Resumo

O benefício auxílio-reclusão, previsto na Constituição Federal e regulado pela Lei de Benefícios da Previdência Social, é de suma importância para a sociedade, principalmente para os dependentes do segurado preso, que se encontra impossibilitado de prover o sustento de seus dependentes. Ocorre que o sistema administrativo desse benefício acaba causando muitos entraves ao seu recebimento e, por muitas vezes, deixando de perfazer seu alcance e seu objetivo, que é justamente prover o sustento daqueles que dependem do preso. Tais problemas devem ser resolvidos para que tal benefício seja recebido de forma eficaz pelos seus beneficiários, e a solução para alguns desses problemas se mostra de forma simples, mas, com o implemento das mudanças propostas, haverá um progresso na eficácia do sistema previdenciário no que diz respeito ao auxílio-reclusão, coadunando-se aos direitos previstos pela Constituição Federal à população brasileira.

Sumário: Introdução. 1 Noção histórica e compreensão do benefício auxílio-reclusão. 2 Daquele que recebe a prestação. 3 Do instituidor do benefício. 4 Hipóteses de extinção e de suspensão do benefício. 5 A baixa renda como requisito do auxílio-reclusão. Conclusão. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Auxílio-reclusão. Segurados. Dependentes. Preso. Salário de contribuição. Baixa renda.

Introdução

O presente estudo tem por objetivo abordar o benefício auxílio-reclusão que constitui benefício da previdência social, previsto na Constituição Federal e regulado pela Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei nº 8.213/91, de 24 de junho de 1991.

Esse benefício visa à proteção da família do segurado preso, já que, no período de encarceramento, o mesmo encontra-se impossibilitado de prover a subsistência de seus dependentes.

Diz-se que a Seguridade Social foi o mais importante dos sistemas constitucionais de proteção instituídos pela Constituição de 1988, com a intenção de construir uma nação, cuja realidade haveria de ser alicerçada no modelo do Estado do Bem-Estar.

O Estado do Bem-Estar pretende a garantia de padrões mínimos de vida digna para o indivíduo e a comunidade, considerando como necessidades básicas a expansão do emprego, a saúde e a educação.

Não há dúvida de que a prisão do(a) provedor(a) da família implica consequências de ordem material, econômica e financeira àqueles que deles dependam, chegando, muitas vezes, a situações nas quais os dependentes do segurado da Previdência Social preso fiquem expostos à situação de abandono total.

No modelo do Estado do Bem-Estar, não só o Estado, mas todos os indivíduos devem se empenhar pelo bem comum, isto é, devem procurar minimizar, ao menos financeiramente, as dificuldades encontradas pelos dependentes do segurado preso que perde a situação do emprego.

Assim, a justificativa da escolha do tema está na importância social da matéria, pois deve-se sempre respeitar a garantia fundamental de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da Constituição Federal). E nesse aspecto ressalta-se o importante papel social do benefício previdenciário auxílio-reclusão.

O trabalho contém cinco capítulos, partindo da noção histórica e da compreensão do beneficio previdenciário. Em seguida, tratar-se-á daquele que recebe a prestação e do instituidor do benefício auxílio-reclusão. Feito isso, estabelecer-se-ão as hipóteses de extinção e de suspensão do pagamento da prestação previdenciária. Por último, far-se-á análise do requisito “baixa-renda”, trazido pela reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

Quanto ao método utilizado, a investigação terá por base precípua a pesquisa bibliográfica.

1 Noção histórica e compreensão do benefício auxílio-reclusão

O benefício auxílio-reclusão foi abordado na legislação previdenciária brasileira pela primeira vez em 1933, quando da organização do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos – IAPM – pelo Decreto nº 22.872 (revogado pelo Decreto s/nº de 1991).

 Noutro momento, em 1934, o benefício recebeu atenção no Decreto nº 54, que organizou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários – IAPB. Já em 1960, com a Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS –, o auxílio-reclusão passou a abranger todos os segurados da Previdência Social.

O auxílio-reclusão consiste em um benefício da Previdência Social, regulado pela Lei nº 8.213/91, que visa à proteção dos dependentes carentes do segurado preso ou recolhido à prisão, o qual fica impossibilitado de prover a subsistência de seus dependentes em decorrência da segregação, pois a prisão é tratada como risco social a merecer proteção do direito.

O benefício abordado possui natureza substitutiva, uma vez que seu valor não pode ser inferior ao salário mínimo nacional. Dispensa carência, que consiste num número mínimo de contribuições (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91), bastando apenas comprovação da qualidade de segurado na data do efetivo recolhimento à prisão.

Seu surgimento veio com a Lei da Seguridade Social – Lei nº 3.807/60 –, que ampliou os benefícios até então existentes e recebeu assento na Constituição Federal, no inciso IV do art. 201 do Título VIII – Da ordem Social.(1)

Ainda, sua regulamentação é tratada pela Lei 8.213/91, que contempla os benefícios da Previdência Social, dispondo no seu art. 80:

“O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.”

A Emenda Constitucional nº 20/98 modificou significativamente o sistema de Previdência Social até então existente. Inúmeras normas constitucionais foram alteradas pelo poder constituinte derivado, a fim de efetuar correções e ajustes em distorções constatadas no sistema de previdência do servidor público, tema que foge à abordagem deste trabalho, e preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência social do regime geral de previdência, sendo que, após a reforma introduzida pela Emenda 20/98, a norma constitucional passou a exigir a condição de segurado de baixa renda para a concessão de tal auxílio.

Ao benefício auxílio-reclusão aplica-se, de forma subsidiária, o regramento do benefício pensão por morte e, por isso, o valor desses benefícios é o mesmo. No caso, o valor da aposentadoria por invalidez a que teria direito no momento da prisão, ou seja, a RMI (renda mensal inicial) do auxílio-reclusão é de 100% do valor da aposentadoria que recebia ou a que teria direito, se o segurado estivesse aposentado por invalidez na data de sua prisão (art. 80, caput, combinado com art. 75 da Lei nº 8.213/91).

Importante referir que os dependentes dos trabalhadores rurais têm direito ao auxílio-reclusão no valor de um salário mínimo (art. 39, I, da Lei nº 8.213/91), salvo se houver contribuições facultativas (art. 25, § 1º, da Lei nº 8.212/91), caso em que se aplica a regra geral (art. 39, II, da Lei nº 8.213/91).

A data de início do benefício será a do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior. À semelhança do que ocorre na pensão por morte, o direito dos menores e dos incapazes é resguardado, pois, para esses dependentes, o prazo de 30 (trinta) dias somente tem início quando completam 16 (dezesseis) anos de idade. Assim, o beneficiário menor de idade ou incapaz, por força do art. 79 da Lei nº 8.213/91, tem direito às parcelas em atraso desconsiderada a prescrição, pois a DIB (data de início do benefício) é fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão. Contudo, o direito às prestações pretéritas restringe-se às cotas que não foram pagas a outros beneficiários, nos termos no art. 105, § 2º, do Decreto nº 3.048/99.

2 Daquele que recebe a prestação

O princípio fundamental do Direito Previdenciário é o da solidariedade social, significando a contribuição da maioria em benefício da minoria, devendo ser levado em consideração não só no plano do custeio, mas também no de benefícios.

Segundo os ensinamentos de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, por constituir, a Previdência, um sistema que garante não só ao segurado, mas também à sua família, a subsistência em caso de eventos que não permitam a manutenção por conta própria, é justo que, da mesma forma como ocorre com a pensão por morte do segurado, os dependentes tenham direito ao custeio de sua sobrevivência pelo sistema de seguro social diante do ideal de solidariedade.(2)

A fim de identificar o sujeito que perceberá o benefício previdenciário auxílio-reclusão, importa identificar quem são os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social e suas classificações decorrentes da lei.

Assim, nos termos do art. 10 da Lei 8.213/91, os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social classificam-se como segurados e dependentes. Os segurados são os sujeitos da relação jurídica de previdência social que se vinculam ao regime geral por direito próprio, ao passo que os dependentes se vinculam ao sistema em decorrência da relação havida de terceiro com a previdência social.

No sistema traçado pela Lei de Benefícios, atualmente existem cinco classes de segurados: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, avulso e segurado especial.(3)

Vale destacar que a Lei Complementar 123/2006 alterou as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, criando a categoria do segurado de baixa renda. A respeito da nova figura de segurado, os autores Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior asseveram a positividade da medida, afirmando ser convergente com os princípios da universalidade e da equidade na forma de participação no custeio, pois estimula a inclusão dos trabalhadores informais na esfera de proteção do regime geral e, ainda, cobra menos daquele que tem menos condições de contribuir para o sistema de previdência social.(4)

Por seu turno, os dependentes são as pessoas que, embora não contribuindo para a Seguridade Social, poderão vir a receber prestação da seguridade social, notadamente: pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional. Ainda, a Lei de Benefícios, no art. 16, divide os dependentes em três classes, a saber: classe 1 – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; classe 2 – os pais; e classe 3 – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou que, sendo inválido, não tenha contraído matrimônio ou possua união estável com pessoa do sexo oposto (conforme o Decreto nº 3.265/99).

Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições, gerando entre eles o rateio da prestação previdenciária. E a existência de dependentes de qualquer das classes, por força do disposto no § 1º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, exclui o direito às prestações das classes seguintes.

Dessa forma, nota-se no Direito Previdenciário, à semelhança do que ocorre no Direito das Sucessões, a existência de uma ordem de vocação entre os dependentes para o recebimento de um benefício,(5) ficando claro que a prestação do benefício é estabelecida intuitu familiae.

A dependência econômica do cônjuge, do companheiro ou da companheira e do filho é presumida e a dos demais – pais e irmãos – deve ser comprovada quando do requerimento do benefício perante a autarquia previdenciária ou em juízo, se for o caso.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari explicam que no caso de o casal estar separado, e se o marido ou a mulher tiverem companheiro(a), a viúva ou o viúvo precisaria comprovar que, não obstante tal situação, os mesmos mantinham relação de dependência com o de cujus, pelo menos em parte.

Extrai-se do regramento aplicável que a vinculação dos dependentes é sempre acessória, porquanto sua integração ao sistema de seguridade social ocorre em virtude da filiação de um segurado.

A inscrição do dependente do segurado será realizada quando do requerimento do benefício a que pretender, consoante o art. 22 do Decreto nº 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto nº 4.079/2002, mediante a apresentação de documentos. Assim, para os dependentes da classe 1, também chamados preferenciais, no caso de cônjuge e filhos exige-se apenas a apresentação de certidões de casamento e de nascimento. No caso da companheira ou do companheiro(6) é necessária a exibição de documento de identidade e certidão de casamento com averbação de separação judicial ou divórcio, quando um dos consortes ou ambos já tiver contraído núpcias, ou de óbito, se for o caso. Para o equiparado a filho, o encaminhamento do benefício deve vir acompanhado de certidão judicial de tutela e, no caso de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente. Por seu turno, dos dependentes da classe 2 – pais – é exigida certidão de nascimento do segurado e documento de identidade dos interessados. Por último, exige-se dos dependentes da classe 3 – irmãos – certidão de nascimento.

Além da prova documental exigida para a habilitação de dependente do segurado, e sendo necessária prova do vínculo de dependência econômica, far-se-á indispensável a exibição dos documentos previstos no art. 22 do Decreto nº 3.048/99. Considerando a importância da análise da dependência econômica na obtenção do benefício, objeto de estudo neste trabalho, passa-se a arrolar a extensa lista dos documentos citados no § 3º do art. 22 do Decreto nº 3.048/99, que elenca: certidão de nascimento de filho havido em comum; certidão de casamento religioso; declaração de imposto de renda do segurado em que conste o interessado como seu dependente; disposições testamentárias; anotações constantes na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente; declaração especial feita perante tabelião; prova do mesmo domicílio; prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; procuração ou fiança reciprocamente outorgadas; conta bancária conjunta; registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; declaração de não emancipação do dependente menor de 21 anos; ou quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a ser comprovado.

Importante ressaltar que os dependentes da classe 2, no ato de sua inscrição, deverão comprovar a inexistência de dependentes preferenciais mediante declaração firmada perante o INSS, nos termos do art. 24 do Decreto nº 3.048/99.

3 Do instituidor do benefício

O instituidor do benefício auxílio-reclusão é a pessoa que está presa, detida ou reclusa em regime fechado ou semiaberto, e o benefício é devido no período em que o segurado estiver efetivamente recolhido ao cárcere em decorrência de decisão judicial de qualquer natureza – cível ou penal, decisão interlocutória ou sentença condenatória – que determine o recolhimento à prisão, como, por exemplo, a prisão decorrente da pronúncia, a prisão provisória, a prisão preventiva, a detenção, a prisão simples e a prisão civil por dívida de alimentos(7) ou depositário infiel, não sendo necessário o trânsito em julgado da decisão.

Para que o benefício seja concedido, o segurado não pode estar recebendo remuneração de empresa, nem estar em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou recebendo abono de permanência em serviço.

O auxílio-reclusão será mantido enquanto o segurado permanecer detido ou recluso, sendo que, no caso de fuga do segurado, o pagamento do benefício será suspenso até ulterior recaptura.

Quanto a esse aspecto, Fábio Zambitte Ibrahim assevera que se o segurado for recapturado após o período de graça, ou seja, depois de perder a qualidade de segurado durante o período de fuga, o benefício cessará. O autor ressalva, contudo, a hipótese do fugitivo exercer atividade remunerada durante o período de fuga, caso em que o evadido perfaria a condição de segurado obrigatório.(8)

Relativamente à suspensão do pagamento do benefício aos dependentes do indivíduo preso que empreende fuga, o professor João Ibaixe Jr. discorda da solução estabelecida, destacando que se o escopo do instituto é permitir a subsistência dos familiares do segurado, continuarão eles numa situação de desamparo ainda maior com a fuga daquele que seria o seu mantenedor. Argumenta ainda que os anseios da vida e de liberdade são desejos intrínsecos ao ser humano, e que todo e qualquer indivíduo limitado ou restrito no seu direito de ir e vir fará de tudo para tê-lo de volta, pois a luta por ser livre acompanha o homem desde sua criação. E salienta que para desenvolver a consciência e a responsabilidade, a norma penal qualifica a fuga como falta grave, mas não como crime, devendo, portanto, a falta reverter contra o condenado sempre, e não contra a sua família. Sob essa ótica, João Ibaixe Jr. encerra seu posicionamento afirmando que a sustação do pagamento do benefício auxílio-reclusão para familiares do preso foragido não se apresenta como a linha mais correta, nem mesmo para privilegiar a política previdenciária.(9)

Respeitado o posicionamento acima delineado, tem-se que a suspensão do pagamento do benefício previdenciário como consequência da fuga empreendida pelo segurado não se afigura desarrazoada, até porque a manutenção da prestação ao dependente de baixa renda exige a apresentação trimestral de certidão de efetivo recolhimento do segurado à prisão.

Dessa forma, não é concedido o benefício auxílio-reclusão após a soltura do segurado, pois a prestação do benefício somente ocorre durante o período em que o segurado estiver preso.

O Código Penal estabelece que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, ao passo que a pena de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. Também, nos termos das alíneas a e b do § 1º do art. 33 do Estatuto Penal, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto, a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Conforme destacado no parágrafo anterior, os tipos de regimes prisionais – fechado e semiaberto –, por restringirem de forma severa a liberdade de locomoção do encarcerado, possibilitam a concessão do benefício-reclusão, desde que preenchidos os demais requisitos. Contudo, também se deve possibilitar a concessão do benefício aos dependentes do segurado que está preso em delegacia de polícia ou casa de custódia.

A crise no sistema carcerário brasileiro é notória, tendo os presos detidos em flagrante delito, os provisórios e, inclusive, os sentenciados e condenados que esperar por meses e até por anos para a abertura de vaga nos estabelecimentos prisionais previstos nas alíneas do § 1º do art. 33 do Código Penal. Na verdade, as Delegacias de Polícia vêm absorvendo o desempenho de tarefa que, por lei, deveria ser desempenhada pelos presídios. A falta de estrutura do sistema prisional, tanto pela ausência de vagas, como pelas péssimas condições de salubridade dos estabelecimentos de custódia, não deve se revelar óbice à concessão do benefício. Assim, entende-se perfeitamente possível a emissão de atestado de recolhimento prisional pela autoridade policial.

Por outro lado, descabe a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes de segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra a pena imposta em regime aberto,(10) pois tal regime prevê o cumprimento da reprimenda em casa do albergado ou estabelecimento adequado.

Não obstante venha o segurado a exercer atividade remunerada no cumprimento da pena em regime semiaberto, o pagamento da prestação do benefício previdenciário aos seus dependentes persistirá, pois, nesse caso, o exercício de atividade laboral se revela como estímulo ao preso no processo de reabilitação social para o futuro convívio em comunidade.

Com o advento da Lei nº 10.666/2003, esclareceu-se a possibilidade do detento contribuir para o sistema de previdência social como contribuinte individual ou facultativo, sem que isso gere reflexo na prestação do auxílio-reclusão pago aos dependentes do segurado preso. Assim, a referida Lei dispôs em seu art. 2º que o segurando que estiver cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto e exercendo atividade remunerada, contribuindo para a Previdência Social na condição de contribuinte individual ou facultativo, não terá a perda do direito à percepção do auxílio-reclusão para seus dependentes. Pois é fato notório que o trabalho carcerário, quando raramente praticado, não permite remuneração suficiente para cumprir a destinação legalmente estipulada nem para ressarcimento dos danos causados pelo crime, quanto mais para garantir a subsistência da família. Também, não se pode olvidar da importância do trabalho carcerário para efeitos de remição de pena e de socialização do condenado.

Ainda, no § 1º do art. 2º da Lei 10.666/2003, consta que o segurado recluso não terá direito aos benefícios auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio reclusão, mesmo que, nessa condição, o segurado contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida, entretanto, a opção, mediante manifestação, inclusive dos dependentes, pelo benefício mais vantajoso. Exemplificando: caso o segurado seja vítima de infortúnio (acidente) ou preencha os requisitos para aposentadoria, a lei veda a acumulação destes benefícios com o auxílio-reclusão recebido por seus dependentes. Por outro lado, sendo o novo benefício mais vantajoso economicamente, poderá haver a opção por este.

Como se estudará mais adiante, uma das formas de extinção do auxílio-reclusão é o óbito do segurado. Consoante dispõe o art. 118 do Decreto nº 3.048/99, falecendo o segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente convertido em pensão por morte, excetuando-se o princípio da inércia na concessão dos benefícios previdenciários.

Bem observam Roberto Luis Luchi Demo e Maria Salute Somariva que a criança e o adolescente não cometem crime ou contravenção, mas sim ato infracional, não se lhes aplicando pena, mas medida socioeducativa. Em vista da medida aplicada, a jurisdição sobre essa parcela da população (adolescentes que cometem atos infracionais) compete ao Juízo da Vara de Infância e da Juventude. Para o maior de 16 e menor de 18 anos de idade em cumprimento de medida restritiva de liberdade de internação, desde que segurado, também existe a previsão do direito ao auxílio-reclusão aos seus dependentes, caso em que deverão os interessados anexar ao pedido certidão do despacho de internação e atestado de efetivo recolhimento emitido por órgão subordinado ao Juízo da Infância e Juventude (art. 287 da IN 118/2005).(11)

4 Hipóteses de extinção e de suspensão do benefício

Apesar de não apresentarem maiores dificuldades, as hipóteses estabelecidas pela legislação, relativas à extinção e à suspensão do benefício auxílio-reclusão, merecem destaque.

Uma das formas de extinção do auxílio-reclusão, como já referido, é o óbito do segurado. Consoante dispõe o art. 118 do Decreto nº 3.048/99, falecendo o segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente convertido em pensão por morte, excetuando-se o princípio da inércia na concessão dos benefícios previdenciários. No caso de o segurado que contribuir na forma do § 1º do art. 2º da Lei nº 10.666/2003 vir a falecer, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base no novo tempo de contribuição e salários de contribuições correspondentes, neles computadas as contribuições vertidas enquanto o falecido estava recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão. Saliente-se, ademais, que se não houve concessão de auxílio-reclusão pela não caracterização do requisito “baixa renda”, o benefício pensão por morte será devido aos dependentes se o óbito do segurado ocorrer na prisão ou dentro do período de graça, ou seja, no período de até doze meses após o livramento ou progressão para o regime aberto.

Sintetizando, as hipóteses de extinção são: a) a extinção da última cota individual, não se transferindo à classe seguinte; b) percepção de aposentadoria pelo segurado; c) óbito do segurado (já mencionado) ou do beneficiário; d) soltura do segurado; e) emancipação do dependente ou quando completar 21 anos de idade, salvo se inválido, no caso de filho, equiparado a irmão, de ambos os sexos; f) em se tratando de dependente inválido, a cessação da invalidez (art. 299 da IN nº 118/2005).

No que diz respeito às hipóteses de suspensão do benefício auxílio-reclusão, destacam-se: a) fuga do segurado; b) recebimento de auxílio-doença pelo segurado; c) a falta de apresentação trimestral de atestado que comprove a permanência do segurado na prisão; d) a concessão de livramento condicional ou progressão para o regime aberto (art. 300 da IN 118/2005).

Quanto à ausência de apresentação trimestral de atestado comprobatório da permanência do segurado na prisão, hipótese esta que acarreta a suspensão do pagamento do benefício, diverge-se deste requisito, ou melhor, da forma como a lei exige a comprovação do encarceramento. Conforme se aprofundará em outro ponto do presente trabalho, o benefício auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado de baixa renda. Ocorre, não raras vezes, de o segurado estar recluso em cadeia, presídio ou delegacia muito distante do domicílio de seus dependentes, seja em Municípios ou Estados distintos, e os dependentes, na sua maioria, são os filhos menores dos segurados que, portanto, não possuem recursos financeiros para o custeio de viagens, sequer para a visitação de seus genitores.

Tivemos a oportunidade de atuar em processo em que o segurado encontrava-se preso no estado de São Paulo e os dependentes residiam no estado do Paraná. Ao término de cada trimestre, o benefício era suspenso pela autarquia previdenciária em virtude da ausência do atestado ou certidão de encarceramento do segurado. Em razão da suspensão do pagamento na via administrativa, os dependentes comunicavam o juízo acerca do fato e alegavam a falta de recursos financeiros para buscarem a certidão na penitenciária onde o segurado cumpria pena. Na ocasião, mesmo os dependentes tendo solicitado à direção do estabelecimento prisional o envio do documento via postal, o pedido não foi atendido, sob o argumento de que não cabia à administração do estabelecimento prisional diligenciar a entrega de certidão de recolhimento do segurado.

Como o próprio nome já diz, os dependentes de segurado de “baixa renda” caracterizam-se por serem pessoas carentes com pouca ou nenhuma disponibilidade financeira. Diante de situações como a acima narrada, não parece razoável que a prova do recolhimento à prisão tenha de ser diligenciada pelos dependentes a cada três meses. A incumbência de tal comprovação deveria ser exigida dos dependentes apenas quando do requerimento administrativo ou da propositura da ação judicial. As demais renovações dessa prova poderiam dar-se mediante comunicação do estabelecimento carcerário diretamente ao INSS. Pensamos, ainda, que a prestação do benefício deveria ser contínua e, se houvesse fuga do segurado, aí sim, de forma obrigatória, o estabelecimento carcerário deveria, in continenti, informar a autarquia previdenciária do fato ocorrido.

Note-se que a manutenção do pagamento das prestações é feita do mesmo modo como já o era em 1960, sendo que a Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS – dispunha que a manutenção do pagamento do benefício se dava enquanto durasse a prisão do segurado, cuja prova dependia de apresentação de atestados trimestrais firmados por autoridade competente, consoante as disposições do art. 43:

“Art. 43 Aos beneficiários do segurado detento ou recluso que não perceba qualquer espécie de remuneração da empresa e que houver realizado no mínimo 12 (doze) contribuições mensais, a previdência social prestará auxílio-reclusão, na forma dos arts. 37, 38, 39 e 40, desta lei.

§ 1º O processo de auxílio-reclusão será instruído com certidão do despacho da prisão preventiva ou sentença condenatória.

§ 2º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar a reclusão ou detenção do segurado, o que será comprovado por meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente.” (g. n.)

Nesse aspecto, mesmo passados quarenta e oito anos do advento da LOPS, e diante de uma nova ordem constitucional, a comprovação do recolhimento do segurado ao cárcere permanece inalterada, com o que não se pode anuir.

A mudança do ônus da prova na comprovação do encarceramento, passando do dependente do segurado ao estabelecimento prisional, sugestionada neste trabalho, apesar de simplória, pode se revelar eficaz na medida em que evitaria a suspensão do benefício por mera burocracia. Note-se que não se está a defender a desnecessidade do atestado de recolhimento. Ao contrário, na atualidade, o que não se pode conceber é a impossibilidade de prestação de um direito por razões e em bases eminentemente burocráticas, para as quais a simples transmissão ou consulta de dados armazenados digitalmente em sistemas de informática resolveria o entrave.

A fim de implementar a alteração sugerida, não se faria necessária qualquer alteração legislativa, pois o § 2º do art. 116 do Regulamento da Previdência não disciplina sobre a forma de apresentação do atestado de recolhimento ao cárcere, bastando que a mudança se dê na postura e no comportamento administrativo dos agentes públicos responsáveis pelo setor de benefícios do INSS, quando da expiração de cada trimestre de encarceramento.

5 A baixa renda como requisito do auxílio-reclusão

O benefício abordado neste trabalho atende ao comando da norma constitucional prevista no art. 226 da Constituição Federal, que dispõe: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” Conforme já visto, no âmbito previdenciário, a família é protegida por meio dos benefícios pensão por morte e auxílio-reclusão. O professor Daniel Mourgues Cogoy destaca que, em ambos os benefícios, o risco social atendido é a perda da fonte de subsistência do núcleo familiar, na primeira hipótese, em razão do óbito do segurado, na segunda, por ocasião de sua detenção prisional.(12)

A Constituição Federal prevê no art. 5º, XLV, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, cumprindo, portanto, ao sentenciado arcar com as consequências do delito por ele praticado. Não há que se olvidar de que o evento prisão do segurado acarreta efeitos econômicos para seus dependentes, devendo o Estado zelar pela minimização desses.

Após a reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou-se a exigir a condição de segurado de baixa renda para a concessão do auxílio-reclusão. A justificativa da restrição está calcada no princípio da seletividade e distributividade da prestação dos benefícios da seguridade social. A seletividade destina-se à garantia dos mínimos vitais necessários ao alcance do bem-estar, ao passo que a distributividade, visa à redução das desigualdades sociais e regionais, com o que implementa a justiça social. A seletividade e a distributividade constituem instrumentos que, no campo da seguridade social, viabilizam a consecução dos objetivos da Ordem Social.

Para a doutrinadora Marisa Ferreira dos Santos, o princípio da seletividade e distributividade desempenha, com autorização constitucional, um papel redutor da universalidade. Ao selecionar e distribuir as prestações de seguridade, o legislador acode aos mais necessitados de determinada proteção, com o que lhes proporciona um mínimo de bem-estar e reduz as desigualdades diante dos demais membros do corpo social. Portanto, selecionar e distribuir revelam-se comandos constitucionais.(13) E como a distribuição de renda é um dos objetivos do sistema, o atendimento aos mais necessitados deve ser sempre prioritário.

Adverte a doutrinadora citada que os comandos de selecionar e distribuir são comandos dirigidos ao legislador, porquanto a seleção das necessidades a proteger ocorre na fase da elaboração da lei. Isso significa que o princípio atua somente no âmbito do Poder Legislativo. Trata-se de norma programática, pois orienta o que o legislador deve fazer e como pode fazer. Ao aplicador da lei, administrativa ou judicialmente, só caberá conceder as prestações destinadas a cobrir as necessidades decorrentes das contingências selecionadas, e nos limites da distribuição.

A Emenda 20/98, no seu art. 13, dispôs que, até que a lei discipline os beneficiários do auxílio-reclusão, serão considerados como tais aqueles que tenham renda bruta mensal inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Tal limite será corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Em 11 de março de 2008, a Portaria Interministerial MPS/MF (DOU 12.03.2008) dispôs que o auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado cujo salário de contribuição seja igual ou inferior a R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

Antes da Emenda Constitucional 20/98, inexistia restrição para a concessão do benefício aos dependentes do segurado de baixa renda. Por isso, aos dependentes do segurado preso antes da alteração constitucional, independentemente do quantum do seu último salário de contribuição, era garantida a percepção do benefício.

A alteração constitucional, segundo Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, é merecedora de crítica, pois deixa ao desamparo a família do segurado com renda superior ao limite legal, impedido de trabalhar em virtude do encarceramento.(14)

A regra, se compreendida a sua literalidade, leva à conclusão de que a renda a ser considerada para fins de concessão do benefício auxílio-reclusão é a do segurado. Contudo, há intensa construção jurisprudencial no sentido de que a renda determinante para o deferimento do benefício deva ser a do conjunto dos beneficiários, e não a do segurado. Aliás, esse foi o entendimento consolidado no âmbito da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, que publicou a súmula nº 5 com o seguinte teor: “Para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não a do segurado recluso”.

Aderimos ao posicionamento dos professores Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, para quem a referida interpretação não poderia, porém, ter o efeito de levar à negativa do benefício na situação inversa, isto é, quando a renda do segurado atende ao limite legal, mas o salário de contribuição ou o conjunto dos salários de contribuição dos beneficiários supera o limite legal.

Assim, como o auxílio-reclusão se trata de um benefício previdenciário destinado precipuamente à proteção da família do preso, aceitável que o requisito “baixa renda” seja deslocado aos dependentes do segurado.

O professor Fábio Zambitte Ibrahim critica a limitação do benefício aos dependentes de baixa renda introduzida pela emenda constitucional, pois a limitação exclui a proteção de diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite da baixa renda, destacando que haveria violação ao disposto no art. 5º, XLV, da CF/88, que estabelece a impossibilidade da pena passar da pessoa do condenado.(15)

Para Wladimir Novaes Martinez, a alteração inserta pela Emenda Constitucional nº 20/98 no tocante ao auxílio-reclusão é incompreensível e discriminatória, convindo a suscitar a impropriedade em face de outros postulados fundamentais da Lei Maior.(16)

Em sentido contrário, Roberto Luis Luchi Demo e Maria Salute Somariva referem que a renda a ser considerada é a do segurado, e não as dos dependentes, pois é a renda do segurado que serve de base de cálculo para o benefício. Para eles, o raciocínio contrário (levar em conta a renda dos dependentes) neutralizaria a reforma constitucional, viabilizando a continuidade de todos os auxílios-reclusão que a emenda 20/98 pretendeu fazer cessar.(17)

Por fim, vale destacar o posicionamento da Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, cujo voto restou vencido, no incidente de uniformização nº 2003.70.04.004939-1/SC, para quem, em se tratando de benefício de natureza previdenciária, a verificação do preenchimento de seus requisitos só pode levar em conta o salário de contribuição do segurado, pois não se trata de benefício assistencial, em que aos legislados é dado o poder de escolher a clientela abrangida.

Conclusão

A Constituição Federal se revela fonte de validade para todo o ordenamento jurídico por ser a norma suprema dentro da estrutura hierárquica normativa, ocupando o patamar mais elevado dentre as normas jurídicas. O art. 6º da CF dispõe: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

A dignidade da pessoa humana só tem existência com a garantia da liberdade individual e com a efetivação dos direitos sociais, aptos a fornecer um mínimo de proteção que garanta a sobrevivência dos indivíduos, in casu, os dependentes de baixa renda do segurado recolhido à prisão. Os direitos sociais conferem ao indivíduo o direito de exigir do Estado prestações diretas ou indiretas que reduzam as desigualdades e atendam o primado de justiça social.

Tem-se da abordagem realizada no presente estudo que o benefício auxílio-reclusão se apresenta como direito público subjetivo, pois o risco reclusão é abarcado pelo sistema de previdência social. Assim, caso a prestação do benefício seja negada sem razão jurídica, é garantido aos dependentes de baixa renda do segurado o ajuizamento de demanda visando à concessão do benefício previdenciário.

Defendeu-se no presente estudo que a falta de estrutura do sistema prisional, seja pela ausência de vagas, seja pelas péssimas condições de salubridade dos estabelecimentos de custódia, não deve se revelar óbice à concessão do benefício, daí porque possível a emissão de atestado de recolhimento prisional pela autoridade policial.

Ainda, quanto ao atestado de recolhimento à prisão, que deve ser apresentado à autarquia previdenciária trimestralmente, observou-se a onerosidade de tal medida aos dependentes de baixa renda do segurado, propondo-se mudança do ônus da prova na comprovação do encarceramento, que passaria do dependente do segurado ao estabelecimento prisional. Conforme destacado no corpo do estudo, a prestação do benefício deveria ser contínua e, se houvesse fuga do segurado, aí sim, de forma obrigatória, o estabelecimento carcerário deveria, in continenti, informar a autarquia previdenciária do fato ocorrido.

Entendemos que a mudança do ônus da prova na comprovação do encarceramento, durante o período de segregação do segurado preso, é medida simplória, podendo, entretanto, revelar-se eficaz, pois se evitaria a suspensão do pagamento do benefício por razão notadamente burocrática. Também, com o desenvolvimento da tecnologia e das facilidades de comunicação, por meio da rede mundial de computadores, entre os órgãos da administração pública, não mais se justifica a imprescindibilidade da entrega física do atestado de recolhimento do segurado pelos dependentes de baixa renda para a manutenção das prestações.

Portanto, percebe-se que, muitas vezes, a burocracia administrativa tem impedido a eficácia dos direitos proporcionados pela previdência social, podendo, com as mudanças mencionadas, haver um maior comprometimento do Estado com os beneficiários do auxílio-reclusão, fazendo com que os direitos proporcionados pela Carta Magna sejam realmente efetivados para com aqueles que mais necessitam.

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Notas

1. Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Com a redação da emenda 20/98).