Resumo: Incorporando, para a definição de deficiência, os avanços possibilitados pelo modelo social, partindo da necessidade enquanto elemento constitucional fundante do benefício de prestação continuada (BPC), são apreciados os requisitos legais concernentes à incapacidade para o trabalho e para a vida independente, assim como conceito de família empregado pelo programa, o conceito de renda familiar e o limitador de ¼ per capita.

Sumário: Introdução. 1 Deficiência, modelo médico e modelo social. 2 Incapacidade para a vida e para o trabalho. 3 O conceito de família. 4 O limitador de ¼ do salário mínimo per capita. 5 O conceito de renda para fins assistenciais. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A assistência social, na Constituição de 1988, apresenta, como pilar, a necessidade enquanto critério jurídico de ação, para o que, com vistas a cumprir suas finalidades, não terá caráter contributivo. Aliás, consubstanciando, a necessidade daquele em favor de quem se age é o caráter basilar das políticas públicas de assistência social, como é expresso no caput do artigo 203 da Constituição, e nenhum sentido teria em se exigir, no plano do custeio, contribuições exatamente daqueles que são presumidos como os mais carentes e cujas condições de risco reclamam por atuação estatal. Nesse contexto, a própria Constituição, em seu artigo 204, além de disciplinar questões de cunho administrativo-organizacional no que tange à coordenação e à execução de programas, nas quais se prima pela descentralização, estabelece, como fonte de custeio da assistência social, os recursos advindos das contribuições elencadas em seu artigo 195.

A Constituição, ao lado de elencar os objetivos da assistência social, desde já, no artigo 203, V, determina ao legislador infraconstitucional a instituição de política pública de proteção à "pessoa portadora de deficiência e ao idoso", garantindo, àqueles que não possuíssem meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, um benefício mensal no valor de um salário mínimo; são os termos do inciso V referido:

“V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

Em que pese a determinação constitucional da instituição dessa política pública, apenas por intermédio da Lei 8.742/93 veio o legislador a formulá-la, nos seguintes termos:

“Do Benefício de Prestação Continuada

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º  Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6º  A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e a laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 7º  Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 8º  A renda familiar mensal a que se refere o § 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.”

No âmbito do Ministério da Defesa Social e Combate à Fome (MDS), o benefício de prestação continuada constitui parte integrante da Proteção Social Básica. No que tange ao seu aspecto financeiro, 85% (oitenta e cinco por cento) dos recursos do Fundo Nacional de Assistência Social (praticamente 50% dos recursos orçados pelo MDS, em dados de 2005) são destinados ao benefício; exemplificativamente, em março de 2005, destinou-se um total de R$ 551 milhões, e 2.109.081 benefícios foram naquela competência pagos, sendo 1.145.781 às pessoas com deficiência e 963.300 às pessoas idosas.(1)

Segundo pesquisa efetuada por Marcelo Medeiros, Débora Diniz e Flávia Squinca,(2) observam-se as seguintes características nos aspectos demográficos do benefício:

“As informações de caráter demográfico sobre a concessão de benefícios para pessoas deficientes no ano de 2004, obtidas no processo de cadastramento de novos beneficiários processado pelo Dataprev, indicam que grande parte das concessões por deficiência ocorre entre crianças e jovens. Cerca de 42% dos benefícios foram concedidos a pessoas em idades entre 0 e 24 anos, sendo boa parte deles concentrados nas idades mais jovens. A população entre 25 e 45 anos representa cerca de 29% das novas concessões, e a população de 46 a 64, uma fração igual, 29% (BRASIL, 2005). Quanto à população idosa, é importante lembrar que o BPC é concedido a pessoas com deficiências, mas também a idosos em situação de pobreza. Ou seja, é possível que dentre a parcela de idosos no BPC exista um número considerável de idosos deficientes, os quais se encontram classificados na categoria idosos, e não na de deficientes.

As informações levantadas no processo de revisão permitem traçar um perfil limitado dos beneficiários do programa. Em 2002, durante a revisão dos benefícios concedidos, foi realizado um estudo por amostragem. A partir dessa amostra, foram investigados os tipos de deficiências que acessaram o BPC. De acordo com as categorias utilizadas para a coleta de informações, as deficiências foram divididas em: visual, 5%; auditiva, 5%, física, 17%, deficiência mental, 30%, doença crônica, 10%; deficiências múltiplas, 21%; doença mental, 12% (BRASIL, 2002).”

A estruturação dessa política pública, em nível infralegal, é realizada, especialmente, pelo Decreto nº 1.744, de 08.12.1995, colhendo-se, ainda, elementos normativos relevantes para o regramento jurídico do benefício de prestação continuada no Decreto nº 3.298, de 20.12.1999, que regulamentou a Lei 7.853/89 (que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência), e no Decreto nº 3.956, de 08.10.2001 (que promulga a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência).

No presente artigo, cinco aspectos, de grande destaque nas discussões em torno do BPC, serão objetos de apreciação: 1) a própria definição de deficiência; 2) a exigibilidade legal de que o deficiente seja incapacitado para a vida independente e para o trabalho; 3) o conceito de família no BPC; 4) o limitador de ¼do salário mínimo per capita, para fins de caracterização da incapacidade de a família prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa; e 5) o conceito de renda para fins assistenciais.

1 Deficiência, modelo médico e modelo social

A conceituação de deficiência é medida que passa por uma forte carga valorativa, não mais sendo suficiente um modelo exclusivamente médico para o enfrentamento do tema.

Os binômios normal/anormal, saúde/doença, sanidade/loucura não se deixam categorizar por ilações exclusivamente médicas. A definição do que seja normal também passa por considerações de ordem social, que problematizam as classificações médicas, inclusive para efeitos de demonstrarem seus explícitos e/ou implícitos sustentáculos e objetivos. Com efeito, em uma democracia constitucional, os próprios padrões de normalidade devem ser objeto de debate, sob pena de se aceitarem acriticamente, muitas vezes, padrões de pretensa científicacanormalidade, que nada mais representam do que o estabelecimento de relações de domínio social sobre determinadas pessoas, ressurgindo, por detrás disso, velhos argumentos de “defesa social”, que estigmatizam com a pecha de anormais/doentes/loucos determinadas categorias de pessoas com finalidade de excluí-las, inclusive culpando-as, do pleno reconhecimento social, como se deu, por exemplo, com a homossexualidade.(3)

No que tange ao debate contemporâneo em torno da deficiência, desde a década de 1960, no Reino Unido, tem-se formado uma crítica ao modelo exclusivamente médico de definição, expondo-se que aspectos sociais, obrigatoriamente, deveriam ser considerados na formulação do complexo conceito de deficiência.(4) A deficiência, no modelo social, deixa de ser um problema meramente individual, introduzindo a variante social, expondo a sociedade como incapaz de ajustar-se à diversidade, fazendo surgir, dessa imbricada relação, a consideração do que seja deficiência. Muito bem analisam o tema Marcelo Medeiros e Débora Diniz:(5)

“O ponto de partida teórico do modelo social é ser a deficiência considerada uma experiência resultante da interação entre características corporais do indivíduo e as condições da sociedade em que ele vive, isto é, da combinação de limitações impostas pelo corpo com algum tipo de perda ou redução de funcionalidade ("lesão") a uma organização social pouco sensível à diversidade corporal. Originalmente, a Upias [The Union of the Phisically Impaired Against Segregation] propôs uma definição que explicitava o efeito da exclusão na criação da deficiência: 'lesão: ausência parcial ou total de um membro, órgão ou existência de um mecanismo corporal defeituoso. Deficiência: desvantagem ou restrição de atividade provocada pela organização social contemporânea que pouco ou nada considera aqueles que possuem lesões físicas e os exclui das principais atividades da vida social' (Upias, 1976, p. 3-4).

A ênfase inicial nas limitações físicas foi imediatamente revista e, com isso, abriu-se grande debate sobre as limitações do vocabulário usado para descrever a deficiência. A intenção era destacar que não havia, necessariamente, relação direta entre lesão e deficiência, levando o debate da discussão sobre saúde para o terreno da organização social e política. Lesão seria uma característica corporal, como seria o sexo ou a cor da pele, ao passo que deficiência seria o resultado da opressão e da discriminação sofrida pelas pessoas em razão de uma sociedade que se organiza de uma maneira que não permite incluí-las na vida cotidiana. É possível uma pessoa ter lesões e não experimentar a deficiência. Como exemplifica Morris (2001), não poder caminhar é a expressão da lesão; a deficiência consiste na inacessibilidade imposta às pessoas que usam cadeira de rodas. O resultado dessa revisão na semântica dos conceitos foi uma separação radical entre lesão e deficiência: a primeira é objeto da discussão sobre saúde, enquanto a segunda é uma questão da ordem dos direitos e da justiça social e, portanto, essencialmente normativo.”

Nesse contexto, o conceito de deficiência passa a operar nos quadrantes sociais, resultado de uma interação entre lesão e opressão social, da qual decorra a situação de desvantagem vivida. Bem se vê, assim, que o modelo social de deficiência chama a atenção aos aspectos estigmatizantes e opressores derivados da forma como a sociedade trata alguém com determinadas lesões, assim como às desvantagens experimentadas no meio social. Dessa forma, passa-se a perceber uma interação complexa entre lesão e sociedade, não mais sendo possível uma mera catalogação médica para efeitos da definição do que seja deficiência.

Para efeitos do BPC, ainda as discussões caracterizam-se, basicamente, por uma abordagem médica, deixando-se de considerar, concretamente, se a lesão vivida, em relação ao meio social, resulta em uma experiência de deficiência. Com efeito, não há, no mais das vezes, uma correlação entre a lesão e as específicas desvantagens sentidas, embora seja a própria finalidade do BPC o enfrentamento de situações de insuficiência de proteção social.

É verdade que, em casos em que as lesões são extremas, como gravíssimas debilidades cerebrais, não há, propriamente, necessidade de se ingressar em uma análise exaustiva no plano social, já que, nesses casos, é evidente que por si só tais lesões gerarão experiências de desvantagem, autorizando-se, para efeitos protetivos do BPC, a consideração da ocorrência de deficiência sem maiores questionamentos.

O problema, na realidade, vem a ser mais sentido quando se está em meio a situações em que a lesão, por si só, é insuficiente para se concluir pela ocorrência de deficiência, vale dizer, a experiência da exclusão, não havendo dados, no âmbito administrativo, acerca da concreta situação vivenciada pelo requerente.

Uma definição de deficiência passa por uma complexa interação entre fatores atinentes às habilidades, às funcionalidades e ao contexto social. A deficiência não perfaz o resultado da mera perda de alguma habilidade por decorrência de uma lesão, como pretendia o modelo médico, que se valia de mera catalogação para fins de classificação das variações de habilidades. Consoante, mais uma vez, muito bem expressam Marcelo Medeiros, Débora Diniz e Flávia Squinca:(6)

“As habilidades para executar diferentes tarefas não são distribuídas igualmente na população. Se a distribuição de habilidades básicas para a caracterização da deficiência for vista em um continuum, é possível reconhecer a existência de desigualdades com respeito à intensidade das variações de deficiência em uma determinada população. Definir a variação da habilidade a ser considerada como uma lesão ou como uma restrição é, fundamentalmente, um juízo de valor. Isso não significa que, ao afastar o debate sobre a deficiência de um campo essencialmente médico-normativo e aproximá-lo de um debate sobre quais diferenças de habilidades justificariam ações de reparação de desigualdade, serão perdidos os critérios objetivos da perícia médica para inclusão de uma pessoa no BPC. O fato é que, apesar de a maioria das definições de deficiências se basear em variações corporais qualificadas como lesões, os dois conceitos (lesões e deficiência) não são sinônimos.

Deficiência é resultado de uma interação complexa das pessoas com a sociedade. Em um ambiente hostil à diversidade corporal, é possível imaginar uma pessoa com restrições leves de habilidade que experimente a deficiência de forma severa. A mesma restrição de habilidade em um ambiente receptivo à diversidade pode não levar à experiência da deficiência. Essa relação complexa entre corpo, habilidades e sociedade aponta para o fato de somente ser possível avaliar adequadamente o nível de deficiência elegível ao BPC se informações sobre o ambiente forem seriamente incorporadas ao protocolo da perícia. Não seria equivocado, portanto, considerar diferentes definições de deficiência para os programas sociais. Tais definições partiriam das variáveis de habilidades básicas, lesões e determinantes sociais, mas não pressuporiam um caráter absoluto, e sim uma interação complexa entre elas.”

Quer-se, assim, destacar a imprescindibilidade da realização de perícia socioeconômica, assim como da sua correlação com os dados obtidos na perícia médica. Com efeito, somente do cotejamento de tais perícias é que será possível o estabelecimento das consequências que a lesão gera na inserção e no reconhecimento da pessoa no meio social. Em verdade, somente com espeque em dados provenientes desses campos distintos de análise é que será possível, nos casos difíceis, considerar determinadas lesões geradoras de deficiência no plano social.

Por consequência, do ponto de vista normativo, é preciso afastar a consideração de que as lesões devam ter caráter de irreversibilidade para fins de obtenção do benefício, máxime porque o benefício se submete à cláusula rebus sic stantibus, sendo de obrigatória revisão a cada dois anos (segundo o caput do artigo 21 da Lei 8.742/93). Vale dizer, uma vez vivenciada a mesma experiência de exclusão gerada por doenças de caráter irreversível, deve ser reconhecida a ocorrência de deficiência, mesmo que temporária, sendo cabível a proteção social, que, frise-se, no BPC, visa a enfrentar somente situações de miserabilidade. Não há, em realidade, uma pessoa deficiente, mas alguém que experimenta, devido a uma lesão, deficiência, que pode ter caráter de definitividade ou de temporalidade, merecendo, presentes os demais requisitos, enquanto perdurar a situação de deficiência, receber a devida proteção por intermédio do BPC.

2 Incapacidade para a vida independente e para o trabalho

Cabe ao requerente, no âmbito administrativo, preencher um formulário requerendo o BPC, junto ao qual apresenta uma “declaração sobre a composição do grupo e renda familiar do idoso ou da pessoa portadora de deficiência”. Após, e tão somente com base nisso, geralmente, é realizada uma avaliação médica, em que o perito do INSS colhe informações do requerente, manifestando-se, desde já, pela concessão, ou não, do benefício. Não há, com efeito, nenhuma análise detida sob a situação social do requerente, sendo, ademais, bastante deficitária a própria “perícia” realizada.

Independentemente de se discutir a adequação constitucional dessa avaliação em si, importa discutir, primeiramente, se a lei poderia, ou não, estabelecer exigências atinentes à incapacidade para o trabalho e para a vida independente como critérios para a obtenção do BPC, tal como realiza o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93.

Cabe dizer, primeiramente, que, para a obtenção do BPC, no plano constitucional, nos termos do inciso V do artigo 203 da Constituição, não foi exigida a incapacidade para o trabalho e para a vida independente; em verdade, o critério constitucional básico para a obtenção do benefício, presente a situação em que o portador de deficiência não possua meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é o da necessidade, tal qual sustentado pelo caput do artigo 203.

Reconheça-se, de todo modo, que a Constituição remeteu ao legislador (parte final do inciso V referido) o poder de definir os contornos do BPC, cabendo-lhe, assim, a conformação dele na linha do que já decidido pelo constituinte. Nesse contexto, não se pode negar ao legislador espaço próprio de atividade, dentro do qual poderá estabelecer critérios para que se afira, nos casos concretos, a ocorrência, ou não, de necessidade.

Trazida, então, a questão para esses termos, é preciso verificar se a incapacidade para o trabalho e para a vida independentec onsubstancia critério de corte válido, constitucionalmente, para o dimensionamento daqueles que são necessitados para fins do BPC ou se esse critério de corte gera uma insuficiência de proteção, já que excluiria necessitados que, do ponto de vista constitucional, deveriam receber o BPC.

No que tange à deficiência, a Constituição, reconhecendo a desvantagem daqueles que a experimentam, tem-na implícita (artigo 5º, caput) e explicitamente (artigo 7º XXXI) como critério inválido para a discriminação, instituindo como dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a criação de medidas de proteção e de garantia das pessoas portadoras de deficiência (artigo 23, II), prevendo a competência legislativa concorrente desses entes para o fim de "proteção e integração social" (artigo 24, XIV), inclusive determinando a instituição de ações afirmativas no âmbito do serviço público, tal como é expresso o artigo 37, VIII, autorizando, ademais, o estabelecimento de critérios mais favoráveis aos portadores de deficiência para efeitos de aposentadoria no setor público (artigo 40, parágrafo 4º, I) e no setor privado (artigo 201, parágrafo 1º), impondo, também, como dever estatal, o atendimento especializado escolar (artigo 208, III) e a criação de programas de prevenção e atendimento especializado dos portadores de deficiência, visando à sua integração social (artigo 227, parágrafo 1º, II), trazendo, ainda, o dever de redução dos espaços de desvantagens, de modo a aumentar a acessibilidade dos portadores de deficiência (artigo 244, caput).

Constata-se, com efeito, que a Constituição, ao lado de vedar discriminações, vem a trazer diversas determinações com a finalidade de impedi-las e de reduzir as desvantagens vividas pelos deficientes, buscando, mais e mais, integrá-los na vida social. Assim, a Constituição reconhece a existência de desvantagens e da exclusão na experiência da deficiência, determinando, conscientemente, medidas que visam à integração do deficiente.

Seguindo esse encadeamento de ideias, a Constituição, no que tange à deficiência, longe de tratá-la como uma tragédia individual, procura não isolar o portador de deficiência; antes pelo contrário, procura integrá-lo nos mais diversos aspectos, inclusive possibilitando-lhe, pelas políticas especiais de educação que são exigidas e pela ação afirmativa por que decide, a fomentação de suas condições de mobilidade social.

Assim, o BPC deve ser interpretado como um benefício que procura, dentro de suas limitações, a integração social do portador de deficiência necessitado, devendo ser tido, também, como uma medida promocional de mobilidade social.

Com isso se quer dizer que o BPC não pode ter como elegíveis ao programa meramente aquelas pessoas que não apresentam nenhuma (ou praticamente nenhuma), por gravíssimas lesões experimentadas, possibilidade de integração social no mercado de trabalho. Também os portadores de deficiência que, eventualmente, não se encontrem em condições, mesmo que transitórias, de acessar o mercado de trabalho, uma vez sendo necessitados, devem ser elegíveis para o recebimento do BPC, visto que esse benefício viria ao encontro das políticas constitucionalmente determinadas.

De fato, o critério de necessidade não pode ser constrito àqueles que se encontrem incapazes, definitivamente, para o trabalho. Também aqueles que experimentem a mesma desvantagem, devido à deficiência, de trabalhar não podem ser tratados distintamente, máxime quando o benefício tiver que ser cancelado uma vez não mais ocorrente a necessidade. Com efeito, não pode ser exigida definitividade da incapacidade de trabalhar para a obtenção do BPC, pena de se discriminar, sem critério justificável, aquele que, também sem condições eventuais de trabalhar, encontre-se na mesmíssima situação de necessidade/miserabilidade daquele que está incapacitado definitivamente. Assim, para que seja válido, constitucionalmente, o critério elencado pelo legislador como “incapacidade para o trabalho”, há se compreender que essa incapacidade possa ser, também, temporária.

Por decorrência disso, de per si se conclui que o critério cumulativo instituído pelo legislador, qual seja, incapacidade para “vida independente”, é, constitucionalmente, inválido, uma vez que incompatível com a possibilidade de o BPC ser concedido àqueles que vivenciam temporariamente uma experiência de deficiência.

Ademais, esse critério “vida independente” desfigura o conceito de necessidade para níveis de insuficiente proteção, indo de encontro à própria determinação constitucional prevista no inciso V do artigo 203.

Com efeito, a pessoa portadora de deficiência elegível para o BPC é aquela que se encontra incapacitada para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, sendo irrelevante, para tais fins, a cumulatividade de privações de outra ordem (como ausência de controle esfincteriano, por exemplo). A Constituição traz como elementos para o benefício a deficiência e a necessidade (que se funda, por seu turno, em uma situação de miserabilidade), não sendo, constitucionalmente, válida a exigência (realizada pelo legislador) de incapacidade de vida autônoma do deficiente, que, se pode ser relevante para a demonstração da incapacidade de o deficiente prover a sua subsistência, não é o único elemento apto para tanto. Em verdade, pode o deficiente ter capacidade para a vida independente (bem realizando as funções de excreção, por exemplo) e, mesmo assim, por questões de diversas ordens (inclusive sociais), não ter a capacidade de realizar a sua própria manutenção. Em outras palavras, o critério da vida independente, embora possa ser relevante, não abarca todas as possibilidades que impedem o deficiente de prover a sua subsistência, sendo, porque insuficiente e gerador de situação de insuficiência de proteção, inconstitucional.

3 O conceito de família

A Constituição, de maneira não fechada, admitiu expressamente três tipos de família: a) a fundada em matrimônio (artigo 226, parágrafo 1º); b) a fundada em união estável (artigo 226, parágrafo 3º); c) a fundada na monoparentalidade (artigo 226, parágrafo 4º).

Acerca do tema, Eduardo Tonetto Picarelli expôs que:(7)

"A consequência principal de uma interpretação no sentido de que a Constituição estabeleceu apenas conceitos exemplificativos de entidades familiares é o reconhecimento da condição de entidade familiar não só às famílias fundadas no casamento, na união estável ou na monoparentalidade, mas, também, por exemplo, às entidades familiares formadas pela união de parentes consanguíneos ou jurídicos, que vivam em interdependência familiar, ou às famílias fundadas em uniões homossexuais, enfim, permite dar proteção jurídica adequada aos mais variados arranjos familiares que possam ser encontrados na vida real.

Admitindo-se a não taxatividade do rol das entidades familiares, torna-se imprescindível que se estabeleçam alguns elementos estruturais que caracterizem uma união de pessoas como família.

A doutrina e a jurisprudência relacionam basicamente três elementos estruturais identificadores de uma entidade familiar:

1º Afetividade ou amor familiar (o afeto como valor jurídico).

2º Estabilidade do vínculo afetivo (ficam afastados do conceito de família os relacionamentos casuais que não geram comunhão de vida).

3º Publicidade da relação afetiva estável (ostensibilidade) (‘A família é realidade social e não se identifica no âmbito da clandestinidade’).

Assim, tendo em conta que o sistema é aberto, que a Constituição não estabeleceu conceitos taxativos de família, pode-se concluir que existem outras entidades familiares além das famílias oriundas do casamento, da união estável ou da monoparentalidade, desde que estas uniões estejam fundadas em vínculos de amor e de afeto, sejam duradouras e públicas. Como se pode notar, conceitos de família que levavam em conta aspectos como a consanguinidade e a procriação não mais se sustentam diante do Texto Constitucional.”

Seguindo essa senda, admitida a ausência de taxatividade no texto constitucional na conceituação de família, deve-se reconhecer como lícito ao legislador, na conformação que realiza nos mais diversos campos, estabelecer conceituações de família ampliativas do texto constitucional, vedada, de todo, qualquer conceituação de família que venha a excluir aquelas já reconhecidas constitucionalmente.

Por isso, para os fins assistenciais do BPC, tal qual autoriza a parte final do inciso V do artigo 203 da Constituição, que delega ao legislador a conformação do benefício, a ele (legislador) também é lícito estabelecer um conceito de família.

Só que, para tanto, deverá fazê-lo não apenas atentando para os exemplos constitucionais de família, mas também, na conformação que realizará, atendendo ao pilar que sustenta constitucionalmente todo o sistema de assistência social, qual seja, a necessidade (caput do artigo 203). Com efeito, mesmo que reconhecida a ausência de taxatividade constitucional na conceituação do que seja família e a legitimidade do legislador da conformação do conceito, isso tudo não afasta a possibilidade da realização de um juízo de constitucionalidade sobre a correlação do conceito de família desenvolvido pelo legislador e o atendimento desse conceito à determinação prevista no caput do artigo 203, que reclama que a política pública atinja os necessitados. Vale dizer que isso tudo não afasta a possibilidade de se apreciar a legislação à luz da proibição da não-suficiência.

Nas palavras de Paulo Gilberto Cogo Leivas acerca da proibição da não-suficiência:(8)

“Em época recente, surgiu, na Alemanha, o conceito da proibição da não-suficiência (Untermaßverbot). Trata-se de conceito equivalente à proibição do excesso e deixa-se deduzir logicamente do caráter principiológico das obrigações de ações estatais.

A proibição da não-suficiência exige que o legislador [e também o administrador], se está obrigado a uma ação, não deixe de alcançar limites mínimos. O Estado, portanto, é limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibição do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores de proibição da não-suficiência. Como afirma Borowski: ‘A melhor realização possível do objeto da otimização dos princípios jusfundamentais-prestacionais é um objetivo prescrito da constituição’.”

Para efeitos de conformação da expressão família prevista no inciso V do artigo 203 da Constituição, o parágrafo 1º do artigo 20 da Lei 8.742/93, cuja redação foi dada pela Lei 9.720/98, acabou por referir, como sendo família, o conjunto das pessoas contidas no artigo 16 da Lei 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto:

 “§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)”

Por sua vez, o artigo 16 da Lei 8.213/91 estabelece que:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”

Contudo, essa definição legal, que é altamente restritiva, deve-se reconhecer como geradora de lesão à proibição da não-suficiência, uma vez que deixa de proteger, de maneira substancial, grande quantidade de necessitados, indo, portanto, aquém da determinação constitucional contida no caput do artigo 203 da Constituição.

Para tanto concluir, é fundamental ter-se presente dois elementos: 1º - o BPC é destinado a pessoas vivendo em situação de miserabilidade, o que, no Brasil, atinge números impressionantes (em março de 2005, mesmo aplicando-se as restritas exigências e interpretações da Administração, 2.109.081 benefícios foram pagos naquela competência); 2º - nas classes sociais populares do Brasil, que são, justamente, os beneficiários do programa, família constitui-se, muitas vezes, em arranjos de grande variabilidade, dinamismo e extensão, que não se deixam amoldar aos termos do artigo 16 da Lei 8.213/91.

O BPC, cujo destinatário constitucional é o necessitado, deve operar de modo a, nas suas conceituações, na maior medida possível, estender a proteção a quem assim se encontre. Vale dizer, deve ter como parâmetro a realidade social vivenciada pelo necessitado com vistas a incluí-lo no âmbito protetivo social, tal como a Constituição o exige. Em outras palavras, o legislador não pode partir de conceituação excludente, que, desconsiderando direta ou indiretamente a concreta situação social experimentada pelo necessitado, o impeça de acessar ao BPC, pena de violação, por não suficiência, do caput do artigo 203 da Constituição.

No caso das classes sociais populares, a quem é dirigido, com quase exclusividade, o BPC, a consideração do que seja família é superiormente mais complexa do que aquela trazida pelo legislador, que, diga-se, valeu-se de uma referência a uma norma (o artigo 16 da Lei 8.213/91) que jamais visava a instituir qualquer conceituação de família, apenas tratando da ordem dos dependentes do segurado para fins previdenciários, disciplinando classes e presunções de dependência econômica.

No âmbito das ciências sociais, a realidade das famílias das classes populares está muito mais ancorada nas atividades domésticas do dia a dia e nas redes de ajuda do que em uma configuração de família enquanto unidade meramente composta de pais e de filhos. Consoante expõe a professora do Programa de Pós-Graduação de Antropologia da UFRGS, Cláudia Fonseca:(9)

“...temos que primeiro saber como conceituar família. Recorremos à reflexão do antropólogo brasileiro Luis Fernando Duarte (1994) para iniciar o assunto. Segundo ele, o 'valor família' tem grande peso em todas as camadas da população brasileira. No entanto, significa coisas diferentes dependendo da categoria social. Enquanto, entre pessoas da elite, prevalece a família como linhagem (pessoas orgulhosas de seu patrimônio), que mantém entre elas um espírito corporativista, as camadas médias abraçam em espírito e em prática a família nuclear, identificada com a modernidade. Para os grupos populares, o conceito de família está ancorado nas atividades domésticas do dia a dia e nas redes de ajuda.
(...)
Devemos lembrar que não há receita para definir os membros relevantes de uma rede familiar. Essa pode ou não incluir consanguíneos (ascendentes, descendentes, colaterais, etc.), parentes por casamento (sogros, cunhados, concunhados, padrastos, enteados, etc.), padrinhos e compadres (não devemos esquecer que existem padrinhos em casa, de igreja, na família de santo, etc.) e simplesmente amigos que, depois de ter compartilhado uma experiência particularmente intensa, acabam se sentindo membro da família.

Procurando uma definição operacional de vida familiar que dê conta desse vasto leque de possibilidades, preferimos falar de dinâmicas e relações familiares, antes do que de um modelo ou unidade familiar. Assim, definimos o laço familiar como uma relação marcada pela identificação estreita e duradoura entre determinadas pessoas que reconhecem entre elas certos direitos e obrigações mútuos. Essa identificação pode ter origem em fatos alheios à vontade da pessoa (laços biológicos, territoriais), em alianças conscientes e desejadas (casamento, compadrio, adoção) ou em atividade realizada em comum (compartilhar o cuidado de uma criança ou de um ancião, por exemplo).”

Em meio a este diverso ambiente sociocultural, a estrita compreensão de família contida no parágrafo 1º da Lei 8.742/93 acaba por deixar fora do âmbito de proteção do BPC necessitados que, embora fossem carentes do benefício, não podem acessá-lo, justamente porque não considerada a dinâmica social da família, que foge da limitação imposta pelo artigo 16 da Lei 8.213/91, em que o necessitado sobrevive.

Em realidade, mantida uma relação duradoura de identificação estreita e mútua, seja por laços biológicos, seja por laços territoriais, seja por alianças conscientes e desejadas, seja por atividades realizadas em comum, as pessoas que sob tais condições estejam, no plano social, merecem o reconhecimento de viverem em família.

A importância da conceituação de família de modo a maximamente se aproximar da forma como ela se opera no plano social é imprescindível para que, constitucionalmente, promova-se a proteção do deficiente necessitado. E não só. Também isso é fundamental para que o BPC cumpra a sua função de proteção apenas de necessitados. De outro modo exposto, a aproximação do conceito de família aos termos em que ela se dá no dinâmico plano social das classes populares é condição indispensável para que o BPC atinja todos os necessitados e, também, exclua todos aqueles que, na prática, não são necessitados. Ou seja: a aproximação do conceito de família à dinâmica das classes populares é fundamental para agregar racionalidade ao próprio BPC.

Vejamos.

Podemos ter a hipótese em que a família em que se insere o deficiente tenha uma dinâmica diversa daquela prevista no artigo 16 da Lei 8.213/91. Por exemplo, pode-se dar que a família do deficiente seja composta, duradouramente identificada no meio e autoidentificada, por laços biológicos e, também, por alianças conscientes, pelos avós, pela mãe biológica, por duas tias e por quatro primos, vivendo, todos, em rede, sob mútua dependência econômica, dependendo uns dos outros para a sobrevivência. Nesse caso, a desconsideração dessa unidade como uma família poderá gerar, como consequência, a proteção não suficiente de um deficiente que, em realidade, seria necessitado, em face da miserabilidade experimentada, para fins de BPC. Digamos que, no exemplo, a mãe do deficiente ganhe dois salários mínimos, encontrando-se todos os demais em situação de desemprego. A se considerar os estritos termos do artigo 16 da Lei 8.213/91, para fins de cálculo da renda per capita,apenas haveria família na relação mantida entre a mãe biológica e o deficiente; e, ganhando ela dois salários mínimos, a renda per capita seria de um salário mínimo, restando, pois, desautorizado o pagamento do BPC. Agora, se se fosse verificar, concretamente, a situação social vivenciada, presentes todos os elementos componentes do dinamismo das famílias nas classes populares, uma vez demonstrado que todos os membros da família são usuários da renda da mãe biológica, todas essas pessoas deveriam ingressar no cálculo da renda per capita, já que, de fato, todos compartilham dela; nesse caso, a situação de necessidade do deficiente, vale dizer, a situação de miserabilidade concretamente experimentada por ele, autorizá-lo-ia a receber o BPC.

Também a conceituação de família, de modo a abarcar todo o dinamismo das relações sociais, fugindo-se da insuficiente redação do artigo 16 da Lei 8.213/91, agrega ao BPC a racionalidade necessária para impedir a concessão de benefícios àqueles deficientes que não sejam, para efeitos do programa, necessitados. Por exemplo, pode-se ter a seguinte composição familiar: os avós maternos, a mãe biológica e o próprio deficiente. Imagine-se a hipótese em que a mãe biológica encontre-se desempregada, mas cada um dos avós maternos receba dez salários mínimos. Nesse caso, para os efeitos do artigo 16 da Lei 8.213/91, realizado o cálculo da renda per capita, apenas haveria a concessão do benefício, mesmo que, no plano fático, aquela família somasse vinte salários mínimos por mês como renda.

Ora, isso demonstra a inadequação do critério eleito pelo legislador, que, além de não proteger suficientemente os deficientes necessitados (infringindo, pois, o caput do artigo 203 ao excluir do universo de beneficiários pessoas efetivamente necessitadas), pode acabar por direcionar o programa àqueles deficientes que não seriam necessitados nos termos do inciso V do artigo 203 da Constituição. Nesse contexto, o conceito de família disposto no parágrafo 1º da Lei 8.742/93, introduzido pela Lei 9.720/98, deve ser reputado como inconstitucional.

Assim também concluindo, merecem ser transcritas as considerações de Eduardo Tonetto Picarelli:(10)

“A ofensa ao art. 203 da Constituição ocorre, basicamente, em dois aspectos. O primeiro, que diz respeito ao fato de que, ao restringir o conceito de família previsto na Constituição, o § 1º do art. 20 da Lei n. 8.742/93 acaba por restringir o acesso às prestações assistenciais a famílias que, pelo fato de em sua composição existirem outros indivíduos além dos previstos no art. 16 da Lei n. 8.213/91, possuam uma renda per capita que caracterize situação de miserabilidade, situação que não estaria configurada caso fosse considerado o núcleo familiar restrito do art. 16 da Lei n. 8.213/91, o que se mostra extremamente relevante diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que considera o critério legal – renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo – como o único critério válido para aferição da miserabilidade do grupo familiar. O segundo, porque ao estabelecer conceito restrito de família, conceito que, inclusive, afasta outros componentes do grupo familiar que têm obrigação civil de prestar alimentos, impede a efetiva aferição, no caso concreto, da condição de miserabilidade do grupo familiar e da obrigação prioritária que tem a família de prover as necessidades dos seus hipossuficientes.”

Afastada a definição trazida pela Lei 9.720/98, verifiquemos a conceituação de família trazida pela redação original do parágrafo 1º da Lei 8.742/93:

“§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.”

Essa norma padece do problema de não suficiência constitucional de proteção assemelhado ao experimentado pela redação conferida pela Lei 9.720/98: a referência à “unidade mononuclear” é potencialmente excludente das dinâmicas familiares vivenciadas, muitas vezes, nas classes populares, deixando, pois, de abarcar, em toda a sua complexidade, o conceito de família, afastando dela membros que, por laços de diversas ordens, na prática, são dela componentes. Como visto, esse tipo de conceituação, ao lado de excluir, indevidamente, necessitados do BPC, retira a racionalidade do próprio BPC, que, em tais condições, pode acabar sendo concedido àqueles que dele não são necessitados para efeitos do programa.

Não se pode deixar de reconhecer a dificuldade de uma conceituação de família suficientemente elástica que, encontrando respaldo de realidade social, permita a proteção dos deficientes necessitados. Aliás, a própria elasticidade e dinamicidade das relações sociais familiares no âmbito das classes sociais acaba por exigir uma apreciação caso a caso. Isso, contudo, antes de impedir o legislador de sobre o tema tratar, demanda dele um detido tratamento da matéria, sob pena de inviabilizar, administrativamente, o próprio funcionamento do BPC.

Atualmente em vigor, no âmbito da assistência social, com específica referência ao Bolsa-Família, encontra-se, no inciso I do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 10.836/2004, o seguinte conceito de família:

“I - família, a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros;”

Esse conceito, embora parcialmente restritivo, permite, em casos concretos, uma ampliação interpretativa, de modo a, tendo como referências os padrões jurídicos de unidade nuclear, de parentesco e de afinidade, abarcarem-se também aquelas pessoas que, do ponto de vista fático, desempenhem tais posições familiares. Em outras palavras, esse conceito, se operacional o suficiente para a Administração, pode ser utilizado como quadro formal para, mediante relações de substituição de papéis, que se possam situar as dinâmicas familiares de forma, se não ideal, pelo menos aproximada à maneira como se operam no plano da realidade; assim, não apenas o irmão, o pai, o avô seriam levados em consideração, mas também o irmão de criação, o pai de criação, o avô de criação sê-lo-iam.

Essa possibilidade de interpretação ampliativa evitaria aquilo que bem expôs o Juiz Roger Raupp Rios, quando, na Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, no julgamento do processo nº 2004.71.95.002315-0, expressou:

“Doutro modo, a Constituição e seus objetivos fundamentais (dentre os quais está a redução das desigualdades e a erradicação da pobreza – art. 3º, III) teria a sua força normativa comprometida, precisamente em um âmbito da realidade que requer a consideração atenta das realidades das classes populares. Seria, na prática, a utilização de uma pré-compreensão de comunidade familiar a partir de um ponto de vista divorciado da realidade para a qual a Constituição se dirige.”

Outra vantagem desse conceito seria a obtenção de uma univocidade conceitual de família no âmbito das políticas públicas federais de assistência social, máxime em função de o Bolsa-Família, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Lei 10.836, ter por finalidade:

“...a unificação dos procedimentos de gestão e execução das ações de transferência de renda do Governo Federal, especialmente as do Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Educação - Bolsa Escola, instituído pela Lei nº 10.219, de 11 de abril de 2001, do Programa Nacional de Acesso à Alimentação - PNAA, criado pela Lei nº 10.689, de 13 de junho de 2003, do Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à Saúde - Bolsa Alimentação, instituído pela Medida Provisória nº 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, do Programa Auxílio-Gás, instituído pelo Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002, e do Cadastramento Único do Governo Federal, instituído pelo Decreto nº 3.877, de 24 de julho de 2001.”

4 O limitador de ¼ do salário mínimo per capita

O cálculo a partir do qual se considera a incapacidade da família para prover a manutenção do deficiente encontra-se exposto no parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93:

“§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.”

Assim, a renda familiar é dividida pelo número de membros da família (daí renda per capita). Aspecto fundamental, portanto, desse cálculo diz respeito à própria conceituação de renda.

Importa considerar que a limitação de ¼ per capita do salário mínimo, para fins de caracterização da incapacidade de a família prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa, foi tida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, segundo se observa do julgamento lançado quando da ADIn nº 1.232-1, Rel. Min. Nelson Jobim, por maioria, DJU de 01.06.2001, e decidida em 27.08.1998:

“Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do art. 203 da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Essa lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado. Ação julgada improcedente.”

 De todo modo, em face dessa decisão, procurou-se, a partir dos demais programas sociais do Governo Federal, que vieram posteriormente ao BPC e que tinham como renda familiar per capita ½ salário mínimo como patamar máximo para suas incidências, empregar esse patamar como critério para o BPC. Nessa linha, Sérgio Fernando Moro,(11) posição com a qual estamos de acordo, defendeu que:

“Há que se destacar a presença de fato novo, não considerado na decisão do STF e que justifica novas considerações sobre o tema. A decisão de improcedência em ação direta de inconstitucionalidade não tem o efeito de obstaculizar novas considerações fundadas em fato superveniente a sua propositura e não considerado no julgamento.

A Lei n.º 9.533, de 10.12.97, portanto posterior à propositura da ação e à decisão quanto à liminar (ressalve-se: é anterior ao julgamento de mérito, mas nele não foi considerada), estabeleceu inédito programa federal de garantia de renda mínima.

Através dele, os Municípios, com apoio financeiro do Governo Federal, garantiriam renda mínima às famílias carentes. A referida lei foi, posteriormente, regulamentada pelos Decretos nos 2.609, de 02.06.98, e 2.728, de 10.08.99.

O artigo 5.º define os critérios de identificação das famílias habilitadas à percepção do benefício legal:

‘Art. 5.º Observadas as condições definidas nos arts 1.º e 2.º, e sem prejuízo da diversidade de limites adotados pelos programas municipais, os recursos federais serão destinados exclusivamente a famílias que se enquadrem nos seguintes parâmetros, cumulativamente:

I - renda familiar per capita inferior a meio salário mínimo;
II - filhos ou dependentes, menores de catorze anos;
III - comprovação, pelos responsáveis, da matrícula e frequência de todos os seus dependentes entre sete e catorze anos, em escola pública ou em programas de educação especial.
(...)’ (Grifou-se)

Da mesma forma, as políticas governamentais mais recentes voltadas aos pobres e que envolvem a concessão a eles de auxílio em pecúnia ou em bens como o PETI (Portaria n.º 458, de 03.12.2001, da Secretaria da Assistência Social), o Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), o Programa de Geração de Renda (Portaria n.º 877, de 03.12.2001, da Secretaria da Assistência Social), o Agente Jovem (Portaria n.º 879, de 03.12.2001, da Secretaria da Assistência Social), servem-se de critério semelhante ao previsto na Lei n.º 9.533/97, definindo como público alvo pessoas ou famílias com renda per capita de até meio salário mínimo. Podem, aliás, filiar-se, oficialmente, ao Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (Decreto n.º 3.877/2001), as famílias beneficiadas pelos referidos programas sociais e todas as demais que tenham como renda per capita até meio salário mínimo.

A utilização do mesmo critério em repetidos programas da espécie permite concluir que o Governo reputa pobres aqueles com renda per capita de até meio salário mínimo.”

Houve diversas decisões de instâncias inferiores que perfilharam esse entendimento. Contudo, por intermédio de Reclamações ajuizadas perante o STF, esse Tribunal, reiteradamente, passou a cassar tais decisões, entendendo-se que o critério estabelecido no parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 seria objetivo (nesse sentido, dentre muitos precedentes, ver a Rcl nº 2.323/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 20.05.2005).

Frise-se, contudo, que dentro do próprio STF há vozes que entendem em sentido contrário, defendendo que as decisões reclamadas não tiveram como inconstitucional o parágrafo 3º do artigo 20, tendo apenas dado interpretação a esse dispositivo em cotejo com a legislação posterior, afastando, portanto, a possibilidade do próprio ajuizamento das reclamações (v.g. a Rcl nº 4.280/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).  Diga-se, também, que, por entenderem que não caberia, em sede de reclamação, a apreciação do conjunto fático-probatório, os Ministros Celso de Mello (Rcl nº 4.422/RS, DJ de 30.06.2006), Carlos Britto (Rcl nº 4.133/RS, DJ de 30.06.2006) e Ricardo Lewandowski (Rcl nº 4.366/PE, DJ de 1º.06.2006) tampouco têm conhecido das reclamações aforadas pelo INSS. Aliás, segundo expõe, por seu turno, o Min. Gilmar Ferreira Mendes na Med. Caut. em Reclamação nº 4.374-6/PE:

“De fato, não se pode negar que a superveniência de legislação que estabeleceu novos critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais – como a Lei n° 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei n° 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei n° 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola; a Lei n° 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas; assim como o Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003) – está a revelar que o próprio legislador tem reinterpretado o art. 203 da Constituição da República.

Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da reclamação ou do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei n° 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei n° 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Em alguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais.

Tudo indica que – como parecem ter anunciado as recentes decisões proferidas neste Tribunal (acima citadas) – tais julgados poderiam perfeitamente se compatibilizar com o conteúdo decisório da ADI n° 1.232.

Em verdade, como ressaltou a Ministra Carmen Lúcia, ‘a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.’ (Rcl n° 3.805/SP, DJ 18.10.2006)

Portanto, mantendo-se firme o posicionamento do Tribunal em relação à constitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei n° 8.742/93, tal como esposado no julgamento da ADI 1.232, o mesmo não se poderia afirmar em relação ao que decidido na Rcl – AgR 2.303/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ 01.04.2005).

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.

Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do
§ 3º do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V,
da Constituição.

A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3º do art. 20 da Lei n° 8.742/93.

Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.”

Assim, a matéria encontra-se em meio à reapreciação no seio do STF, que poderá reconhecer a legitimidade da interpretação levada a cabo pela jurisprudência dos tribunais inferiores, que vem ampliando o limitador per capita para ½ salário mínimo, em conformidade com os programas sociais que vieram posteriormente ao BPC. 

5 O conceito de renda para fins assistenciais

No BPC, a Administração apenas centra sua análise ao momento do ingresso dos recursos, nenhuma consideração realizando em torno da qualidade dos gastos que são efetivados pelo grupo familiar, dispensando nenhuma apreciação sobre eventuais especiais gastos que são empregados para o enfrentamento de determinadas deficiências.

A consequência disso é evidente: podem acontecer casos em que dois deficientes sejam igualmente necessitados do ponto de vista econômico, padecendo suas famílias de idênticas privações econômicas; todavia, em face do conceito de renda adotado, um pode acabar recebendo o BPC, enquanto o outro não. Explico-me. Figuremos a seguinte hipótese: "A", portador de uma deficiência que não apresenta gastos especiais, encontra-se em uma família composta de quatro pessoas cuja renda mensal seja de um salário mínimo. Nesse caso, "A" receberá o benefício. Imaginemos a situação de "B", que apresenta gastos especiais devidos à deficiência de que padece, da ordem de um salário mínimo. Caso sua família, composta de igualmente quatro membros, receber dois salários mínimos, a renda per capita familiar superará o ¼, e, por consequência, não seria elegível para o BPC; assim, em que pese a família de "B", durante o mês, concretamente tenha para sobreviver ¼ de salário mínimo per capita, isso não é levado em consideração pela Administração, uma vez que os gastos especiais não são deduzidos da renda mensal. Na hipótese, portanto, embora ambas as famílias acabem por experimentar a mesmíssima situação de miserabilidade, havendo, ambas, de integralmente fazer frentes às mesmas necessidades de ordem geral experimentadas por "A" e por "B", uma família (rectius: o deficiente) receberá o BPC, enquanto a outra não.

Isso decorre do fato de o BPC não possuir, no que tange aos deficientes, nenhuma previsão de dedutibilidade de gastos especiais para fins de cálculo da renda familiar. Essa ausência de previsão de dedutibilidade de gastos especiais pode vir a gerar situações concretas em que um deficiente, que seja consumidor de grande parte da renda familiar, deixe de ter acesso ao BPC, mesmo que altamente necessitado para fins assistenciais.

Com efeito, a renda familiar, observada sem qualquer dedução de gastos especiais, poderá engendrar situação em que dois deficientes igualmente necessitados, vivendo situação de miserabilidade idêntica, recebam, para efeitos de BPC, tratamentos distintos. Ou, talvez, haja casos em que mesmo aquela família que tenha renda maior acabe por experimentar uma situação de maior miserabilidade, já que, feitos os pagamentos dos gastos especiais, poder-se-á atingir hipótese em que a distribuição dos recursos per capita seja, inclusive, inferior à daquela família que não teve de enfrentar gastos especiais com o deficiente.

Essa ausência de dedutibilidade, no caso do BPC, é fonte de desvirtuamento constitucional do benefício, que deixa de considerar a situação de necessidade especial vivida pelo deficiente. Lembre-se que, inclusive para fins de imposto de renda, de modo a atender à determinação constitucional de pessoalidade (artigo 145, parágrafo 1º), que manda sejam levadas em consideração contextos especiais do contribuinte, há previsões de dedutibilidade (despesas médicas, despesas com educação).

Portanto, a ausência de um mecanismo de dedutibilidade de gastos especiais gera violação à proibição de não suficiência, já que, dentro da política pública, gera uma desconsideração de aspectos específicos de necessidade ainda maior de determinados deficientes, cuja situação de vulnerabilidade social imprescinde da proteção do BPC.  

A definição do que sejam gastos especiais apenas poderá ser objeto de exato dimensionamento nos casos concretos. Talvez seja mais oportuno que se defina o que são os gastos ordinários, decorrendo, do que não ingressasse nesse conceito, por exclusão, a ocorrência de gastos especiais.

Gastos ordinários seriam aqueles que são comuns a todos, deficientes ou não deficientes, necessários à higiene, alimentação, vestuário. Em outras palavras, devem-se ter como gastos ordinários aquilo que é o necessário para o atendimento comum de expectativas decorrentes da condição biológica e social cotidianamente experimentada em um dado contexto social. Gastos especiais, assim, seriam aqueles que, não reconhecidos como ordinários para a vida social e biológica da maioria de pessoas, atingem, devido à experiência da deficiência, apenas alguns deficientes. Assim, seriam gastos especiais a compra de fraldas para deficientes que as utilizam em idade em que não se tem mais como "normal" a ausência de controle do esfíncter; seriam gastos especiais a compra de medicamentos especiais que não seriam, comumente, utilizados pelo restante da população; seriam gastos especiais os gastos utilizados para o pagamento de pessoas imprescindíveis para o cuidado do deficiente.

Dessa maneira, apenas a partir de uma análise socioeconômica da situação vivida pelo deficiente e por sua família é que será possível uma correta distinção entre os gastos ordinários e os gastos especiais necessários à sustentação do deficiente, havendo de, para efeitos de cálculo da renda, excluírem-se os valores despendidos em face de especiais carências do necessitado.

Tendo isso em vista, para que se leve em consideração a situação de miserabilidade concreta e as heterogeneidades pessoais(12) de cada deficiente, é fundamental que se desenvolva uma mais adequada compreensão de renda para fins assistenciais, que deve ter em conta os gastos especiais do beneficiário, atendendo, assim, ao binômio disponibilidade financeira-necessidade, sob pena de proteção não-suficiente do desamparado.

Com efeito, por intermédio de uma melhor interpretação do conceito de renda restará uma adequada compreensão do maior grau de necessidades apresentadas especificamente por determinados desamparados, que vivenciam situações de maior miserabilidade.

Conclusão

Tem-se, modernamente, para a definição de deficiência, passado de uma abordagem estritamente médica, para um modelo que leva em consideração a complexa interação entre fatores atinentes à lesão, às habilidades, às funcionalidades e ao contexto social, o que, nos casos concretos, se mostra de fundamental importância.

No BPC, verifica-se, como seu pilar, a necessidade, que se caracteriza, constitucionalmente, quando o portador de deficiência não possua meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (caput do artigo 203). Com base nisso, também os portadores de deficiência que, eventualmente, não se encontrem em condições, mesmo que transitórias, de acessar o mercado de trabalho, uma vez sendo necessitados, devem ser elegíveis para o recebimento do BPC, havendo-se de interpretar o requisito legal de “incapacidade para o trabalho” (parte final do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei 8.742/93) sem qualquer exigência de definitividade: igualmente aqueles que, também sem condições eventuais de trabalhar, encontrarem-se na mesmíssima situação de necessidade/miserabilidade daqueles que estão definitivamente incapacitados para o trabalho devem fazer jus ao benefício. Por seu turno, o critério legal de “incapacidade para vida independente” (também previsto no parágrafo 2º do artigo 20 da Lei 8.742/93) é constitucionalmente inválido, porque desfigura o conceito de necessidade para níveis de insuficiente proteção, indo aquém da proteção constitucional prevista no inciso V do artigo 203 e ferindo o objetivo constitucional de integração social do deficiente, para o que o BPC consubstancia importante meio de mobilidade social.

Ademais, no BPC, é de grande relevância que a conceituação de família aproxime-se, na maior medida possível, da forma como ela se opera no plano social, sob o risco de se negar proteção a deficientes necessitados e de se conceder proteção àqueles deficientes que não se encontram no grau de vulnerabilidade constitucionalmente exigido. Para tanto, compreendendo-se como se dão, sociologicamente, as relações familiares nas classes populares (onde estão os principais destinatários do BPC), deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do conceito de família adotado para fins de BPC pela lei (aquele previsto no artigo 16 da Lei 8.213/91), diante da insuficiência de proteção dele decorrente, devendo, em sua substituição, ser aplicado o conceito de família previsto para o Bolsa-Família (inciso I do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 10.836/04), que, de todo modo, porque parcialmente restritivo, deve sofrer uma interpretação ampliativa de forma a abarcar toda a riqueza em que se operam, no plano fático, as relações de cunho familiar.

Além disso, segundo se observa da jurisprudência recente do STF, deve ser destacada a tendência de alteração de seu posicionamento rumo ao reconhecimento da legitimidade da interpretação levada a cabo pela jurisprudência dos tribunais inferiores na ampliação do limitador per capita de ¼ para ½ salário mínimo, em conformidade com os programas sociais que vieram posteriormente ao BPC.  Sem prejuízo disso, deve-se proceder a uma nova conceituação de renda para fins de BPC, distinguindo-se gastos ordinários de gastos extraordinários, sendo estes últimos dedutíveis do cálculo da renda familiar, sob pena de gerar-se uma desconsideração de aspectos específicos de necessidade ainda maior de determinados deficientes, cuja situação de vulnerabilidade social imprescinde da proteção do BPC.  

Referências bibliográficas

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Notas