A proporcionalização do interesse público no Direito Administrativo brasileiro(1)

Autor: Cláudio Grande Júnior

Procurador do Estado de Goiás, Professor Substituto da Universidade Federal de Goiás, Especialista em Direito Administrativo Contemporâneo pelo IDAG e em Direito Constitucional pela UFG
Publicado na Edição 26 - 30.10.2008

Resumo

Sumário: Introdução. 1 O interesse público e sua evolução. 2 O denominado princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 3 A proporcionalização do interesse público no Direito Administrativo. Conclusão.

Introdução

A constitucionalização do direito administrativo tem levado ao natural enfrentamento de paradigmas. Um desses é o identificado pela doutrina como princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Objeto de profunda reformulação por doutrinadores de escol, esse princípio teve até mesmo negada sua existência por alguns.

No presente artigo analisar-se-á, a partir do referencial teórico pós-positivista, no que consiste o chamado interesse público e a conseqüente necessidade ou não de existência do denominado princípio da supremacia do interesse público como pressuposto para sua efetiva concretização.

1 O interesse público e sua evolução

A confusão sobre o que seja interesse público resulta do histórico processo de despatrimonialização e despersonalização do poder. Ligado originalmente a razões militares, penais e, principalmente, de dominação, a invocação de interesse público serviu por milênios para a prática de atrocidades.

Os grandes filósofos da antiguidade o enxergavam como um caso particular do problema mais geral da justiça. Todavia, Maquiavel desmistificou essa idéia afirmando que o interesse público era a formação e a manutenção de um Estado forte que proporcionasse paz às pessoas e o conseqüente progresso da sociedade (ordem e progresso). Sabe-se que essa busca conduziu ao absolutismo, no qual o interesse público era o interesse do déspota, e à crença de que, livre das disputas políticas, a coletividade poderia evoluir. Não houve tal progresso porque, com a patrimonialização do aparato estatal, o povo trabalhava para custear o Estado que, por sua vez, sustentava a nobreza. O Estado era um instrumento de dominação e nunca se cumpriu o verdadeiro interesse público, porque este se confundia com os interesses pessoais dos detentores do poder.

O iluminismo retornou ao ideal de justiça, apresentando a teoria do Estado como pacto da sociedade, objetivando garantir a ampla liberdade de ação dos indivíduos e o modelo capitalista. Sendo um pacto, não poderia ser o poder personalizado ou patrimonializado em certas pessoas. Assim, tornou-se necessário separar e contrapor as esferas privada e pública. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto define a primeira como o predomínio da vida econômica e da ação individual e a segunda como campo de imposição das regras de manutenção das condições básicas de preservação do sistema econômico.(2) Completa Leonel Ohlweiler:

“É claro, não se desconhece as conjunturas políticas, históricas e sociais que engendraram esta separação, bem como os efeitos para a comunidade, como o processo de despatrimonialização e despersonalização do poder, na medida em que há necessidade de ser exercido o controle sobre a sua utilização, não sendo mais apropriado patrimonialisticamente ou submetido a um conjunto de critérios pessoais. A dicotomização entre as esferas pública e privada, com efeito, funcionou como elemento de racionalização, o que foi determinante para a imperiosidade de seu elevado grau, como até mesmo mecanismos de justificação da imposição de restrições aos interesses individuais, em nome do ‘interesse público’. Verifica-se, desta forma, na própria construção desta verdadeira ‘separação’ a permanente tensão entre o que está restrito à atuação dos indivíduos e o espaço previamente delimitado da ação coletiva.(3)

E arremata Floriano Marques Neto:

“A partir do momento em que este poder (e os instrumentos e estruturas a ele inerentes – v.g., o aparato burocrático) não pode mais ser apropriado patrimonialisticamente pelo soberano nem depende mais intrinsecamente da sua pessoa ou de seus laços pessoais, será necessária a construção de uma argumentação que justifique a existência autônoma deste poder e que viabilize sua efetivação. Para tanto este poder precisa ser único, pois será concebido como originado e dirigido a todos os indivíduos (então concebidos como livres, iguais e autônomos) que compõem uma dada coletividade.(4)

Chama a atenção o fato de que o público deveria ser único. Surge a administração pública, a única para gerir o interesse público monolítico. A pluralidade e as contradições deveriam ser superadas no parlamento quando da edição das leis que definiriam o interesse público e vinculariam a administração pública. “A legalidade significava a sujeição à lei editada pelo Parlamento, que era visto como o único ente que representava a vontade geral do povo.(5)

Assim, “o direito administrativo nasceu referido a um sujeito – a Administração Pública”.(6) Surge eminentemente liberal, preocupado tão-somente em impor limites à Administração Pública, sem preocupações formais e procedimentais. Essa outra perspectiva seria descortinada por Max Weber ao atribuir à burocracia o papel de operacionalização do monopólio decisório.

O grande interesse público era assegurar a autonomia da vontade. Todavia, o caos urbano e social que se seguiu à revolução industrial redimensionou o interesse público de forma a exigir uma atuação estatal positiva. Havia interesse de todos na concretização do planejamento urbano e de medidas sanitárias de controle epidemiológico. Isso só poderia ser feito através do Estado, que passou a ser denominado social de direito, direcionado ao atendimento das demandas sociais e econômicas.

A partir do pensamento de Hegel foi levada ao extremo a ideologia de que o Estado seria o lugar no qual o espírito do povo, vencidas as tensões da sociedade civil, realizar-se-ia plenamente. Caminhou-se perigosamente para o Estado totalitário, que aspirava incorporar a sociedade, a nação e o povo. Encarnou o interesse das maiorias de extirpar os elementos nocivos da sociedade, normalmente identificado em indesejáveis minorias como os judeus, homossexuais, ciganos e deficientes físicos e mentais.

Os trágicos acontecimentos daí resultantes evidenciaram que o interesse público não é o do Estado nem se encaixa na idéia simplista de interesse das maiorias. No Estado Democrático de Direito o interesse público é aquele para o qual a Constituição foi projetada a realizar. Assim, por exemplo, mesmo sendo a vontade da maioria o extermínio das minorias, não pode esse anseio ser cumprido porque é de interesse público a preservação dos diversos componentes da sociedade pluralista. O sistema constitucional é o farol de identificação do interesse público; seu núcleo é a dignidade da pessoa humana, que por conseqüência lógica passa a ser também o do direito administrativo. Desse modo, conclui Patrícia Ferreira Baptista:

“Da condição de súdito, de mero sujeito subordinado à Administração, o administrado foi elevado à condição de cidadão. Essa nova posição do indivíduo, amparada no desenvolvimento do discurso dos direitos fundamentais, demandou a alteração do papel tradicional da Administração Pública. Direcionada para o respeito à dignidade da pessoa humana, a Administração, constitucionalizada, vê-se compelida a abandonar o modelo autoritário de gestão da coisa pública para se transformar em um centro de captação e ordenação dos múltiplos interesses existentes no substrato social.”(7)

A sociedade democrática abriga numerosos interesses. Somente a exposição do resultado da confluência de todos eles perante a Constituição possibilita a identificação do verdadeiro interesse público. Este não se confunde, portanto, com o interesse estatal (também chamado de público secundário), os difusos, coletivos, individuais homogêneos ou a soma dos interesses particulares, embora os abrigue em diferentes intensidades.

“Hermeneuticamente, é possível sustentar que entre interesse público e constituição há uma relação de co-pertença, quer dizer, o texto da constituição não vai funcionar como elemento de subsunção, mas locus lingüístico privilegiado para permitir a necessária ponderação, a fim de exsurgir a unidade hermenêutica entre interesse público e privado.”(8) Nada impede que em determinados casos o interesse público se identifique até mesmo com o interesse privado, embora categorialmente permaneçam distintos.(9) É a chamada por Celso Antônio Bandeira de Mello dimensão pública dos interesses individuais:
“O interesse público não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em fim de contas, ele nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquele que se manifesta enquanto estes – inevitavelmente membros de um corpo social – comparecem em tal qualidade.”(10)

A magnífica lição do Professor serve para explicar o interesse público que levou ao surgimento dos direitos do trabalho e do consumidor e à publicização do direito privado em geral, citando-se por exemplo a função social dos institutos da propriedade e do contrato civil. Sendo a relação empregatícia estritamente privada, por qual motivo o Estado a disciplina protegendo o trabalhador? Porque se verificou que nesse tipo de contrato os indivíduos se apresentam, em larga escala, como membros importantíssimos do corpo social e a péssima repercussão da exploração excessiva do proletariado expunha o sistema ao risco de colapso. O interesse público exigiu a regulação estatal nessa seara. Igualmente, nas relações de consumo, verificou-se que a reiterada agressão aos interesses particulares dos consumidores apresentava forte reflexo em sua dimensão pública, repercutindo desfavoravelmente no interesse público.

É o interesse público que legitima a existência do direito administrativo, ora com prerrogativas em favor da Administração Pública, ora protegendo o administrado. Para a primeira cite-se a imprescindível presunção de legitimidade dos atos administrativos, a auto-executoriedade dos mesmos, o poder de polícia, de expropriar, de alterar e de rescindir unilateralmente os contratos administrativos e a existência de prazos processuais dilatados. Por outro lado, ao cidadão são resguardados os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos, a responsabilidade extracontratual objetiva do Estado e a obrigatoriedade de licitação e concursos públicos.

O interesse público não é algo objetivo, pronto e posto de plano. Precisa ser sempre averiguado, caso a caso, a partir da Constituição. Muitas vezes é facilmente detectável em regras constitucionais, em certos casos resulta da concretização de princípios, outras vezes precisa ser minuciosamente esquadrinhado em meio às diversas normas constitucionais. Sendo a Constituição um contínuo processo público, sua concretização sempre envolve a do interesse público desde a atividade legislativa, quando os parlamentares optam por uma ou outra alternativa dentre as diversas oferecidas. Ao inovarem o ordenamento jurídico, os parlamentares interpretam o sistema constitucional buscando oferecer uma solução legislativa para a identificação do interesse público. O Professor Peter Häberle salienta:

“Esses impulsos são, portanto, parte da interpretação constitucional, porque, no seu quadro, são criadas realidades públicas e, muitas vezes, essa própria realidade é alterada sem que a mudança seja perceptível. O poder de conformação de que dispõe o legislador enquanto intérprete da Constituição diferencia-se, qualitativamente, do espaço que se assegura ao juiz constitucional na interpretação, porque este espaço é limitado de maneira diversa, com base em argumentos de índole técnica. (...)

(...) O legislador cria uma parte da esfera pública (Öffentlichkeit) e da realidade da Constituição, ele coloca acentos para o posterior desenvolvimento dos princípios constitucionais. Ele atua como elemento precursor da interpretação constitucional e do processo de mutação constitucional. (...) Mesmo as decisões em conformidade com a Constituição são constitucionalmente relevantes e suscitam, a médio e a longo prazo, novos desenvolvimentos da realidade e da publicidade (Öffentlichkeit) da Constituição. Muitas vezes, essas concretizações passam a integrar o próprio conteúdo da Constituição.”(11)

Destarte, a legislação infraconstitucional auxilia na perquirição do interesse público, tendo uma importância especial no direito administrativo em função do princípio da legalidade. Ela não exaure o entendimento do que seja interesse público, porque pode ser insuficiente ou resultado de uma interpretação equivocada da Constituição, incidindo em alguma forma de inconstitucionalidade per si ou quando em confronto com outros interesses. Por causa disso, a legalidade administrativa como vinculação positiva à lei é um dos antigos paradigmas do direito administrativo postos em xeque. Contundente é a explicação de Carlos Ari Sundfeld:

“Para aplicá-lo, é preciso desde logo atentar para dois possíveis sentidos da expressão interesse público, a justificar um desdobramento conceitual: interesse público em sentido mínimo e interesse público em sentido forte. Quando o Direito atribui ao Estado o dever de cuidar de certo valor, está implicitamente definindo-o como interesse público, que legitima a atuação estatal (interesse público em sentido mínimo). Só que isso não importa necessariamente tomada de posição da ordem jurídica quanto à prevalência desse valor sobre outros, que com ele se choquem, pois algo pode ser sério o bastante para ensejar a atuação do Estado, mas não sê-lo a ponto de justificar o sacrifício de outros bens. Quando o Direito consagra essa prevalência, pode-se falar em interesse público em sentido forte. Essa expressão serve para descrever a relação entre dois valores, um que prevalece (o interesse público em sentido forte) e o que se cede (o interesse simples).”(12)

Da colisão do interesse público previsto em lei com outros interesses, sejam individuais, difusos, coletivos ou até mesmos estatais, é que se extrai o verdadeiro interesse público. Aquele goza de uma presunção legal de ser interesse público, mas pode sucumbir perante outros interesses que coloram com mais força o interesse público constitucionalmente desenhado. Se existe supremacia do interesse público é, com certeza, do último, o em sentido forte. No Estado Democrático de Direito jamais pode ser do em sentido mínimo. Por outro ângulo, não mais se tolera o legislador empurrar contra a sociedade leis que objetivam atender apenas ao interesse público secundário, desconsiderando o primário. Inclusive, o desvio de finalidade inquina a lei de inconstitucionalidade por abuso do poder de legislar.

Todo esse cuidado também deve ser sempre tomado pela Administração Pública como forma de prevenção de litígios. O controle interno não pode ser apenas de legalidade, mas principalmente de constitucionalidade, para a constatação e a concretização do autêntico interesse público.

Se, ainda assim, a Administração Pública avaliar mal o interesse público, os prejudicados poderão buscar socorro no Judiciário. Sucumbe outro paradigma: a intangibilidade do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Este pode e deve analisar a discricionariedade do administrador “exatamente pelo fato de que a sua atuação tem que ter fundamento na lei, mas também tem que observar os limites impostos pelos princípios e valores adotados explícita ou implicitamente pela Constituição”.(13) O outrora endeusado princípio da separação dos poderes se remodela para ceder espaço à concretização das demais normas constitucionais através do controle de constitucionalidade da discricionariedade administrativa e, em última análise, de conteúdo do próprio interesse público. Lembra Alice Maria Gonzalez Borges que se acha superada a concepção tradicional de que o preenchimento de conceitos indeterminados, como é o caso do de interesse público, estaria estritamente situado no campo da discricionariedade Administrativa e subtraído da apreciação do Poder Judiciário.(14)

Concluindo, o interesse público não é um conceito jurídico indeterminável, e sim indeterminado. Define Eros Roberto Grau:

“São indeterminados os conceitos cujos termos são ambíguos ou imprecisos –especialmente imprecisos –, razão pela qual necessitam ser completados por quem os aplique. Neste sentido, talvez pudéssemos referi-los como conceitos carentes de preenchimento com dados extraídos da realidade.”(15)

“Cabe à Administração Pública, no seu dia-a-dia, interpretar o interesse público, para aplicá-lo às hipóteses da realidade viva. Daí afirmar Hector Jorge Escola que o direito administrativo é o direito do interesse público.”(16)

2 O denominado princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Visto o que é o interesse público, aborda-se agora sua concretização. Para tanto, o grande publicista Celso Antônio Bandeira de Mello defende a existência de um princípio implícito da supremacia do interesse público autêntico sobre os interesses privados. A supremacia seria do interesse público primário, o único destrinçável de ponderações à luz da Constituição, jamais do interesse meramente estatal ou secundário.

De um modo geral a doutrina seguiu essa linha de raciocínio sem grandes divergências. Segundo Diógenes Gasparini, “no embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público”.(17) A lição é repetida por José dos Santos Carvalho Filho(18) e alcança com Kildare Gonçalves Carvalho o seguinte contorno: “os interesses da administração pública sobrepõem-se aos particulares, no caso de com estes colidir”.(19) Muitas vezes é chamado na doutrina simplesmente de princípio do interesse público. Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro identificam-no com o princípio da finalidade pública, presente tanto na elaboração da lei como na sua execução em concreto pela Administração Pública. Sua tradicional razão de ser, conforme Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt é a seguinte: “à Administração pública cabe a tutela dos interesses públicos. Estes têm supremacia sobre os interesses particulares para garantir a própria conservação do sistema e a estabilidade da ordem social”.(20)

Só bem mais tarde o princípio da supremacia do interesse público foi objetado por Humberto Bergmann Ávila, que não o considera uma norma-princípio, mas, no máximo, um axioma que traria uma simples regra fixa de preferência. Ressalta, outrossim, a imprescindibilidade do procedimento para a determinação e instituição do interesse público (Niklas Luhmann), porque o mais importante seria a descrição e determinação intersubjetivamente controlável dos critérios para definição do interesse público. Como a expressão bem público representa a abreviatura daquilo que a Constituição entende por limites permitidos ou não, em vez de preferência ao aludido princípio deve ser atribuída importância às normas constitucionais e legais, por serem juridicamente decisivas. Os princípios devem ser ponderados entre si, consistindo em algo bem diverso de uma supremacia, até porque o interesse privado serve para compor o interesse público. Conclui dizendo que o interesse público não é determinável objetivamente. Disseca a expressão mostrando que interesse representa um fenômeno psíquico, sendo público o que as normas constitucionais são vocacionadas a concretizar.(21)

Já Fábio Medina Osório resgata e defende a concepção original de Bandeira de Mello, identificando inadequação na definição de princípio da supremacia do interesse público sobre o privado utilizada no trabalho de Ávila: ninguém na doutrina nacional defende a supremacia do interesse público, desrespeitando o conjunto de direitos fundamentais consagrados na Constituição. Seria, na verdade, uma direção finalística para a atuação da Administração Pública, completando o princípio da impessoalidade. Portanto, é uma norma constitucional que inspira a elaboração e interpretação do ordenamento jurídico, servindo de parâmetro para os demais princípios e regras constitucionais.(22)

Paulo Ricardo Schier, por sua vez, contestou não o conteúdo, mas a entronização do interesse público num pretenso patamar hierárquico superior àquele ocupado pelos direitos e garantias fundamentais, uma vez que a proteção destes legitima o sistema constitucional e o situa no centro da totalidade do direito. O debatido princípio não poderia ser erigido numa cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais, porque descambaria para uma política autoritária de falsa realização constitucional. As liberdades e garantias fundamentais não são meros “restos” de direitos pontilhados em meio à cláusula geral de restrição de direitos fundamentais. Ao contrário, os direitos fundamentais “privados” devem integrar a própria noção do que seja interesse público e este só se legitima na medida em que nele estejam presentes aqueles, compondo uma integração normativa e axiológica. Amparado na idéia de unidade da Constituição, demonstrou que, quando a solução da colisão de normas não é dada previamente pelo texto constitucional, não pode ser atribuída uma resposta pronta em favor de um interesse de hierarquia supostamente superior; faz-se necessária uma série de ponderações legislativas, administrativas ou judiciais, levando-se em conta os postulados normativos aplicativos da proporcionalidade e da razoabilidade. Desse modo, alcança a brilhante conclusão de que o que se pondera não é propriamente a supremacia do interesse público, mas o próprio interesse público.(23)

Trilhando por outra via, Leonel Ohlweiler chega à conclusão bem próxima de que a compreensão do ente interesse público impede a utilização do dogma de supremacia sobre o privado, eis que a ponderação permite apreender e coordenar as divergências entre público e privado, superando a idéia de rígida oposição entre os dois. Em outras palavras, o interesse público não é um conceito pronto e apenas acontece na esfera do agir ponderativo.(24)

Alexandre Santos Aragão censura a visão do princípio da supremacia do interesse público como de uma pré-ponderação de valores. Defende a existência não de um, mas de muitos interesses públicos, inexistindo supremacia dos estatais ou sociais. Ao ponderá-los, os argumentos jurídicos ligados diretamente ao texto da regra específica a ser aplicada devem prevalecer sobre os argumentos metajurídicos ou mais genéricos e subjetivos. Assim, no conflito entre regra e princípio deveria prevalecer aquela. Além disso, a ponderação de valores pelo Poder Judiciário e a Administração só seria admissível na ausência de regra constitucional ou legal. A supremacia do interesse público não poderia ser utilizada para rompimento desse dique, porque, no Estado de Direito, o papel de pesar os valores em jogo é primordialmente atribuído ao Legislador ou ao Constituinte, não ao Judiciário ou ao Executivo. Assim, acredita ter demonstrado a fragilidade dos argumentos não-institucionais diante dos institucionais, que são os ligados diretamente ao texto das regras jurídicas. A segurança jurídica na sociedade democrática não poderia ficar à mercê da permanente ameaça de invocação da “supremacia do interesse público”.(25)

Defendendo a versão da gênese autoritária do direito administrativo, Gustavo Binenbojm vislumbra o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como um resquício desse autoritarismo originário. Partindo das conclusões de Ávila, critica a norma de prevalência de um interesse (coletivo) que não é mais do que a dimensão do outro (individual). Por conter uma relação de supremacia, o combatido “princípio” suprime os espaços de ponderação, principalmente com o da dignidade da pessoa humana, eixo central do sistema constitucional; imunizando-se, outrossim, dos postulados da proporcionalidade e da concordância prática. Nega a existência de um princípio da supremacia do interesse público, mas não o conceito de interesses públicos e o do melhor interesse público obtido a partir de um procedimento racional de ponderação constitucional. Ao contrário de Aragão, entende que quando nem a Constituição nem a lei realizam por completo o juízo de ponderação entre os interesses conflitantes, incumbe ao administrador público percorrer essa etapa.(26)

Da análise conjunta do pensamento dos grandes doutrinadores acima citados, entende-se neste trabalho que existe um princípio relacionado ao atendimento do interesse público. Não é de sua supremacia, porque se há supremacia de algo é da Constituição, promulgada no Estado Democrático de Direito, objetivando atender ao melhor interesse público primário. Sendo este interesse o resultado a ser extraído da supremacia da Constituição, não pode ser considerado uma norma, e sim um axioma. Em outras palavras não é uma norma-princípio, mas um princípio-axioma. Explica Humberto Ávila:

“Norma é o conteúdo de sentido de determinada prescrição normativa, em função da qual é delimitado o que um dado ordenamento jurídico determina, proíbe ou permite. A norma-princípio tem fundamento de validade no direito positivo, de modo expresso ou implícito. Caracteriza-se estruturalmente por ser concretizável em vários graus.

Axioma (usado, originalmente, como sinônimo de postulado) denota uma proposição cuja veracidade é aceita por todos, dado que não é nem possível nem necessário prová-la. Por isso mesmo são os axiomas aplicáveis exclusivamente por meio da lógica e deduzidos sem a intervenção de pontos de vista materiais.”(27)

O verdadeiro interesse público, assim entendido como o melhor interesse público primário, deve ser atendido, seja no plano legislativo, seja no administrativo, seja no jurisdicional. Disso ninguém discorda, então é uma proposição aceita por todos, não sendo possível nem necessário prová-la, pois decorre da própria supremacia do sistema constitucional.

O grande debate se restringe ao emprego das expressões princípio e supremacia como instrumentos para a concretização do melhor interesse público abrigado na Constituição. Pode ser denominado princípio, mas com o sentido de axioma, não de norma. Quanto ao termo supremacia deve ser evitado e reservado exclusivamente para a Constituição.

3 A proporcionalização do interesse público no Direito Administrativo

Nos demais ramos do direito a proporcionalização do interesse público é normalmente alcançada através da promulgação de leis ou de decisões judiciais. No direito administrativo há a particularidade de um de seus sujeitos, a Administração Pública, poder em muitos casos impor ao outro o que entende ser interesse público.

O atendimento do interesse público primário por essa forma de agir unilateral é perfeitamente alcançável através do princípio da impessoalidade e/ou da finalidade pública ponderado com os demais princípios constitucionais, modulando-os todos através do postulado da proporcionalidade.

Não é por outro motivo que Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica a supremacia do interesse público com o princípio da finalidade pública.
“Esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em sua atuação.”(28)

Como a Constituição Federal preferiu a expressão impessoalidade (art. 37), costuma-se inserir a finalidade pública como uma vertente do princípio da impessoalidade, significando que a atuação da Administração Pública deve ser dirigida ao fim público, impessoal, vedado o favorecimento de certas pessoas ou grupos em detrimento do interesse público. A outra vertente significa a imputação dos atos administrativos à pessoa jurídica ou órgão público, e não ao agente público que o pratica, tanto que o § 1º do mesmo art. 37 proíbe a publicidade de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes públicos.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto acrescenta, ainda, que o referido princípio veda ao Estado perseguir interesses públicos secundários desligados dos interesses primários. “Jamais deve atuar em seu exclusivo benefício, mas sempre no da sociedade.”(29) Ressalte-se, portanto, que a impessoalidade deve ser verificada não somente perante os interesses privados, mas também perante os interesses estatais ou públicos secundários. Do mesmo modo que a administração pública não pode se nortear com vistas a prejudicar ou beneficiar indevidamente determinadas pessoas, ainda não pode agir pretendendo beneficiar apenas a entidade estatal ou outras pessoas jurídicas de direito público. Se assim fizer não estará cumprindo o fim público e impessoal, apenas um pessoal da entidade. Essa interpretação do princípio da impessoalidade e/ou da finalidade pública é suficiente para não ter que se invocar indevidamente um princípio normativo da supremacia ou do atendimento do interesse público. Segundo Carlos Ari Sundfeld, tal conteúdo do princípio da impessoalidade vincula até mesmo o legislador, impedindo o abuso de poder de legislar. A impessoalidade não seria princípio apenas do direito administrativo, como o texto do artigo 37 da Constituição Federal poderia dar a entender, “mas principalmente de todo o Direito Público, aplicando-se a todas as manifestações estatais, inclusive as judiciais e legislativas”.(30)

Se o princípio da impessoalidade mostrar-se insuficiente, os demais princípios da administração pública estão dispostos ao atendimento do interesse público, bem como todos os outros princípios e regras constitucionais. Esse quadro ponderativo é modulado pelo postulado da proporcionalidade, que veda o excesso e atribui concordância prática aos princípios em contraposição. Assim, é possível conciliar o interesse estatal com os demais interesses em causa, alcançando o interesse público primário. Para tanto, verifica-se se a medida decorrente do interesse estatal é: a) adequada ou apta a alcançar o resultado necessário; b) necessária ou a menos gravosa para atingir o fim; e c) proporcional em sentido estrito de modo a não restringir excessivamente outros interesses constitucionais envolvidos, vituperando o próprio interesse público primário.

Conclusão

Conclui-se que o autêntico interesse público é o primário, um conceito jurídico indeterminado, cujo conteúdo deve ser buscado caso a caso concreto, equacionando-se os diversos interesses constitucionalmente relevantes abrigados. É da ponderação racional dos diversos interesses particulares, difusos, coletivos, individuais homogêneos e estatais (públicos secundários) que se descobre o verdadeiro interesse público primário, sempre protegido pelo sistema constitucional.

Para a concretização desse interesse público primário não é necessária a existência de um princípio-normativo que se convencionou chamar princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A única supremacia tangível é a da Constituição, sendo o atendimento do interesse público um axioma jurídico. Assim, basta não perder de foco esse axioma, que norteia a aplicação do princípio da impessoalidade e/ou finalidade pública. Este, por seu turno, significa atuação impessoal não só perante os interesses particulares, como também em face dos interesses estatais (interesses públicos secundários). Proporcionalmente e ponderado com os demais princípios constitucionais, o princípio da impessoalidade e/ou finalidade se mostra apto a orientar o legislador, o administrador e o juiz à realização do interesse público primário.

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Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):
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Acesso em: .