Controle de constitucionalidade e política judicial

Autor: Tiago Scherer
Juiz Federal
Publicado na Edição 22 - 28.02.2008

Sumário: Introdução. 1 Jurisdição e política. 2 A idéia de uma política judicial decorrente da jurisdição constitucional. 3 A constatação prática. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

No contexto da experiência brasileira, o passado recente do Supremo Tribunal Federal, de uma forma não muito clara, aponta ter a nossa Suprema Corte atuado no terreno da Política, com ela dialogando. E mais, a jurisdição constitucional no Brasil já demonstrou ser capaz de construir uma política judicial.

Mas essa política judicial está orientada pela defesa da Constituição, do Estado de Direito e dos direitos e garantias individuais? E o que há, em verdade, quando se fala na imprensa sobre a existência de suposto “líder do Governo” ou de uma “bancada governista” no Supremo Tribunal Federal? O Estado-juiz, entre nós, está legitimado a decidir por critérios (quase exclusivamente) políticos?

Dalmo de Abreu Dallari certa vez afirmou: “O Brasil só tem Constituição e democracia quando isso não atrapalha as contas do governo ou os interesses políticos do Presidente da República.”(1)

Pretende-se, por meio deste breve estudo, discutir tais assuntos, assim como investigar sobre a atuação política do Poder Judiciário no âmbito da jurisdição constitucional e do controle de constitucionalidade exercidos pela Corte Maior brasileira.

1 Jurisdição e política

Função estatal típica e essencial, a jurisdição é um poder. É o poder de decidir soberana e independentemente, solvendo conflitos intersubjetivos e objetivos. Poder de dizer o direito de modo impositivo, sobretudo.(2) A jurisdictio é, pois, manifestação do poder político do Estado. Exercida em núcleos e por operadores próprios, a jurisdição representa função política paralela às demais parcelas do poder do Estado, como construídas pela Constituição: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

O Poder Judiciário brasileiro, portanto, exerce um poder político, o qual é capaz de interferir na vida do Estado e da sociedade. Esse poder é extraído do monopólio da sua função(3) e, primordialmente, da jurisdição constitucional,(4) assim entendida como a interpretação e aplicação da Carta Política.(5)

Missão fundamental hoje do Poder Judiciário é a de assegurar a integridade e a autoridade do direito positivo. E principalmente de garantir a força normativa da Carta da República e dos ideais de nossa Democracia. Longe de simplesmente solucionar conflitos de modo substitutivo, a jurisdição atualmente representa garantia de que os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça – objetivos do nosso Estado, segundo o preâmbulo da Carta de 1988 – serão o norte verdadeiro das ações estatais.

A tônica contemporânea do exercício da jurisdição, então, redemarcou a envergadura do Poder Judiciário perante os demais poderes (ou funções) estatais estabelecidos pela nossa ordem constitucional, sendo hoje o repositório da esperança coletiva na construção de um País justo e solidário. Sobre o crescente destaque das tarefas e do próprio Poder Judiciário, Mônica Jacqueline Sifuentes assim observa:

“Em nenhum tempo na história, como o atual, o Poder Judiciário assumiu tamanho protagonismo, o que nos leva a conjecturar que, seguramente, será o Poder que estará em evidência no próximo século.

Vindo de um período anterior, resultado da própria estrutura social e política do País, em que estava praticamente envolvido na sua função tradicional de solução de conflitos individuais, passou o Judiciário rapidamente ao centro dos impasses institucionais entre os Poderes Legislativo e Executivo. O seu campo de atuação foi alargado, principalmente após a Constituição de 1988, para abarcar o julgamento de questões que envolvem, não raro, complexas e delicadas relações políticas.”(6)

Sobre esse aspecto, José Augusto Delgado acrescenta:

“...o Poder Judiciário, em tese e na prática, está obrigado a envolver-se, de modo amplo, com todas as dificuldades enfrentadas pela Nação para consolidar os objetivos a serem alcançados para a implantação de um Estado Democrático onde impere a lei e seja voltado para concretização da vontade do cidadão, por ela imperar sobre qualquer outra vontade, especialmente a estatal.”(7)

Certamente, o Judiciário está em uma nova perspectiva, em que a jurisdição – especialmente a exercida pela Suprema Corte brasileira – deve estar voltada à preservação dos direitos fundamentais dos cidadãos, sendo, também, a fiadora da estabilidade democrática de nosso País – experiência relativamente nova entre nós, se analisada a história do século passado. Como aponta Oscar Vilhena Vieira, “os tribunais e cortes constitucionais são essenciais na concretização dos ideais do constitucionalismo democrático, na medida em que a eles é atribuída a função de zelar pela aplicação das regras e limites estabelecidos pela Constituição aos sistemas democráticos.” (8)

A Carta Política de 1988 definiu o Brasil como um Estado Democrático de Direito.(9) Enquanto Estado Democrático, deve fazer prevalecer a vontade do povo brasileiro, bem como respeitar a liberdade e a igualdade de todos. E, como Estado de Direito, assegurar a supremacia da Constituição frente a qualquer lei, decisão ou ato, pessoa, grupo social ou agente público.(10) Nenhuma lei ou ato jurídico poderá, pois, subsistir se incompatível com a Carta Política.

Como ensina Eugenio Raúl Zaffaroni, “no es admisible la invocación de la democracia para aniquilar a la democracia. Una república democrática requiere de instituciones que preserven su constitución de las decisiones de mayorias coyunturales.”(11) Deve-se limitar o poder político exercido democraticamente, quando necessário para a salvaguarda da Constituição – as decisões democráticas não poderão aniquilar o produto da própria Democracia.

Segundo alerta Oscar Vilhena Vieira, a nossa Constituição, como as demais Cartas contemporâneas, foi além das regras estatais básicas – organização dos poderes do Estado, outorga de direitos civis e políticos fundamentais aos cidadãos –, trazendo normas diretivas e programáticas – direitos sociais, econômicos, culturais, ambientais etc. Nesse contexto, em que o legislador e o administrador estão em uma certa medida vinculados, o Judiciário tem a função de controlar as omissões dos demais poderes, detendo competências positivas, somadas às atribuições de bloqueio. Esses compromissos do Estado brasileiro tornaram a fiscalização constitucional ainda mais complexa.(12)

O constituinte de 1988 configurou o Supremo Tribunal Federal como personagem máxima desse quadro, atribuindo-lhe a guarda da Constituição.(13) Garantir o respeito à Constituição é a primeira tarefa, a missão principal da nossa Suprema Corte. Aqui está o principal foco irradiador da força do Supremo Tribunal Federal.

Tal expressivo poder político foi conferido à Corte a partir da República,(14) como consignou Aliomar Baleeiro:

“Campos Sales, instituindo o Supremo Tribunal Federal no Decreto nº 848, do Governo Provisório, em 11 de outubro de 1890, deixou expressa a missão da nova Corte, contrastando-a com o Poder Judiciário da Constituição de 1824:

‘... não é instrumento cego, ou mero intérprete, na execução dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parecer conforme ou contrária à lei orgânica...

Aí está a profunda diversidade de índole, que existe entre o Poder Judiciário, tal como se achava instituído no regime decaído e aquêle que agora se inaugura calcado sobre os moldes democráticos do sistema federal. De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto na elevada esfera de sua atividade para interpor a benéfica influência de seu critério decisivo, a fim de manter o equilíbrio, a regularidade e a própria independência dos outros Poderes, assegurando, ao mesmo tempo, o livre exercício dos direitos do cidadão... Ao influxo da sua real soberania se desfazem os erros legislativos, e são entregues à severidade da lei os crimes dos depositários do Poder Executivo’.”(15)

O Supremo Tribunal Federal, então, deverá atuar sua função política na defesa da Constituição, na preservação dos direitos e garantias individuais, assim como para fins da segurança do estatuto básico do Estado brasileiro.

Nas palavras de Rui Barbosa, citado por Dwight Cerqueira Ronzani:(16) “quem dá às Constituições realidade não é nem a inteligência que as concebe, nem o pergaminho que as estampa: é a magistratura que as defende.”

Empenhando-se nessas tarefas, o STF assemelha-se à Suprema Corte norte-americana – cujo molde inspirou sua instituição(17) –, a qual, na sua realidade, atua marcantemente na direção estatal e no governo da sociedade, como descreveu o já citado Aliomar Baleeiro.(18) A propósito, Oscar Vilhena Vieira cita como exemplo da atuação positiva da Suprema Corte americana a decisão da eleição presidencial de 2000, em que arbitrou a favor do então candidato George W. Bush, em detrimento da maioria de votos obtida pelo seu adversário Al Gore.(19)

Destarte, para o desempenho de suas tarefas, o Judiciário detém poder político capaz de fazer valer suas decisões contra o próprio Estado e seus cidadãos. Ou seja, a sentença judicial está fundada na política.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal exerce papel-chave entre nossas instituições ao atuar na defesa dos direitos fundamentais e como supervisor da atuação do Estado. A jurisdição constitucional eleva a nossa Corte Suprema a um patamar político de destaque – todas as grandes questões chegam ao tribunal –, fazendo com que uma considerável parcela do poder de influir nos destinos do País esteja entregue ao STF.

Aqui, então, está a dicotomia que se procura identificar: a jurisdição é o exercício de um poder estatal e, em determinadas ocasiões, pode fazer valer seu poder político com opções irradiadoras de efeitos a serem sentidos na sociedade e na estrutura no Estado.

2 A idéia de uma política judicial decorrente da jurisdição constitucional

A ordem jurídica brasileira consagra que o controle de constitucionalidade repressivo, encargo do Judiciário, pode se dar de forma difusa, sem prejuízo da via abstrata. Frente a essa associação de esquemas, qualifica-se o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro como de natureza mista ou híbrida.

Na trilha da construção elaborada pela Suprema Corte norte-americana no célebre caso Marbury vs. Madison, sob a batuta do Chief Justice John Marshall, em 1803,(20) o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, além de criar e organizar a Justiça Federal, introduziu o controle de constitucionalidade entre nós:(21)

“Art. 9º Compete ao Tribunal:

(...)

Paragrapho unico. Haverá tambem recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos Estados:

a) quando a decisão houver sido contraria á validade de um tratado ou convenção, á applicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente, á legitimidade do exercicio de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União – qualquer que seja a alçada;

b) quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou acto;

(...)”

Desenvolveu-se no Brasil, a partir daí, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos a ser realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário. De forma difusa, pois. O poder de se reconhecer a invalidade constitucional do ato que se questiona está espraiado entre todos os juízos brasileiros, como ferramental para a solução do caso concreto de acordo com a Constituição. Todos os juízes brasileiros – de qualquer instância ou Tribunal – têm o dever-poder de, incidentalmente, protegendo o texto constitucional, desatar a lide com o afastamento da lei inconstitucional, se transparente e insanável sua nulidade. Realiza-se, portanto, em qualquer processo. A sentença é declaratória da inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes para as partes do litígio (inter partes) e desde então (ex tunc).

Mas não é só. Após os terríveis acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, os europeus passaram a sobrevalorizar a idéia de uma Carta Constitucional garantidora de direitos, que estabelecesse freios contra o autoritarismo, sendo uma proteção para os cidadãos. Sentiram que a força da Constituição deveria fazer-se sentir sobre o Poder, e também devia ela ser protegida contra os excessos do Estado. Era necessário salvaguardar a Constituição e fazer valer sua supremacia. A experiência européia resgatou, pois, as idéias de Hans Kelsen, que inspiraram o surgimento da jurisdição constitucional na Áustria nos anos vinte, e recriou instrumentos para o controle da constitucionalidade das leis de forma abstrata, objetiva, em que a única argüição é a incompatibilidade de lei com a Carta Política.

Esse esforço ganhou campo também no Brasil. Paralelamente ao controle de constitucionalidade já praticado entre nós desde o final do século XIX, a Emenda Constitucional nº 16, de 1965,(22) dispôs, ao lado da representação de inconstitucionalidade para fins de intervenção federal, a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, a ser aforada perante o Supremo Tribunal Federal. A legitimação ativa tocava unicamente ao Procurador-Geral da República e tratava-se de processo objetivo, não voltado à tutela de direitos individuais.

Enquanto as Constituições de 1967 e de 1969 não trouxeram inovações relevantes quanto ao tema, o constituinte de 1988 reforçou o nosso sistema de controle de constitucionalidade. Além de rebatizar a representação de inconstitucionalidade como Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, a Carta de 1988 ampliou significativamente a legitimação ativa, cujos reflexos se fazem sentir na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, estimulada por milhares de ações de inconstitucionalidade propostas desde então.

A Constituição Federal realçou, também, a importância do controle de constitucionalidade em nossa Democracia ao prever, originalmente no parágrafo único do art. 102, a figura da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF.

Não sem perplexidades, a Emenda Constitucional nº 03, de 1993, introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e atribuiu eficácia contra todos e efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas em ADI e ADC.(23) Proporcionou, ainda, ao STF significativos poderes ligados à “governabilidade” do país.

Já em 1999, vieram à lume as Leis nos 9.868 e 9.882, disciplinando, respectivamente, o processamento da ADI e da ADC e formatando a ADPF. Representam mais um degrau na escalada da evolução do nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Não se pode desconsiderar, ainda, o crescente movimento de “objetivação” do Recurso Extraordinário, como alerta Fredie Didier Jr.(24) Cada vez mais a Corte decide o Recurso Extraordinário considerando que o tema maior subjacente é a defesa da ordem constitucional, abstraindo o interesse das partes em litígio e o julgamento dos Tribunais inferiores. Exemplos, ainda, do apontado fenômeno são a possibilidade de edição de súmula vinculante; a dispensa de reexame necessário de sentença que se baseia na jurisprudência do STF, mesmo não sumulada; e a novel exigência de “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei”, para a admissão de recurso extraordinário, instituída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Está bem posta entre nós, portanto, a importância da integridade do ordenamento constitucional, da estabilidade democrática e dos direitos fundamentais. A jurisdição constitucional obtém, com isso, envergadura notável, cabendo ao STF atuar politicamente como nosso Tribunal Constitucional.

No campo do controle da constitucionalidade das leis, as atribuições da Suprema Corte brasileira decorrem da limitação que a Constituição impõe às decisões e ao produto da atividade do Parlamento. E, assim, opera em campo político de destaque, restringindo opções majoritárias dos representantes da Nação, traduzidas no direito editado e sujeito a controle de viabilidade constitucional.

De outra parte, o nascer da Constituição de 1988 ampliou o campo da litigiosidade constitucional, fomentando uma atuação mais marcante por parte do Supremo Tribunal Federal, o que aumentou a importância política da Corte.

A especial tensão, pois, criada pela nossa Carta Constitucional ao estabilizar opções do poder constituinte – imunizando-as a alterações pelo poder derivado, como dispostas, especialmente, no seu art. 60 – erigiu o STF a órgão político do Estado, como uma instituição antimajoritária, como refere Oscar Vilhena Vieira.(25)

Aqui reside grande parte do fundamento da função política do Poder Judiciário e, especialmente, do Supremo Tribunal Federal, como concebida a partir da República. Reafirma os valores políticos da Constituição sobre os atos do Executivo e do Legislativo que se desviem daqueles. Atua como legislador negativo, nos moldes da separação dos Poderes e funções do Estado, adotada pela Carta de 1988.

Mas a função política do Supremo Tribunal Federal pode atualmente estar se alinhando à da Suprema Corte norte-americana, que lhe serviu de forma. Como se poderá melhor ver adiante, é possível verificar que a força política típica dos tribunais constitucional e da federação – funções enfeixadas pelo STF entre nós – tem sido exercida em posicionamentos da Corte baseados em decisões políticas autônomas, ou seja, decisões fundadas em opções políticas, e não em critérios estritamente técnico-jurídicos.

Enquanto disputas políticas podem solver-se judicialmente – e cada vez mais o Judiciário vem sendo chamado a prover sobre combates políticos e questões jurídicas neles envoltas –, de outro lado, pode-se perceber que o julgamento de casos jurídicos “difíceis”, ou mesmo sobre questões delicadas aos olhos institucionais, tem convidado a cúpula do Judiciário a ingressar em terrenos da Política e assim decidir a partir de opções ideológicas e políticas.

Obviamente não se espera da Corte avançar sobre as tarefas do Legislativo, mas a jurisdição constitucional aproxima de certa forma as funções, embaralhando os limites da atuação do controle de constitucionalidade quanto às decisões sobre os rumos do País e, sobretudo, agravando o dever de motivação das decisões judiciais.(26)

Naturalmente, portanto, matérias políticas estão sujeitas ao conhecimento da jurisdição constitucional, como afirmou Francisco Campos em discurso proferido perante o Supremo Tribunal Federal, citado por Lúcio Flávio de Vasconcelos Naves:

“Desde que decidis matéria constitucional, estais decidindo sobre os poderes do Governo.

Sois o juiz dos LIMITES do Governo, e, decidindo sobre os seus limites, o que estais decidindo, em última análise, é sobre a substância do poder.

O PODER DE LIMITAR envolve, evidentemente, o de reduzir ou o de anular.

E eis, assim, aberto ou franqueado a vossa competência TODO O DOMÍNIO DA POLÍTICA: a política tributária, a política do trabalho, a política econômica, a política da produção, a da distribuição, a política social, em suma, a política das políticas, a POLIS na sua totalidade – a sua estrutura, os seus fundamentos, a dinâmica das suas instituições e de seu governo.”(27)

Contudo, o alargamento das vias de controle de constitucionalidade com sua conseqüente proliferação de decisões, ligado à complexidade do atual estágio da nossa Democracia, tem, no entanto, seus agravos, representados por um questionável “ativismo judicial” por parte do Supremo Tribunal Federal, ou mesmo por um “governo de juízes”. A propósito, Dalmo de Abreu Dallari acrescenta: “Alguns juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores não conseguem esconder sua preferência eleitoral e, às vezes, deixam entrever essa preferência até mesmo em decisões judiciais.”(28)

O representante máximo do Judiciário, encarregado da guarda da Constituição, não pode anular uma garantia constitucional ao decidir. Caso contrário, o próprio Supremo Tribunal Federal praticará inconstitucionalidade. Realmente, é preciso se repensar a abrangência dos atos a que se inquina a pecha de inconstitucionalidade. Não são somente as Emendas Constitucionais,(29) leis e atos de natureza normativa que podem contrariar as normas constitucionais. Todos os atos públicos – e também as decisões judiciais – contrastantes com o texto da Carta devem ser qualificados de nulos, por inconstitucionalidade, como anota Teori Albino Zavascki:

“Comete-se inconstitucionalidade não apenas editando normas incompatíveis com a Constituição, mas também por atos individuais ou por omissões a ela contrários. (...)

É equivocada, destarte, a idéia de que a inconstitucionalidade é apenas a incompatibilidade da norma com a Constituição, ou, em outras palavras, que apenas o legislador comete ofensa à Carta Magna. Na verdade, as ‘inconstitucionalidades’ podem derivar do comportamento de vários agentes e ser perpetrados por diversos modos. Inconstitucional será o ato ou a omissão do particular não-compatível com o catálogo dos deveres que a Constituição lhe impõe ou com os direitos que assegura a outrem. Inconstitucional será também o ato ou a omissão do administrador público, quando não observar os mandamentos e princípios previstos na Carta Constitucional. Inconstitucional será o ato do juiz que desrespeitar, no comando do processo, as garantias e prerrogativas dos litigantes. E assim por diante.”(30)

3 A constatação prática

Como visto, a partir da proclamação da República criou-se um papel político do Supremo Tribunal Federal, o que por vezes refletiu na sua jurisprudência. Oscar Vilhena Vieira, estudando a história do STF, exemplifica ter a Corte desempenhado importante papel político com a discussão sobre a amplitude que se deveria dar ao Habeas Corpus enquanto instrumento para a defesa dos direitos constitucionais, e ainda com a colaboração que o Supremo deu para que as intenções dos militares prevalecessem quando da sucessão do Presidente Figueiredo.(31)

Já sob a égide da Constituição de 1988, analisada a jurisprudência do STF, é possível observar a excessiva cautela do tribunal – quase conivência –, ao se debruçar sobre a validade de Medidas Provisórias, em expressiva maioria desprovidas dos requisitos constitucionais. Historicamente a Corte convalidou decisões políticas do Chefe do Executivo, como se a urgência, a relevância e o juízo discricionário não fossem sindicáveis pelo Judiciário.

Dentre outros casos notórios, pode-se pinçar a chancela do STF ao bloqueio dos Cruzados, promovido pelo Plano Collor,(32) e o estreitamento da eficácia do Mandado de Injunção,(33) todos representativos de que, implicitamente, nossa Suprema Corte fez opções políticas, que prevaleceram nos seus julgamentos.

De relevância na nossa história política é o caso do impeachment do Presidente Collor. O STF foi chamado a decidir o Mandado de Segurança nº 21.564, impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados, que estabeleceu regras para o processo de impeachment. A Corte deferiu a ordem tão-somente para ampliar o prazo para defesa do então impetrante junto à Câmara dos Deputados. Essa decisão representa, mais, o ingresso da Corte na discussão sobre temas “difíceis”, tais como a natureza do processo de impeachment, a votação aberta e nominal e a própria possibilidade de exame jurisdicional dos atos do Parlamento, com notáveis efeitos para a vida política nacional.(34) Avançando, as citadas Leis nº 9.868 e 9.882, de 1999, disciplinaram, respectivamente, a ADI e a ADC e a ADPF, permitindo que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, ou ainda que ela – a declaração – tenha efeitos a partir de seu trânsito em julgado ou mesmo de outro momento futuro.(35) O poder atribuído à decisão do STF por voto de dois terços dos membros representa – isto sim – considerável insegurança jurídica e reforço das possibilidades políticas da Corte.

Antes mesmo de surgir a regulamentação do julgamento das ações de controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal já havia discutido a possibilidade de, por um juízo de oportunidade e conveniência, dispor quanto aos efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade de um texto legal. Na oportunidade, o Ministro Maurício Corrêa, ao proferir o voto condutor do julgamento, observou:

“a retroatividade ou prospectividade dos efeitos da declaração judicial relativa à inconstitucionalidade de lei não expressa um comando constitucional, o que significa dizer que os efeitos ex nunc ou ex tunc não têm origem na Constituição americana, senão uma questão do judicial policy, sujeita, por conseguinte, a livre valoração jurisdicional a ser feita em cada caso concreto.”(36)

Ponderando, in casu, os graves reflexos do reconhecimento da inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, o Ministro Relator ressaltou:

“Creio não constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política judicial de conveniência, se viesse a adotar a sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando, como nesta hipótese, defluísse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a data do deferimento cautelar.”

A reflexão, contudo, não ganhou eco entre os demais julgadores, tendo sido declarada a inconstitucionalidade das expressões "autônomos" e "administradores" contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, em questão, apenas ressalvada na ementa do julgado a opinião do Relator, “que, invocando política judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou ex-nunc a decisão, a partir da concessão da liminar.”(37)

Mesmo em uma pesquisa apressada na jurisprudência da nossa Corte Suprema é possível identificar outros precedentes que, mesmo de uma forma transversal, são fruto da formulação de um juízo discricionário. Ao elaborar a ementa do Recurso Extraordinário 442683/RS, o Ministro Carlos Velloso consignou: “Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos.”(38)

Pode-se coletar da jurisprudência do STF, ainda, outros julgamentos em que não só questões estritamente jurídicas foram sopesadas, tendo havido, também, ao menos de forma subliminar, um combate político de idéias. São os casos da crise energética(39) e da taxação dos inativos,(40) ambos representativos da discussão, pelo Judiciário, de medidas “impopulares” adotadas pelo Estado brasileiro a partir de razões políticas tidas por relevantes.

Especialmente em matéria tributária não são raras as críticas doutrinárias à atuação do Supremo Tribunal Federal, centradas na colaboração dos julgamentos da Corte para a realização das metas de arrecadação e de superávit fiscal. Um dos exemplos é a validação do efeito repristinatório da CPMF, promovida pela EC nº 21, de 1999.(41)

De outro lado, em inúmeras outras ocasiões o Supremo Tribunal Federal abordou a temática das razões políticas enquanto sustentação de medidas legislativas inconstitucionais, rechaçando a argumentação da linha “questões de ordem pública”. Nos casos da declaração da inconstitucionalidade do FINSOCIAL,(42) bem como na determinação da correção monetária do FGTS,(43) o STF expressamente assinalou que motivos de ordem política ou econômico-financeira não podem sustentar práticas ofensivas à supremacia da Constituição.

Os exemplos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal bem demonstram o vínculo indissociável entre Direito e Política. E esse vínculo transparece na jurisdição constitucional – de forma explícita ou implícita.

Conclusão

Não haverá Democracia sem jurisdição e sem Judiciário. Mas somente um Poder Judiciário Democrático – verdadeiramente independente e autônomo – será apto à realização dos valores maiores da nossa República. Sua autoridade e legitimação residem nesses pressupostos.

O ato jurisdicional é ato político, assim como os juízes são agentes políticos, exercendo uma das funções estatais. Ocorre, porém, que a força política da jurisdição não outorga legitimidade a quaisquer opções políticas do Judiciário, mas lhe valida certos atos. A medida que a jurisdição – e especialmente a constitucional – pode atuar com critérios políticos – implícitos e explícitos – é tema que deve a todos preocupar. Principalmente quando grandes questões estão em análise no Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, a constitucionalidade da manipulação de células-tronco e o crédito-prêmio do IPI.

Os efeitos do juízo político manifestado pela jurisdição constitucional quanto a tais temas será sentido por toda a sociedade e pelo próprio Estado. Nada mais natural em um contexto histórico marcado pela crescente intervenção da Justiça na vida em coletividade, como verifica o sociólogo Raúl Enrique Rojo:

“Si miramos com atención en torno nuestro, advertiremos que nada parece escapar hoy al control jurisdicional, cuya intevención se manifesta em um número cada vez más extenso de cuestiones de la vida comunitaria. En la vida política en primer lugar, donde se desenvolve, en todas las democracias occidentales, aquello que los norteamericanos llaman judicial activism. Pero también en la vida econômica, internacional, moral, social y hasta em la vida privada.”(44)

Esse quadro impõe outro alerta ainda: o de que uma atuação mais “ativa” da nossa Suprema Corte no âmbito do controle de constitucionalidade e da jurisdição constitucional poderá ferir a separação dos poderes. Como alerta J. J. Calmon de Passos,

“Os agentes políticos e o processo político permanecem como únicos autorizados a formalizar decisões de natureza política fundamental. Os agentes administrativos e jurisdicionais, bem como o processo administrativo e o jurisdicional, carecem de legitimidade e adequação para formalizar decisões políticas básicas (...).”(45)

De qualquer forma, não se pode mais desconsiderar a politização do jurídico, e o estudo da história recente da nossa Suprema Corte é significativo a respeito do peso político que se fez sentir em suas decisões. E esse mesmo fator político será suportado pelas instituições e pela sociedade cada vez mais, à medida que os quadros econômico e social tomarem cores mais fortes.

A cúpula do Judiciário e a jurisdição constitucional naturalmente são as “caixas de ressonância” de temas outros que não os estritamente consignados nas questões jurídicas a elas submetidos. Impacto econômico, reserva do possível, separação dos poderes, hiperinflação, governabilidade, déficit previdenciário, dentre outras, são, por exemplo, matérias que já transbordaram do processo legislativo e suas vozes reverberam também na jurisdição constitucional. A legitimidade de tais argumentos como fundamentação para a declaração da inconstitucionalidade ou mesmo da validade de determinada lei é questionável. Sem embargo, todas as decisões proferidas nas sedes referidas estão, em um certo grau, contaminadas pela realidade política do momento do julgamento. Naquele âmbito nunca haverá decisões politicamente “assépticas”.

Portanto, a cada vez maior politização da jurisdição constitucional exige uma vigia por parte das instituições democráticas e reitera o compromisso do Judiciário com a exposição das razões das suas decisões, tudo a fim de que a política judicial – assim identificada – não se aproxime do arbítrio incontrolável, ilegítimo e inconstitucional.

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Notas:

1. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ditadura Constitucional. Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/dalmodallari/
dallari_ditadura.html. Acesso em: 05 jul. 2006.

2. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 1995. p. 125 e ss.

3. Segundo o inciso XXXV do art. 5º da Carta de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

4. Sobre o assunto, o artigo do Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, O Poder Judiciário como Poder Político no Brasil do Século XXI. In: Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Fereira Maciel. Saraiva, 2001. p. 126.

5. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. RT, 2001. p. 14.

6. SIFUENTES, Mônica Jacqueline. O Poder Judiciário no Brasil e em Portugal: Reflexões e Perspectivas. Estudos. p. 523.

7. DELGADO, José Augusto. Organização Política do Brasil. O Poder Judiciário. Instrumentos da Política. Identificação do Poder Judiciário na Democracia Representativa. A Organização e o Funcionamento do Poder Judiciário em Todas as Instâncias. In Revista Jurídica, n. 333, jul. 2005. p. 17

8. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência Política. Malheiros, 2002. p. 27.

9. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...).”

10. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Supremo Tribunal Federal como Tribunal Constitucional. In: Anais do Seminário O Supremo Tribunal Federal na História Republicana. AJUFE, 2002. p. 223 e ss.

11. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Dimension Política de um Poder Judicial Democrático. In : Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 04. p. 24.

12. Ob. cit. p. 34/41.

13. Art. 102.

14. O Supremo Tribunal Federal foi criado ocupando o lugar do Supremo Tribunal de Justiça, que, segundo Evandro Lins e Silva, não tinha qualquer função política: “No regime monárquico não exercia o Judiciário o poder de controle dos atos do Executivo e do Legislativo, nem o de árbitro da Constituição. Era um poder subordinado.” (O Supremo Tribunal Federal ontem e hoje. Anais, p. 590.)

15. BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 34, jul. 1972. p. 10. (os grifos não constam do original)

16. RONZANI, Dwight Cerqueira. Reflexões sobre o Judiciário como Poder do Estado. In Livro de Estudos Jurídicos. TUBENCHELAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo Silva de. (Coord.) Instituto de Estudos Juíridicos, 1992. p. 191.

17. Decreto nº 510, de 1890.

18. Ob. cit. p. 34.

19. Ob. cit. p. 61.

20. A decisão é tida pela doutrina como a origem do controle de constitucionalidade das leis. A Suprema Corte proclamou que a Constituição é superior às leis, que devem a ela amoldar-se, sob pena de nulidade. Destacou, também, caber ao juiz o poder de sindicar a constitucionalidade das leis, negando-se a aplicá-las se contrárias à Constituição.

21. A Constituição de 1824 não previa qualquer sistema de controle de constitucionalidade.

22. Alterou a redação da alínea k do inciso I do art. 101 da Constituição de 1946, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar originariamente a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.

23. As possibilidades de decisões diversas sobre seus efeitos são abordadas adiante.

24. DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins 10. RT, 2006. p. 104/112.

25. Ob. cit. p. 27.

26. CF, art. 93, IX.

27. NAVES, Lúcio Flávio de Vasconcelos. Abuso no Exercício do Direito. Forense, 1999. p. 33/34. Os destaques constam do original.

28. DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes. Saraiva, 2001. p. 88.

29. ADI 939, Relator Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 18.03.1994.

30. Ob. cit. pp. 13/14. Os destaques são do original.

31. Ob. cit. pp. 119 e 125/126.

32. ADI-QO 534/DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Julgamento: 26/08/1992, DJ 08/04/1994; e ADI-MC 534/DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/06/1991, DJ 08/04/1994.

33. MI 107, QO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ 21.09.1990.

34. MS nº 21.564/DF, Relator: Ministro OCTAVIO GALLOTTI, Relator p/ o Acórdão: Ministro CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 27.08.1993.

35. Artigos nº 11 e 27 das respectivas leis.

36. Os grifos constam do original.

37. ADI 1102/DF, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 17.11.1995.

38. Julgado pela Segunda Turma do STF, DJ 24.03.2006. Os grifos não constam do original.

39. ADC-MC 9/DF, Relator Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relatora p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ 23.04.2004.

40. ADI 3105/DF, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJ 18.02.05, RTJ n. 193, p. 137 e ss.

41. ADI 2031/DF, Relatora. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ 17.10.2003.

42. RE 150.764-1/PE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 02.04.93, citado por Roberto Ferraz in A função política do judiciário e o conteúdo político da constituição (O caso concreto de desvio na aplicação da arrecadação das CIDEs). Disponível em: < http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/>. Acesso em: 06 jul. 2006.

43. AGRE 269.579-3/RS, Rel. o Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 07.12.2000, exemplificativamente.

44. ROJO, Raúl Enrique. El Poder Judicial y los derechos humanos en la Argentina. Disponível em: < http://br.geocities.com/raulenrirojo/>. Acesso em: 02 ago. 2006. Os destaques constam do original.

45. PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justiça e processo. Julgando os que nos julgam. Forense: 2000. p 91. Grifei.

Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. , fev. 2008. Disponível em:
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Acesso em: .