O encargo legal da execução da dívida ativa da União e o princípio da razoabilidade

Autora: Ingrid Schroder Sliwka
Juíza Federal
Publicado na Edição 22 - 28.02.2008

Introdução

Desde a promulgação do Decreto-Lei nº 1.025, de 21.10.69, a Fazenda Nacional inclui na cobrança de seus créditos o percentual de 20% (vinte por cento) a título de substitutivo de honorários advocatícios. O recolhimento de tal encargo está, a partir da edição da Lei nº 7.711/88, vinculado a um programa de custeio de despesas dos órgãos federais de arrecadação e de criação de novas hipóteses de cobrança sobre dívidas com diversas pessoas administrativas.

A jurisprudência predominante dos tribunais superiores, capitaneada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem considerado legal a exigência desse encargo, o que implica vultosa fonte de recursos para o erário federal.

No entanto, a constitucionalidade e a legalidade da sua exigência vêm sendo objeto de questionamentos na doutrina e perante os Tribunais, com base em diversos fundamentos, dentre os quais se destacam, em apertada síntese: a) o encargo legal não teria sido recebido pela atual Constituição, a teor do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; b) o acréscimo de encargo pela inscrição do débito fiscal se chocaria com o disposto nos arts. 113 e 201 do Código Tributário Nacional; c) se o encargo for considerado como subsídio pago aos Procuradores, violaria o art. 39, § 4º, da CF/88; d) se o encargo for considerado como taxa, teria base de cálculo de imposto, ferindo o art. 145, § 2º, da CF/88, por não respeitar o princípio da retributividade; e) se o encargo for restituição de despesas feitas na cobrança executiva, violaria a anterioridade que as mesmas devem possuir, além do que a Lei nº 7.711/88 o destina a despesas futuras; f) se o encargo for equiparado a honorários advocatícios, haveria violação aos princípios do juiz natural, da inafastabilidade do Poder Judiciário, da isonomia entre as partes no processo, além de que teria havido regulamentação de matéria processual em veículo normativo inadequado (decreto-lei); e g) se o encargo for sanção ao devedor recalcitrante, incidiria em bis in idem com as multas destinadas a punir o contribuinte inadimplente e com os juros moratórios, que se destinam a compensar o credor pela falta de disponibilidade de recursos.

Pelo prisma da constitucionalidade, entende-se que também é questionável sua cobrança em atenção ao princípio da razoabilidade. Isso porque a ausência de teto à sua exigência, em muitas hipóteses, acabaria acarretando a perda da equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona, pois poderia suplantar, em muito, a verba que seria fixada para satisfação da verba honorária em caráter substitutivo e a remuneração das despesas envolvidas no reaparelhamento estatal visando à arrecadação dos tributos.

Interessa ao objeto deste estudo especificamente a última questão, qual seja o exame da constitucionalidade da exigência do encargo legal, à luz do princípio da razoabilidade.

1 Do encargo legal

1.1 Previsão legal

O encargo legal incidente na cobrança da Dívida Ativa da União tem sua origem no art. 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, com a seguinte redação:

“Art. 21 As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional... (VETADO)... Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado.

§ 1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional.

(....)

§ 4º Os Promotores Públicos farão jus a percentagem de 6% pela cobrança judicial da dívida ativa da União...(VETADO)... nas comarcas do interior dos Estados.”

O percentual referido no art. 21 da citada Lei nº 4.439/64 foi aumentado e uniformizado em todo o País para 10% no Decreto-Lei nº 147, de 03.02.67, extinto pelo Decreto-Lei nº 200/67 e revigorado pela Lei nº 5.421, de 25.04.68.

Com a edição do Decreto-Lei nº 1.025, de 21.10.69, foi prevista a taxa de 20% (vinte por cento), a ser recolhida aos cofres públicos como renda da União:

“Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida Ativa da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.”

Essa norma sofreu sucessivas alterações, a começar pelo Decreto-Lei nº 1.569, de 08.08.1977, que em seu artigo 3º previu a redução do encargo para 10% (dez por cento) caso houvesse pagamento antes do ajuizamento da execução. Com a redação do Decreto-Lei nº 2.163/84, a redução somente aconteceria pelo pagamento antes da remessa da certidão ao órgão competente para o ajuizamento (então o Ministério Público, federal ou estadual).

O Decreto-Lei nº 1.645/78 estipulou expressamente o caráter substitutivo do encargo em relação à verba honorária devida à Fazenda Nacional:

Por fim, a Lei nº 7.711/88 previu sua destinação ao atendimento de despesas com o programa de incentivo à arrecadação da Dívida Ativa da União, com o objeto de desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, além do custeio com as despesas de execução (taxas, custas, emolumentos, despesas processuais e defesa judicial da União):

“Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de ‘Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União’, constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pró-labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos a penhora de bens e a remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.

Parágrafo único. O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender à despesa com o programa previsto neste artigo e que será regido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.”

Assim, o encargo legal passou a atender à verba honorária devida na cobrança da Dívida Ativa, assim como às despesas concernentes à sua arrecadação, compondo, em subconta especial, o Fundo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17.12.75 (FUNDAF – Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização), na forma dos arts. 3º e 4º da Lei nº 7.711/88.

O encargo foi referido na legislação posterior como obrigação exigível, a ser calculada sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente, e acrescido de juros e multa de mora (Leis n. 7.799/89 e 8.383/91).

1.2 Definição doutrinária

Com base na legislação citada, a doutrina se inclina pelo enquadramento do instituto ora como honorários advocatícios, ora como tributo, com natureza jurídica de taxa.

Esclarece Renato Lopes Becho, com propriedade, que “o tema circula entre o processual e o tributário, tendo por pano de fundo, sempre, o constitucional”(1) na medida em que se trata de substitutivo de honorários, tendo o legislador agregado ao instituto originário, após a declaração de inconstitucionalidade da Lei paulista nº 10.421/71, no Recurso Extraordinário nº 84.994/SP, de 13.04.77, a função de contraprestação por outras atividades do Fisco, a teor da citada Lei nº 7.711/88.

Sobre as diversas fases de mutação do instituto, sintetiza José Luiz Ribeiro Brazuna:

“A análise da inconstitucionalidade do ‘encargo’ (a que vamos chegar) remete, portanto, a um emaranhado legal que permite identificar as seguintes fases do instituto: (a) até o DL 1.025/69 – pagamento diretamente à PFN, como acréscimo à remuneração dos Procuradores; (b) do DL 1.025/69 ao DL 1.645/78 – extinta a participação dos Procuradores, surgiu uma nova exação, o ‘encargo’ propriamente dito, recolhido como outra receita qualquer da União (com o nome de ‘taxa’, inclusive); (c) do DL 1.645/78 à Lei 7.711/88 – atribuído ao ‘encargo’ a natureza de substituto dos honorários advocatícios, embora continuasse sendo arrecadado como outra receita qualquer da União; e (d) após a Lei 7.711/88 – vinculação do produto do ‘encargo’ a programa de custeio de despesas dos órgãos federais de arrecadação e criação de novas hipóteses de cobrança sobre dívidas com diversas pessoas administrativas.”(2)

Diversos são os possíveis enquadramentos que a doutrina emprestou ao encargo legal, conforme se verificará, não sendo de se olvidar que há inclusive quem sustente a sua revogação pelo art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.(3)

1.2.1 O encargo como verba de sucumbência

Na instituição originária pela Lei nº 4.439/64, a verba exigida a título de encargo legal tinha característica de fixação legal da sucumbência e expressa função substitutiva a partir do Decreto-Lei nº 1.645, de 12.12.78.

No entanto, enquanto substitutivo de honorários advocatícios, o encargo padeceria de inconstitucionalidade formal e material.

Inconstitucionalidade formal porque veiculado por instrumento normativo inadequado, já que os antigos decretos-leis somente podiam dispor sobre finanças públicas, inclusive normas tributárias, a teor do disposto no art. 55, II, da CF 67/69, não podendo versar sobre norma processual.

E inconstitucionalidade material por violação aos princípios do Juiz Natural, da inafastabilidade de jurisdição, da isonomia entre as partes e as Fazendas Públicas e da tripartição dos poderes de Estado.

Aplicando-se o princípio do juiz natural à espécie, ao Poder Judiciário e especialmente a um juiz independente e imparcial, caberia a competência, estabelecida na Constituição e em lei ordinária de natureza processual, para decidir sobre o cabimento e o arbitramento do percentual relativo aos honorários advocatícios, com amplo exame do caso e observância das circunstâncias elencadas nos parágrafos 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. A fixação prévia dos honorários em ato legal (o Decreto-Lei nº 1.025/69), em percentual máximo, impede o exercício da convicção pessoal do magistrado, caso a caso, nas execuções fiscais da União.

O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a Lei paulista nº 10.421/71, que instituía acréscimo pela inscrição do débito fiscal para cobrança executiva, no montante de 20% (redutível para 10%, no caso de satisfação do débito antes do ajuizamento), ao fundamento de que tal acréscimo, a título de honorários advocatícios, contrariava os arts. 20, § 3º, e 21, ambos do CPC, e, não sendo crédito tributário, não poderia figurar na certidão, sob pena de ofensa ao art. 202 do CTN.(4)

Quanto à isonomia, o art. 125, I, do Código de Processo Civil assegura às partes litigantes idêntico tratamento pelo juízo, ainda que uma delas seja a Fazenda Pública.

Ocorre que as prerrogativas do crédito público não chegam ao alcance de levar à diferenciação das partes no que tange aos ônus da sucumbência, à míngua de fundamentação fática que legitime tal discrímen, que é de natureza material e, portanto, completamente diverso das prerrogativas processuais constantes do ordenamento processual civil e que têm por escopo propiciar à Fazenda Pública o exercício amplo do direito de defesa, observando-se o devido processo legal.

Há ainda entendimento de que a aplicação do encargo apenas para a União implica violação à isonomia com outros entes políticos, por desparificar a Fazenda Pública em geral (União, Estados, Municípios e Distrito Federal)(5) e até mesmo a própria União,(6) à míngua da igualdade no tratamento legal entre a União e as autarquias federais, não beneficiadas pelo mesmo encargo.

As inconstitucionalidades supra-elencadas implicariam ainda violação ao princípio da tripartição dos poderes por interferência do Poder Executivo em matéria a ser apreciada pelo Poder Judiciário, conforme expõe Roberto Dias Cardoso.(7)

No entanto, este não foi o entendimento que prevaleceu na jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, que entendeu ser o Decreto-Lei 1.025/69 dispositivo de natureza especial, que convive com a disposição genérica do CPC (art. 20), e editou a Súmula 168, com o seguinte conteúdo:

“O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.”

1.2.2 O engargo como contraprestação

O encargo legal poderia ser qualificado como instituto destinado a servir como contraprestação das despesas necessárias à cobrança do crédito público, em face do disposto na Lei nº 7.711/88.

Tal enquadramento, porém, é igualmente objeto de repúdio na doutrina.

José Luiz Ribeiro Brazuna aponta inconsistência em tal classificação porque a lei não se refere a despesas feitas, mas a despesas futuras, além do que a arrecadação se destinaria a outros tipos de gastos, tais como incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas e implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados.(8)

Yussef Sahid Cahali, por sua vez, entende que “as despesas com a inscrição da dívida são gerais da administração, e aquela inscrição é condição para a cobrança do crédito fiscal; hão de ser atendidas, conseqüentemente, pelos impostos gerais”.(9)

1.2.3 O encargo como subsídio, ou remuneração

Qualificado que fosse o encargo legal como subsídios, vencimentos ou remuneração, feriria o disposto nos parágrafos 4º e 7º do art. 39 da CF/88, segundo José Luiz Ribeiro Brazuna. O primeiro parágrafo referido veda o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio. E quanto ao parágrafo 7º, porque nesta hipótese a fonte financeira haveria de ser “recursos provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão...”, e não os recursos oriundos da arrecadação da União, que ingressam “diretamente como receita no ‘Programa’ instituído pela Lei 7.711/88 (regulada pelo Dec. 98.135/89)”.(10)

1.2.4 O encargo como preço público

Segundo a definição clássica, a taxa diferencia-se do preço público, na medida em que a primeira é objeto de obrigação instituída por lei (por fruição de serviço efetivo ou potencial posto à disposição do contribuinte), enquanto a segunda é obrigação contratual, assumida voluntariamente, para acessar serviços públicos impróprios, não essenciais e não compulsórios e cuja cobrança, consoante refere Luciano Amaro, somente pode se dar nos estreitos limites do contrato firmado, não cabendo impor ao indivíduo o pagamento, se ele se recusa a contratar.(11)

Como preço público, o enquadramento também não se sustenta, uma vez que não se está tratando de contraprestação por qualquer serviço de utilização voluntária, mas de serviço de “contratação” compulsória, na cobrança da Dívida Ativa da União.(12)

1.2.5 O encargo como taxa

O encargo também encontra na doutrina enquadramento legal de taxa, com base no inciso II do art. 145 da CF/88. Nesse sentido, Renato Lopes Becho afirma que o instituto “encaixa-se no quadro normativo traçado pelo constituinte para a taxa em razão de serviço público”.(13)

Da mesma forma, propugna Alessandro Mendes Cardoso, ressaltando que a hipótese seria, “portanto, de uma taxa devida pela movimentação da máquina estatal para a cobrança de débito tributário, não recolhido no momento devido”, e a vinculação da receita, nos termos da Lei nº 7.711/88 ao financiamento do Programa de Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União, “demonstra a sua ratio, de uma contraprestação pela demanda de movimentação da máquina estatal para a cobrança de crédito tributário, não adimplido no tempo devido”.(14)

E, enquanto taxa, as críticas à sua exigibilidade e à sua constitucionalidade fundam-se principalmente na ofensa ao parágrafo 2º do art. 145 da CF, na medida em que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de imposto e, incidindo o encargo sobre o valor da dívida executada, não teria correlação com o serviço público a ser remunerado, qual seja, o que engloba as despesas para a cobrança judicial da dívida ativa. Nesse sentido, o entendimento de Renato Lopes Becho(15) e Alessandro Mendes Cardoso.(16)

A esse argumento, José Luiz Ribeiro Brazuna acresce os de que: a) não houve recepção do encargo pelo ordenamento jurídico atual, a teor do art. 25 do ADCT; b) o encargo não se enquadra na definição constitucional de taxa, por ser cobrado única e exclusivamente em função de uma atividade interna da Administração Pública, a saber, a inscrição em Dívida Ativa, não sendo instituído em função do exercício do poder de polícia ou da utilização de serviço público; e c) não há cobrança do encargo por atividade administrativa vinculada, a saber, o lançamento, na medida em que é simplesmente imputado na cobrança da dívida ativa da União, sem aviso e sem possibilidade de discussão.(17)

Ocorre que não foi esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual em mais de uma oportunidade foi chamado a fazer o exame da legalidade da exigência, confirmando a legitimidade da cobrança do encargo.(18)

As decisões do Superior Tribunal de Justiça tiveram por fundamento o fato de o encargo servir para cobrir todas as despesas relativas à arrecadação de tributos adimplidos, entre elas os honorários advocatícios.

Com base na jurisprudência dos tribunais superiores, tem-se que há um consenso no sentido de que o encargo, além de substitutivo da verba honorária de sucumbência, é também instituto que serve ao atendimento das despesas relativas à arrecadação de tributos, referidas expressamente no art. 3º da Lei nº 7.711/88.

E, mesmo que não haja uma contraprestação entendida como vantagem do sujeito passivo de quem é cobrado o encargo em face da atividade estatal, para quem sua exigência representa, na verdade, até desvantagem, onerando ainda mais seu débito, não se pode ignorar que não é pressuposto da taxa a existência de tal proveito ou vantagem.

O essencial, segundo Alessandro Mendes Cardoso, é que haja a referibilidade da atividade estatal ao obrigado. Segundo ele a atuação do Estado “deve ser relativa ao sujeito passivo, de forma específica e divisível, não sendo obrigatória a auferição de um proveito pelo contribuinte”.(19)

Tem-se, assim, a natureza jurídica de taxa em razão do serviço público de cobrança da dívida ativa, aí englobada a sucumbência na ação executiva. Tal taxa é de todo semelhante à taxa judiciária, exigível no ajuizamento das ações perante as mais diversas justiças (federal e estadual, comuns e especializadas).

Sem exame aprofundado da natureza jurídica do instituto e das diversas inconsistências mencionadas do ponto de vista material, partir-se-á da aceitação do que já consta pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que o encargo tem natureza substitutiva de honorários e remunera as despesas com a arrecadação.

Para tanto, não se vê como de todo inapropriada a sua fixação com base no valor da dívida, na medida em que a correlação se estabelece, ao menos em parte, por força da substitutividade que tem em relação aos honorários advocatícios.

Assim, a retributividade e a referibilidade que deve haver entre o custo da atividade estatal e o montante exigido a título de taxa têm a correlação razoavelmente resguardada na imposição de percentual sobre o próprio valor do débito, visto que a verba honorária de sucumbência teria como um dos vetores de fixação o valor da própria dívida e, assim, a atuação estatal substitutiva também pode, em tese, adotar tal parâmetro.

Além disso, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou em sentido similar, ao entender como razoável que a base de cálculo das taxas judiciárias e dos emolumentos seja o valor da causa ou de documentos, principalmente pela dificuldade de se encontrarem outros critérios de fixação de seus valores,(20) o que é de todo similar à questão do encargo incidente sobre uma dívida.

À luz do princípio da razoabilidade, contudo, verifica-se a grande disparidade entre os valores recolhidos aos cofres públicos a título de encargo, por exemplo, na execução fiscal do valor mínimo previsto na Portaria nº 049/2004 do Ministro da Fazenda, no montante de R$ 10.000,00 (em que cerca de R$ 2.000,00 corresponderão ao encargo legal), e na execução do valor de R$ 1.000.000,00 (em que cerca de R$ 200.000,00 corresponderão ao encargo legal), indiferentemente do tempo de tramitação do processo, quantidade, complexidade e onerosidade de atos processuais praticados, defesa oferecida e do esforço empreendido pela Fazenda Nacional para a arrecadação (por exemplo, para localização do devedor e dos seus bens), visto que a verba honorária e as despesas estão previamente estabelecidas em lei em valores fixos sobre o débito.

O questionamento que se levanta é concernente à ausência de um teto, o que pode implicar a superação, em muito, dos honorários que poderiam vir a ser estabelecidos judicialmente, e das despesas ao Poder Público envolvidas na arrecadação daquele tributo.

Passar-se-á, então, à análise do princípio da razoabilidade e sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal para, ao depois, verificar-se a compatibilidade da exigência do encargo na forma como instituído na legislação posta.

2 Do princípio da razoabilidade

2.1 Definição doutrinária e análise constitucional da temática

A razoabilidade é amplamente referida no Direito brasileiro, não havendo uma conceituação uniforme na doutrina acerca do seu conceito, embora haja um certo consenso no sentido de que constitui princípio ou postulado para a correta interpretação do sistema jurídico.

O princípio não encontra previsão expressa na Constituição de 1988, embora haja constado de diferentes projetos. Todavia, há previsão do princípio do devido processo legal no art. 5º, inciso LIV, do qual parte da doutrina retira sua aplicação, como princípio derivado do devido processo legal substantivo, visto como instrumento de defesa de direitos individuais, que enseja o controle do arbítrio do Poder Legislativo e da discricionariedade governamental.

Para Luís Roberto Barroso, há duas linhas de construção constitucional. A primeira, inspirada na doutrina alemã, que vislumbra o princípio como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implícito o sistema. A segunda, de influência norte-americana, extrai o princípio da cláusula do devido processo legal substantivo, levando ambas ao resultado de que o princípio da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro.(21)

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, a noção de razoabilidade caminha junto com a da proporcionalidade e implica a existência de uma relação de adequação entre o fato e a atuação concreta, seja da Administração, seja dos órgãos jurisdicionais:

“A razoabilidade, que em direito civil é representada pelos valores do homem médio, está ligada à congruência lógica entre as situações concretas e as decisões administrativas e judiciais, ou seja, deve haver uma relação de adequação entre o fato e a atuação concreta da Administração e dos órgãos jurisdicionais (daí estar a razoabilidade ao lado da proporcionalidade); a razoabilidade atrela-se às necessidades da coletividade, à legitimidade, à legalidade e à economicidade. Aliás, toda a produção do Direito deve estar fundada na noção do razoável (logos do razonable – LUIS RECASÉNS SICHES), que tem uma inegável dimensão axiológica fixada pelas circunstâncias do espaço e do tempo. As noções de proporcionalidade e razoabilidade sempre caminharam juntas. Para quem as diferencia, a proporcionalidade diz respeito a uma comparação entre duas variáveis: meio e fim; já a razoabilidade não tem como requisito uma relação entre dois ou mais elementos, mas representa um padrão de avaliação geral. A proporcionalidade expressa não somente a busca pela ‘justa medida’ em um caso concreto, determinada por condições de espaço, tempo e cultura, mas também traz em si as noções de eqüidade, adequação, suficiência, ausência de abuso ou excesso, equilíbrio de conduta e idoneidade.”(22)

Para Humberto Ávila, a razoabilidade é um postulado, por estabelecer uma condição de aplicação do Direito (princípios e regras), não se situando no próprio nível do objeto da aplicação.(23)

Assim, o referido doutrinador constrói uma tipologia da aplicação do dever de razoabilidade, demonstrando que ela funciona como norma que orienta a aplicação de princípios ou regras, situando-se num “metanível”, ao fornecer critérios para a aplicação de outras normas. Destaca, assim, quatro utilizações para a razoabilidade:

“Primeiro, a razoabilidade é utilizada como critério que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Nessa hipótese, a razoabilidade será denominada razoabilidade-eqüidade. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Nessa hipótese, a razoabilidade será denominada razoabilidade-congruência. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como critério que exige a relação de equivalência entre duas grandezas, como ocorre no caso da exigência de correspondência entre a pena e a culpa, ou entre a taxa e o serviço público prestado. Nessa hipótese, a razoabilidade será denominada razoabilidade-equivalência. Quarto, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a consistência entre os elementos constantes de uma regra jurídica, especialmente proibindo a validade de normas que instituem deveres contraditórios ou sem qualquer sentido prático. Nessa hipótese, a razoabilidade será denominada razoabilidade-coerência.”(24)

Por fim, Gilmar Ferreira Mendes identifica que a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é típica manifestação de excesso de poder legislativo que implica inconstitucionalidade.(25)

Das definições supra, interessa ao presente estudo a razoabilidade enquanto equivalência (na definição de Humberto Ávila) ou ausência de excesso (na menção de Paulo Henrique Lucon e Gilmar Ferreira Mendes) entre o encargo legal e os honorários e despesas que justificam legalmente sua imposição, na medida em que se tem o referido encargo como de natureza jurídica aproximada à da taxa.

E, para que uma taxa seja havida como razoável, deve ser fixada de acordo com o serviço que é prestado ou colocado à disposição do contribuinte, devendo o custo do serviço servir como critério à fixação de seu valor, em uma certa medida de equivalência.

2.2 A aplicação da razoabilidade pelo STF

O Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade já se manifestou acerca do tema.

Os primeiros precedentes do Supremo Tribunal Federal que tratam de controle de razoabilidade dos atos do Poder Legislativo remontam à metade do século passado, quando aquela Corte se utilizou da fórmula do desvio ou excesso de poder para aquilatar a validade de atos emanados do poder legiferante, nos autos do RE 18.331, da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, em acórdão publicado na RF 145/164 (1953). Apontam tanto Gilmar Ferreira Mendes,(26) quanto Luiz Roberto Barroso(27) esse precedente, dentre outros, como um dos precursores na aplicação do princípio da razoabilidade.

Refere Barroso, ainda, decisões proferidas já sob a vigência da Carta de 1967-69 em que o Supremo aplicou o princípio da razoabilidade como critério limitador das restrições de direito, referindo, dentre outras normas jurídicas sindicadas, a Lei nº 383, de 04.12.80, do Estado do Rio de Janeiro, que elevava significativamente os valores da taxa judiciária e foi julgada inconstitucional, por não estabelecer limite no cálculo (a alíquota fixada incidia de forma invariável sobre o valor da causa), nos autos da Rep. 1.077, relatada pelo Min. Moreira Alves.(28)

Gilmar Mendes, por sua vez, aponta decisão de 21.02.68, proferida nos autos do HC 45.232, relatado pelo Min. Themístocles Cavalcanti, publicado na RTJ 44, em que a Corte se valeu da cláusula genérica de remissão contida no art. 150, parágrafo 35, da Constituição de 1967, segundo a qual a especificação de direitos e garantias expressas na Constituição não excluía outros direitos e garantias decorrentes do regime e princípios que ela adotava, “para poder aplicar, sem risco de contestação, a idéia de proporcionalidade da restrição como princípio constitucional”.(29)

No precedente referido por Gilmar Mendes, o Tribunal declarou inconstitucional norma constante da Lei de Segurança Nacional (art. 48 do Decreto-Lei nº 314, de 1967), que obstava que o acusado de prática de crime contra a Segurança Nacional desempenhasse qualquer outra atividade profissional ou privada, reconhecendo que a restrição se revelava desproporcional, por manifesta afronta ao próprio direito à vida, na medida em que tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável que permita a subsistência do indivíduo é tirar-lhe um pouco de sua vida, que não prescinde de meios materiais para a sua proteção.

Gilmar Mendes aponta como um dos mais inequívocos exemplos de utilização do princípio da proporcionalidade a decisão proferida na Representação nº 1.077, de 28.03.84, uma vez que do texto constitucional não resultava nenhuma limitação expressa para o legislador quanto à fixação de valores de taxas.(30) Ali se discutia sobre a necessidade de uma relação de equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o valor cobrado a título de taxa.

Esse leading case, como precursor da aplicação do princípio da proporcionalidade, vem sendo referido, por sinal, em jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do voto condutor do Min. Sepúlveda Pertence nos autos da ADIn-MC 1926-4/PE.(31)

Por fim, a consolidação do desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, como postulado constitucional autônomo, com sede material na disposição constitucional sobre o devido processo legal substancial, é apontada por Gilmar Mendes como constante da decisão da ADIN 855, em que apreciada a argüição de inconstitucionalidade do art. 5º – e de seus parágrafos e incisos – da Lei nº 8.713, de 30.09.93, e decidido pela inconstitucionalidade da norma por falta de razoabilidade do critério fixado pelo legislador para restringir a atividade dos pequenos partidos.(32)

Na Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2551/MG, julgada em 02.04.03 pelo Plenário, em acórdão relatado pelo Min. Celso de Mello, publicado no Diário de Justiça de 20.04.06, p. 5, em que se analisava taxa de expediente do Estado de Minas Gerais (DPVAT), a colenda Corte entendeu que a ausência de correspondência entre o valor exigido a título de taxa e o custo da atividade estatal por ela atendida leva à inconstitucionalidade da exação, por ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Destarte, o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade aplicado às taxas, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, exige a necessidade de observância pelo legislador – ainda que relativa, dada a dificuldade de saber o custo dos serviços a que corresponde a contraprestação – de certa equivalência entre sua gradação e o custo real da atividade estatal remunerada, apresentando-se inconstitucional, por exemplo, a exigência de taxa com base em alíquota sobre o valor da causa, sem fixação de teto.(33)

3 Exame da compatibilidade constitucional do encargo legal à luz do princípio da razoabilidade

Do exposto nos capítulos anteriores, tem-se que o encargo legal possui natureza jurídica mais aproximada à do conceito de taxa. Como tal, sua legitimidade não prescinde da referibilidade de seu montante ao serviço que pretende remunerar.

Sendo o encargo substitutivo de honorários e de despesas incorridas na cobrança da Dívida Ativa, sua fixação legal não pode transbordar ao que seria fixado judicialmente para a sucumbência, acrescido das despesas da Procuradoria da Fazenda Nacional para a arrecadação.

Sobre a ausência de razoabilidade do percentual de 20% na cobrança da dívida ativa da União, sem qualquer consideração em relação ao valor cobrado, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na supracitada Apelação Cível nº 187.229-SP, relatada pelo Des. Federal Homar Cais, julgada em 25.09.96, em que se entendeu ser o referido percentual confiscatório.(34)

A inconstitucionalidade do encargo legal foi suscitada pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos da Apelação Cível nº 2004.70.08.001295-0/PR, em acórdão de 18 de dezembro de 2006, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO LEGAL DO DL 1.025/69. VIOLAÇÃO À RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR, À RAZOABILIDADE E ÀS NORMAS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. O encargo legal de 20% de que trata o DL 1.025/69 continua sendo cobrado pela União. O STF jamais analisou a constitucionalidade do DL 1.025/69. Mas já o fez relativamente a encargo legal instituído pelo Estado de São Paulo também como acréscimo por inscrição do débito em dívida ativa, reconhecendo a sua inconstitucionalidade conforme a ementa que segue: ‘É inconstitucional o art. 1º da Lei n. 10.421, de 3.12.71, do Estado de São Paulo, que institui acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido.’ (STF, Plenário, RE 84.994/SP, rel. Min. Xavier de Albuquerque, abr. 77) Diferentemente do que havia sido considerado pelo extinto TFR quando da edição da Súmula 168, o STF, no precedente referido, adotou razões de cunho material, entendendo que a inscrição em dívida ativa era um privilégio da Fazenda Pública, estabelecido pelo CTN, que não admitiu a cobrança senão do tributo, com os juros, e da multa pela infração à legislação tributária. A cobrança do encargo em valor fixo evidencia que não corresponde à qualquer despesa tampouco assume o caráter de honorários advocatícios, evidenciando a violação à razoabilidade e encobrindo verdadeiro tributo que não encontra suporte de validação constitucional em nenhuma das normas de competência. Suscitado incidente de inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69 para que seja decidido pela Corte Especial.”(35)

Do voto condutor de lavra do Juiz Federal Leandro Paulsen restou consignado, especificamente quanto ao princípio da razoabilidade, que:

“Ademais, seja a título de honorários, seja de despesas administrativas, a ausência de um teto à sua exigência atenta contra o princípio constitucional da razoabilidade, por potencial ausência de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Efetivamente, quando os tribunais fixam honorários advocatícios, estabelecem valores percentuais para matéria tributária muito aquém dos 20%, aplicando 10% para ações de valor que não ultrapasse o razoável e, quanto ao mais, estabelecendo-os em 5% ou 2%, ou mesmo arbitrando-os em valor fixo, que não implique valores completamente dissociados da possível remuneração do trabalho desenvolvido. A admissão do percentual fixo estabelecido pelo Dec. 1.025/69 impede a graduação da verba honorária de acordo com os critérios do art. 20, § 3º, do CPC. De fato, no regime do Dec. 1.025/69, é irrelevante se houve ou não a oposição de embargos, desimporta natureza e complexidade da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores, se houve ou não dilação probatória complexa. Em razão disso, há juízes entendendo que o Dec. 1.025/69 teria, inclusive, restado revogado pelo próprio CPC, Lei 5.869, de 1973. Do mesmo modo, quando se tem em conta despesas administrativas para a inscrição e cobrança, não se diferenciam quando se trate de um pequeno crédito ou de um crédito vultoso, não justificando, assim, a cobrança de valores proporcionais ao crédito e sem correlação com a dimensão da atividade que estaria a justificar o encargo. Aliás, mesmo nas taxas o Supremo Tribunal Federal tem exigido, quando não equivalência plena entre o valor cobrado e o custo, ao menos um limite (ADInMC 1.671-GO, acerca das custas judiciais). O estabelecimento do elevado percentual de 20%, sem qualquer moderação ou limite, podendo implicar, em ações milionárias, encargo igualmente milionário, em nada proporcional aos custos administrativos incorridos, tampouco ao trabalho advocatício eventualmente desenvolvido, carece de razoabilidade, violando os direitos do contribuinte. Ademais, revela que não se trata propriamente de ressarcimento de despesa efetiva, tampouco de honorários, mas de tributo.”

Tendo como base a verba honorária usual (que em média não ultrapassa o montante de 10% sobre o valor em cobrança e que, conforme o valor do débito, é fixada em percentuais ainda menores, segundo referido no voto supra) e ainda a tendência atual do legislador em incentivar o pronto pagamento com a sua redução pela metade,(36) e considerando que o encargo legal se destina ao atendimento dos honorários e das despesas de arrecadação, resta analisar o que seria razoável a título de custeio da atividade da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Some-se a isso o fato de que o encargo legal não é direcionado exclusivamente ao atendimento da finalidade de custeio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Segundo o Procurador da Fazenda Nacional Aldemário Araújo Castro, em artigo extraído da página do Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional, a verba a esse título sofre contingenciamento a título de reserva, que supera, por vezes, mais da metade da previsão de arrecadação, que, por sua vez, sempre é superior na realidade à própria arrecadação:

“Na tabela abaixo apresentada verifica-se de forma objetiva e clara a sucessão, ano após ano, de restrições orçamentárias impostas à PGFN. Deve ser dispensada especial atenção para a fixação de milionárias reservas de contingência a partir da arrecadação do encargo legal (somente aplicável no âmbito da PGFN, conforme mencionado), historicamente intocadas...”

É fácil constatar que o principal mecanismo utilizado para estabelecer restrições orçamentárias e financeiras às atividades da PGFN consiste na definição de reservas de contingência significativas para os recursos oriundos do encargo legal...

Ocorre, como pode ser facilmente constatado no site da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que a arrecadação da Dívida ativa da União alcançou níveis significativamente superiores nos últimos 3 (três) anos...”(37)

Do sítio da Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que a arrecadação da Dívida Ativa da União, no período mencionado (2001 a 2005), foi correspondente, em bilhões de reais, a, respectivamente, 1,65 em 2001, 1,93 em 2002, 1,92 em 2003, 2,24 em 2004 e 2,62 em 2005.(38)

Se a cada ano se considerar que quinta parte da Dívida Ativa (que abrange atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos, consoante o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 6.830/80) corresponde ao encargo legal, o valor recolhido correspondeu, em milhões de reais, a 330 em 2001, 386 em 2002, 384 em 2003, 448 em 2004 e 524 em 2005, valores em média superiores ao dobro da previsão.

Confrontando-se a “Previsão de arrecadação do Encargo Legal” constante da tabela supra, procedendo-se ao somatório da previsão de despesas de “Pessoal e Encargos Sociais”, “Outras Despesas Correntes” e “Investimento” e ao desconto dos valores correspondentes à “Reserva de Contingência”, os recursos efetivamente encaminhados ao custeio da atividade da Procuradoria da Fazenda Nacional seriam significativamente inferiores aos valores efetivamente recolhidos. Por exemplo, somente 56,8 milhões de reais em 2001 (contra arrecadação de 330 milhões) e 89,1 milhões de reais em 2002 (contra arrecadação de 384 milhões) teriam sido destinados para a atividade de arrecadação.

Da análise dos dados supra, conclui-se que a arrecadação do encargo legal não guarda correspondência com o orçamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, desbordando da equivalência que seria apta a justificar a sua exigência.

Além disso, como salientado nos acima referidos julgados do Supremo Tribunal, as despesas que ensejam a taxa têm como limite o custo da atividade do Estado dirigido ao contribuinte.

E, se é razoável e isonômico que as despesas de arrecadação sejam suportadas apenas pelos contribuintes que não recolhem espontaneamente os débitos fiscais, ensejando sua inscrição em Dívida Ativa da União e execução fiscal, não é razoável que não haja um teto hábil a dimensionar o valor devido a este título, sob pena de, em determinadas hipóteses, a taxa converter-se em verdadeiro imposto.

Frise-se que a existência de alíquota no montante de 20% sobre o valor da causa para satisfação da taxa pelo serviço de prestação jurisdicional já foi apontada pelo Min. Sepúlveda Pertence como claro exemplo de hipótese desarrazoada.(39)

Seria possível nesse contexto imaginar, em tese, a exigência legal do encargo de molde a não incorrer na violação ao princípio da razoabilidade?

A resposta é positiva.

A observância de certo padrão na fixação de honorários por parte dos Tribunais (o do Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi referido no excerto do voto do Juiz Leandro Paulsen acima transcrito) seria um indicador idôneo do teto exigível a esse título, a ser remunerado pelo encargo legal.

A própria Administração pública federal já previu, em outros casos, teto à arrecadação a título de honorários incidentes sobre créditos previdenciários inscritos em Dívida Ativa, com alíquotas diferenciadas entre o mínimo de 0,5% (meio por cento) e o máximo de 4,5% (quatro e meio por cento), escalonadas consoante o valor do débito: 0,5% (meio por cento) para dívida superior a cinco milhões de reais, 1,0% (um por cento) para dívida superior a quatro milhões de reais e inferior a cinco milhões de reais, até o limite máximo de 4,5% (quatro e meio por cento) para dívida inferior a um milhão de reais, critério aplicável a requerimento do contribuinte, para pagamento total ou parcial da dívida.(40)

Por outro lado, é viável, com base nos orçamentos anuais da Procuradoria da Fazenda Nacional e nas despesas efetivamente suportadas, estimar-se o custo global do custeio da cobrança da Dívida Ativa. Também com base na arrecadação de exercícios anteriores, e sem olvidar que as despesas do Estado com os órgãos que o integram (entre eles a Procuradoria da Fazenda Nacional) já são custeadas por impostos, verificar-se o que efetivamente foi direcionado para o programa de trabalho de “Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União”, adotando-se tal parâmetro como limite e, após, procedendo-se ao rateio para apuração do valor médio por débito ou ação ajuizada para sua cobrança, para melhor aproximação do custo individual do serviço.

Assim, a existência de valores máximos à exigência do encargo legal, tal como ocorre com a cobrança de custas na Justiça Federal, pelo sistema da Lei nº 9.289/96 (as tabelas prevêem valores mínimos e máximos de custas, incidindo, no geral, a alíquota de 1% sobre o valor da causa), ou de alíquota máxima, tal como previsto na Instrução Normativa INSS/DC nº 85, de 20.12.2002, acima referida, poderia ensejar cobrança que não acarretasse a violação ao princípio da razoabilidade.

Mutatis mutandis, o voto do Min. Moreira Alves, na Rp 1.077-RJ, de 28.03.84, transcrito em parte supra, referido na ADIn 1926-4/PE, se aplica à espécie, porque a alíquota invariável na espécie pode acarretar feição punitiva no encargo legal e para punição do contribuinte recalcitrante a lei já prevê multas punitivas e moratórias.(41)

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, ao estudarem o papel dos princípios no Direito e a interpretação constitucional atual, referem a situação de uma regra não ser inconstitucional sempre, mas em uma determinada incidência produzir resultado inconstitucional. E acrescentam que “o fato de uma norma ser constitucional em tese não exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, à vista da situação submetida a exame”, sendo que “uma das conseqüências legítimas da aplicação de um princípio constitucional poderá ser a não-aplicação da regra que o contravenha”.(42)

Gilmar Mendes também refere que o controle de proporcionalidade pode se dar in concreto, nas hipóteses em que as normas de conformação sejam abertas e a “solução ou fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação.”(43)

Na análise do encargo legal exclusivamente pelo prisma da razoabilidade, constata-se que, embora o mecanismo legal de cálculo nem sempre acarrete ofensa ao princípio, a ausência de teto gera a sua vulneração, como, por exemplo, na hipótese de cobrança de débito no valor de 40 (quarenta) milhões de reais, sobre o qual incidirá encargo de 8 (oito) milhões de reais, em muito superior ao que seria fixado a título de honorários em ação executiva ou mesmo de despesas incorridas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para a arrecadação.

Ocorre que o Poder Judiciário não pode estabelecer o limite que a lei não estabeleceu. Atuando apenas como legislador negativo, somente lhe restaria afastar a incidência do encargo legal e fixar valor de verba honorária atento aos critérios do art. 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, o que não geraria resultado satisfatório, pois não haveria abrangência das demais “despesas” envolvidas na cobrança da Dívida Ativa.

A falta de limite à cobrança de encargo torna, na dicção do Min. Moreira Alves, “incompatível o próprio modo de calcular o valor concreto da taxa com a natureza remuneratória desta, transformando-a, na realidade, num verdadeiro imposto”,(44) havendo que ser “declarada a inconstitucionalidade do próprio mecanismo de aferição do valor, no caso concreto, da taxa judiciária, certo como é que conduzirá, sem dúvida alguma, a valores reais muito superiores aos custos a que servem de contraprestação”.(45)

No caso em estudo, pelas razões expostas, tem-se como inconstitucional o mecanismo de apuração do valor do encargo legal, à míngua de fixação de teto à sua arrecadação.

Conclusões

1) O encargo legal exigido na cobrança da Dívida Ativa da União tem origem na Lei nº 4.439, de 27.10.64, e sofreu uma série de mutações legislativas, até a sua atual feição de substitutivo de honorários advocatícios vinculado também a programa de custeio de despesas de órgãos federais de arrecadação.

2) A doutrina diverge sobre o enquadramento jurídico do encargo, cuja natureza transita entre o processual e o tributário, em razão de sua feição de substitutivo de honorários advocatícios e de vinculação a despesas de custeio da cobrança da dívida ativa.

3) O extinto Tribunal Federal de Recursos e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento sobre a legalidade da cobrança do encargo na execução da Dívida Ativa da União.

4) O encargo legal não tem natureza jurídica exclusiva de verba honorária e seus contornos jurídicos mais o aproximam de uma taxa.

5) Em que pese em matéria tributária se possa admitir a ausência de referibilidade direta entre o valor da taxa e o custo do serviço a que ela corresponde, deve haver uma razoabilidade na sua fixação.

6) O Supremo Tribunal Federal vem dando aplicação ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade desde a década de 1950. Empregou, no início, a fórmula do desvio ou excesso de poder para aquilatar a validade de atos emanados do poder legiferante. Numa segunda fase, utilizou-se da cláusula genérica de remissão a outros direitos (art. 150, § 35, CF/67) no confronto entre a norma avaliada e o texto constitucional. Por fim, chegou à aplicação da proporcionalidade ou razoabilidade propriamente dita, assentando o entendimento de que a regra estatal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa irrazoável transgride o princípio do devido processo legal substancial.

7) O princípio da razoabilidade, aplicado ao exame de norma legislativa, pressupõe a existência de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

8) Para que a norma que fixa o encargo legal possa ser aplicada sem vulneração do princípio da razoabilidade, deve haver uma equivalência entre o montante estipulado em lei para o encargo e a contraprestação que seria devida a título de honorários e despesas incorridas pelo Poder Público na arrecadação da Dívida Ativa da União.

9) O encargo legal, no montante de 20% sobre a dívida, supera em muito a alíquota que o Judiciário costuma fixar a título de sucumbência, além do que os valores recolhidos a título de encargo são em muito superiores aos valores destinados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em seu orçamento.

10) A ausência de valor máximo previsto para recolhimento a título de encargo pode acarretar a falta de correspondência entre o seu valor e o custeio da verba honorária e das despesas incorridas na arrecadação da Dívida Ativa da União. Tal situação levará à inconstitucionalidade in concreto do encargo por violação ao princípio constitucional da razoabilidade, transformando-se a taxa em verdadeiro imposto.

11) A impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, porém, repercute na inconstitucionalidade do próprio mecanismo de aferição do valor do encargo constante do Decreto-Lei nº 1.025/69, pois sua exigência in concreto pode conduzir a valores reais muito superiores aos dos custos da atuação estatal (honorários e despesas incorridas na arrecadação da Dívida Ativa da União).

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SILVA, Rogério Pires da; PODGAEC, Alberto. O encargo de que trata o Decreto-Lei nº 1.025/69 e sua revogação pelo art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Repertório IOB de Jurisprudências – 1ª quinzena de julho de 2000 – n. 13/2000 – Caderno 1 – p. 322.

Notas:

1. BECHO, Renato Lopes. Honorários advocatícios nos executivos fiscais da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 43. São Paulo: Oliveira Rocha, abr. 1999. p. 116.

2. BRAZUNA, José Luiz Ribeiro. O “encargo” embutido na cobrança da dívida ativa da União. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 76. São Paulo: Oliveira Rocha, jan. 2002. p. 53.

3. Rogério Pires da Silva e Alberto Podgaec sustentam que o DL 1.025/69 não foi aprovado formalmente pelo Congresso Nacional como exigia o art. 55 da CF 67/69, em vigor à época de sua edição, não servindo a validá-lo a aprovação dos Decretos-Leis que o alteraram (DLs 1.569/77 e 1.645/78), tampouco a referência expressa a ele nas Leis n. 7.711/88, 7.799/89 e 8.383/91, pois o art. 25 do ADCT impõe que os decretos-leis não apreciados pelo Congresso Nacional sejam de fato apreciados até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição. Sustentam ainda que a revogação do Decreto-Lei nº 1.025/69 pelo transcurso in albis do prazo do art. 25 do ADCT não opera a repristinação das normas anteriores, em razão da vedação expressa constante do § 3º do art. 2º da LICC (Decreto-Lei 4.657/42). In SILVA, Rogério Pires da; PODGAEC, Alberto. O encargo de que trata o Decreto-Lei nº 1.025/69 e sua revogação pelo art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª quinzena de julho de 2000 – n. 13/2000 – Caderno 1 – p. 322.

4. RE n. 84.994/SP, julgado em 13.04.77 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ 16.06.78.

5. Neste sentido julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região nos autos da AC nº 187.229-SP, 4ª Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal Homar Cais, julg. em 25.09.96, publ. na Revista TRF-3ª Região, vol. 32, out. a dez./97, p. 168/176.

6. BECHO, Renato Lopes. Ibidem, p. 120.

7. CARDOSO, Roberto Dias. Da inconstitucionalidade da imposição da verba honorária nas execuções fiscais com base no Decreto-Lei 1.025/69. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2248 >. Acesso em: 17 mar. 2007.

8. Ibidem, p. 60.

9. CAHALI, Yussef Sahid. Honorários Advocatícios. 3. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 1307.

10. Ibidem, p. 56/57.

11. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 46.

12. Neste sentido entende Leandro Paulsen, conforme sentença prolatada em 07.01.05 nos autos da AO 2002.71.00.040341-7, em trâmite na 2ª Vara Tributária de Porto Alegre.

13. Ibidem, p. 122.

14. CARDOSO, Alessandro Mendes. Do encargo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.025/69. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 56. São Paulo: Oliveira Rocha, maio 2000. p. 13.

15. Ibidem, p. 122.

16. Ibidem, p. 13.

17. Ibidem, p. 57/60.

18. Neste sentido: Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 124.263 (97.093541-8)-DF, 1ª Seção, rel. Min. Adhemar Maciel, julg. 29.04.98, publ. DJU 10.08.98, e Embargos de Divergência no Recurso Especial 252668/MG, 1ª Seção, rel. Min. Franciulli Netto, julg. 23.10.02, DJ 12.05.03, p. 207.

19. Ibidem, p. 14.

20. Neste sentido vide RP nº 909/RJ, rel. Min. Alimoar Baleeiro; Rp 1.074-MT, 15.08.84, Rel. Min. Falcão, RTJ 112/499,503; RP 1.077-RJ, jugl. 28.03.84, rel. Min. Moreira Alves; ADI nº 948/GO, julg. 09.11.95, rel. Min. Francisco Rezek; ADI nº 1.926-4/PE, DJ 10.09.99, rel. Min. Sepúlveda Pertence; e AGRAG nº 170.271-SP, rel. Min. Ilmar Galvão.

21. BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Revista Forense, v. 336-1996. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 135.

22. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Revista de Doutrina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, n. 15, publ. 22.11.2006. Disponível em: < http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao015/paulo-lucon.htm >. Acesso em: 26 mar. 2007.

23. ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário: de acordo com emenda constitucional n.42, de 19.12.03. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 420.

24. Ibidem, p. 408/409.

25. MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertório IOB Jurisprudência n. 14/2000, Tributário, Constitucional e Administrativo, p. 372.

26. BARROSO, Luiz Roberto. Ibidem, p. 370.

27. Ibidem, p. 134.

28. Loc. cit.

29. Ibidem, p. 370/369.

30. Ibidem, p. 368.

31. DJ 10.09.99.

32. Ibidem, p. 366. Na ocasião, segundo o autor, “o Supremo Tribunal Federal considerou que, ainda que fosse legítimo o estabelecimento de restrição ao direito dos partidos políticos de participar do processo eleitoral, a adoção de critérios relacionados com fatos passados para limitar a atuação futura desses partidos parecia manifestamente inadequada e, por conseguinte, desarrazoada.”

33. ADI 2655/MT, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 09.10.03, DJ 26.03.04, p. 05, com referência a outros precedentes: ADI 2.040-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 25.02.2000 e ADI 2.078-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 18.05.2001. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp >. Acesso em: 15 abr. 2007.

34. Publ. na Revista TRF-3ª Região, v. 32, out. a dez./97, p. 168/176.

35. Disponível em: < http://www.trf4.gov.br >. Acesso em: 15 abr. 2007.

36. A Lei nº 11.382, de 06.12.06, alterou o Código de Processo Civil no que concerne às execuções de títulos extrajudiciais entre os quais se incluem as Certidões de Dívida Ativa (art. 585, VII, do CPC), prevendo no Parágrafo único do art. 652-A a redução da verba honorária fixada no despacho inicial, no caso do integral pagamento no prazo de três dias.

37. CASTRO, Aldemário Araújo. Os orçamentos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Disponível em: < http://www.sinprofaz.org.br/ >. Acesso em: 24 mar. 2007. O autor obteve esses dados nas seguintes fontes: Quadro Demonstrativo da Despesa dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social por Poder e Órgão (Projetos de Lei enviados pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo). Previsão de arrecadação do encargo legal no projeto de lei do orçamento para o ano.

38. Dados extraídos do sítio da Procuradoria da Fazenda Nacional. Disponível em: < http://www.pgfn.fazenda.gov.br > Acesso em: 24 mar. 2007.

39. ADI nº 1.926/PE, DJ de 10.09.99, com referência à decisão anterior nos autos da ADIn 948-GO, julg. 09.11.95, relatada pelo Min. Francisco Rezek, DJ 17.03.00. Disponível em: < http://www.stf.gov.br >. Acesso em: 29 mar. 2007.

40. Assim a Instrução Normativa do INSS nº 85, de 20.12.2002, publicada no DOU de 23.12.02 e republicada no DOU nº 3, de 03.01.2003, Seção 1, p. 26, por ter saído com incorreção. Disponível em: < http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-dc/2002/85_1.htm >. Acesso em: 09 abr. 2007.

41. Referindo que o encargo não constitui penalidade cabível, pois para tanto existem multas moratórias ou com caráter punitivo, o voto do Min. Xavier de Albuquerque no RE 84.994-SP, julg. 13.04.77, publ. DJ 16.06.78.

42. BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 2. Belo Horizonte, jul./dez. 2003.

43. Ibidem, p. 362.

44. Voto nos autos da RP 1.077, acima referida, publicada na RTJ 112:34 (58-59).

45. Loc.cit.

Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n., fev. 2008. Disponível em:
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Acesso em: .