisado ao longo deste trabalho.
A razão da não-satisfatoriedade dessa resposta reside na mitigação ao aspecto normativo da Constituição e na não-vinculação do estudo do problema a balizas estabelecidas na Carta Política, de forma que seriam potencialmente aceitáveis até mesmo “topoi” ou pontos de vista contrários ao texto constitucional.
Todavia, é de extrema utilidade o método tópico se utilizado com moderação, adaptando-se às peculiaridades da interpretação constitucional, tanto que o modelo hermenêutico proposto por Konrad Hesse o adota como base e fundamento de sua teoria. Conforme assinala Bonavides:
“a tópica é o tronco de uma grande árvore, que se esgalha em distintas direções e que já produziu admiráveis frutos, sobretudo quando reconciliou, mediante fundamentação dialética mais persuasiva, o direito legislado com a realidade positiva e circundante (...)”. (29)
De fato, com base no modelo de Hesse e contrastando a “realidade positiva e circundante” envolvida na questão dos ônibus em regime de fretamento com o texto constitucional, concluiu-se que a cominação de multas elevadas e a aplicação da pena de perdimento de veículo não contrariam o princípio da ampla defesa, estabelecido como direito fundamental do administrado.(30)
Para chegar-se a tal resultado efetuou-se a análise dos pontos de vista a favor e contra o enunciado referido, utilizando-se do mais tópico dos princípios constitucionais: o princípio da proporcionalidade. Com base nos princípios atinentes ao título da ordem econômica, buscou-se uma resposta plausível ao problema posto reconhecendo-se no texto constitucional o elemento primaz da concretização.
Por fim, frente ao impacto da introdução massificada de produtos contrabandeados ou descaminhados em território nacional, aventou-se a possibilidade de mudança do escopo de aplicabilidade de uma norma constitucional – o princípio da defesa no âmbito administrativo em sua mais vasta concepção – com base em alterações fáticas do mundo social. De fato, conforme preceitua um dos concretistas mais afamados da atualidade, Friedrich Müller, é fundamental a diferenciação(31) “entre norma e texto normativo”, pois a norma é muito mais do que o texto legal, constituindo-se seus signos lingüísticos “apenas a ponta do iceberg normativo”.
De todo o exposto, depreende-se a importância de que o intérprete por excelência da Constituição – o juiz – perceba que sua atividade diuturna é a construção de pontes entre os signos lingüísticos ali impressos e os objetivos fundamentais perseguidos por uma sociedade que vise a promover o bem comum com liberdade, justiça e solidariedade (Constituição Federal, artigo 3º).
Tal concepção é antiga, ainda que apresentada em outras roupagens, mas não deixa de ser atual. É preciso, porém, ir mais adiante: considerando os desafios da cambiante dinâmica social deste início de milênio, ouso dizer que na atualidade o juiz deve pautar-se pela perspectiva de que está imbuído da missão de substituir velhas pontes por viadutos, promovendo a referida conexão com a máxima efetividade.
Vale dizer, em vista da elevada complexidade da sociedade contemporânea, torna-se gradativamente mais difícil concretizar aquilo que Konrad Hesse definiu como “vontade de Constituição”, o que enseja novos desafios para a atividade jurisdicional. Como adverte Sílvio Dobrowolski, “na atividade de verificação da compatibilidade das leis e dos atos com os preceitos da Carta Magna, o judiciário, como intérprete desta, deverá promover o desenvolvimento da Constituição, realizando o diálogo entre suas normas e a realidade social em constante mudança”.(32) Realidade social que deverá ser compreendida em sua inteireza, em sua integridade.
Voltando à antiga Grécia, percebe-se que o espírito de Procusto parece ter se evadido dos desfiladeiros da Ática e passado a assombrar a todos. De fato, seu sinistro leito de ferro adquiriu proporções globais, a impor sua medida única ao mundo: no autoritarismo de certas concepções políticas, na inquietante intransigência religiosa de determinados grupos, na análise apressada do mundo fenomênico e na rigidez da interpretação unitária de determinado objeto, Procusto sobrevive, soberano. Para enfrentá-lo, não é preciso ressuscitar Teseu, nem se recorrer à alegoria de um juiz Hércules, preconizado por Dworkin, mas convencer-se de que a aporia fundamental da justiça – descobrir o justo aqui e agora – passa necessariamente pela observação criteriosa da realidade e pela constatação de que não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.
Referências bibliográficas
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Notas Introdutórias ao Estudo do Direito. São Paulo: Ícone, 1990.
BRASIL, Tribunal Regional Federal. Região 4. Apreensão de Veículo - Ônibus de Turismo - Multa de R$ 15.000,00 - Art. 75 da Lei nº 10.833/2003 - Medida de combate ao contrabando e ao descaminho - Súmula nº 323 do STF - inaplicabilidade. Apelação Cível nº 2004.70.02.001041-9/PR. Apelante: São Bento Viacão e Turismo Ltda. Apelado: União Federal (Fazenda Nacional). Relator: Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira. Porto Alegre, 31 de maio de 2005.
BRASIL, Tribunal Regional Federal. Região 4. Tributário. Aduaneiro. Retenção de ônibus por transportar mercadorias sujeitas à pena de perdimento. Cobrança de multa como condição para liberação. Art. 75 da Lei 10.833/2003. Boa-fé afastada. Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.72.00.000040-5. Apelante: Damasio Turismo Ltda/ME. Apelado: União Federal (Fazenda Nacional). Relator: Juiz Federal Joel Ilan Paciornik. Porto Alegre, 17 de maio de 2006.
AZEVEDO, Marcel Citro de. Importação, Despacho Aduaneiro, Autoridade Coatora e Incidências. Porto Alegre: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
DOBROWOLSKI, Sílvio (Org.). A Constituição no Mundo Globalizado. Florianópolis: Diploma Legal: 2000.
DOBROWOLSKI, Sílvio (Org.). O Poder Judiciário e a Constituição. In: ______. A Constituição no Mundo Globalizado. Florianópolis: Diploma Legal: 2000.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. 20. ed. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1998.
LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
¬¬______. Do Método Tópico de Interpretação Constitucional. Jus Navigandi. Disponível em:
MEDEIROS, Osmar Fernandes de. Concretização Hermenêutica da Constituição: na Busca de uma Tópica Viável. In: DOBROWOLSKI, Sílvio (Org.). A Constituição no mundo globalizado. Florianópolis: Diploma Legal, 2000.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1994.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
1. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Notas Introdutórias ao Estudo do Direito. p. 77.
2. Antígona, de Sófocles, estabelece uma ponte entre as leis divinas e humanas, representando uma das primeiras incursões conhecidas no tema do Direito natural.
3. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 65.
4. REALE, op. cit., p. 65 et seq.
5. HESSE, Konrad apud LEITE, George Salomão. Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica. p. 68.
6. Súmula 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
7. LEITE, George Salomão, op. cit., p. 56.
8. LEITE, George Salomão. Do método tópico de interpretação constitucional. Internet.
9. LEITE, George Salomão, op. cit., p. 58.
10. Vale repetir: o perdimento administrativo encontra guarida em nossa Carta Política? A apreensão de mercadorias pela autoridade administrativa contraria ou não o enunciado da súmula 323 do STF? Não se estaria criando uma hipótese de responsabilização objetiva divorciada do texto constitucional? Há agressão ao princípio da ampla defesa, uma vez que o texto legal guerreado possibilita a aplicação da pena de perdimento caso desacolhido recurso apreciado em instância administrativa única e não paga multa de 15 mil reais?
11. LEITE, George Salomão, op. cit., p. 63.
12. LEITE, George Salomão, op. cit., internet.
13. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 495-496.
14. MEDEIROS, Osmar Fernandes de. Concretização Hermenêutica da Constituição: na Busca de uma Tópica Viável. In: DOBROWOLSKY, Silvio (Org). A Constituição no mundo globalizado. p. 85 et seq.
15. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 495.
16. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. p. 61-64.
17. HESSE, Konrad, op. cit.
18. BRASIL, Tribunal Regional Federal. Região 4. Apelação Cível n.º 2004.70.02.001041-9/PR. Relator: Des. Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira.
19. E, reflexamente, as súmulas do STF nº 70 e 514.
20. LEITE, George Salomão, op. cit., p. 58.
21. Idem.
22. Cabe repetir, para uma melhor apreensão do texto: Princípio da Unidade da Constituição; Princípio da Correção Funcional; Princípio da Eficácia Integradora; Princípio da Força Normativa; e Princípio da Concordância Prática.
23. REALE, Miguel , op. cit.
24. É relativamente comum a modificação dos chassis dos ônibus, viabilizando o transporte de uma tonelagem maior, e a retirada das poltronas para a abertura de espaços suplementares. Às vezes, são criados compartimentos ocultos, para a colocação de mercadorias com maior valor agregado ou entorpecentes.
25. As empresas fretadoras dos veículos, bem como as promotoras das viagens ditas turísticas, têm preferido, entretanto, a via do Mandado de Segurança à interposição de recurso administrativo, propiciando o controle judicial de todo o procedimento.
26. AZEVEDO, Marcel Citro de. Importação, Despacho Aduaneiro, Autoridade Coatora e Incidências. p. 88.
27. BRASIL, Tribunal Regional Federal. Região 4. Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.72.00.000040-5. Relator: Juiz Federal Joel Ilan Paciornik.
28. MEDEIROS, Osmar Fernandes de, op. cit., p. 90.
29. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 497.
30. Todavia, conforme advertido na parte final do trabalho, quando não evidenciadas mudanças estruturais no veículo faz-se necessária uma análise pormenorizada dos critérios subjetivos que informaram a conduta daqueles que patrocinaram a internação do ônibus e das mercadorias em situação irregular, objetivando constatar a presença de boa-fé.
31. MEDEIROS, Osmar Fernandes de, op. cit., p. 93.
32. DOBROWOLSKI, Sílvio, op. cit., p. 301 et. seq.
Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n., dez. 2007. Disponível em:
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