Resumo

A publicação da Lei nº 11.961/2009 constitui-se um importante gesto humanitário do Estado brasileiro, pelo qual se torna possível regularizar a situação migratória dos estrangeiros. O objetivo deste artigo é fazer uma análise detalhada da lei, de cunho dogmático, mas sem descurar os aspectos de seu contexto político. Para tanto, após a introdução, explicitam-se os motivos que ensejaram a concessão da anistia e suas prováveis repercussões nos planos interno e internacional. Apresentado o pano de fundo, parte-se para uma exegese detalhada dos vários dispositivos da lei, buscando encontrar respostas para questões difíceis de interpretação que serão enfrentadas pelas autoridades encarregadas de sua aplicação. Ao final, retoma-se a ponderação de alguns autores sobre a revisão das leis concernentes aos estrangeiros no Brasil, movimento impulsionado pela anistia ora concedida.

Sumário: Introdução. 1 A perspectiva política. 2 Uma análise técnica da Lei de Anistia. 2.1 “Situação migratória irregular”. 2.2 Limite temporal para exercício do direito à anistia. 2.3 Interpretação do critério da “permanência no território nacional”. 2.4 Nacionalidade do estrangeiro candidato à anistia. 2.5 Questões documentais. 2.6 Outros comentários. 3 Reforma do Estatuto do Estrangeiro. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Anistia. Estrangeiros. Regularização migratória.

Introdução

Vivemos um momento de alta circulação da força de trabalho. A globalização gerou a integração de fatores de produção e a mão de obra figura entre eles. Dados da Divisão de População da Organização das Nações Unidas (ONU) indicam que o número de migrantes triplicou nos últimos cinquenta anos, alcançando atualmente quase duzentos milhões de pessoas. Somente nos EUA, a população de imigrantes alcança 36 milhões de pessoas.(1)

Gente de todos os países busca melhores condições de vida no exterior. Ao lado desses, estão milhares de refugiados, populações vulneráveis que fogem por temor de perseguição política, religiosa ou por sua região ser vitimada por catástrofes ambientais que impedem a manutenção de sua forma de vida no local onde nasceram. Para estes, o Alto Comissariado das Nações Unidas oferece apoio e marco jurídico. Países como o Brasil aderiram a uma série de instrumentos internacionais que sustentam a recepção aos refugiados. Por força desses instrumentos, dados de 2005 apresentam 3.400 refugiados em solo nacional. Não obstante, o número é pequeno em face do número de imigrantes, perfazendo não mais do que 0,5% da população de imigrantes nacionais estabelecida no Brasil.(2)

Em razão dessa mobilidade, alguns países encontram-se sob forte pressão migratória. Os mais procurados são aqueles possuidores de garantias aos direitos fundamentais, democracia e ambiente econômico estável,(3) não desprezando, ainda, como fator de interesse, a divulgação geral de sua língua e sua cultura.

O Direito Internacional reconhece autonomia aos países de destino para estabelecerem políticas migratórias de maior ou menor restrição. Trata-se de norma consuetudinária, pela qual, segundo Rezek, “Nenhum estado soberano é obrigado, por princípio do direito das gentes, a admitir estrangeiros em seu território, seja em definitivo, seja a título temporário.”(4) A mesma regra consta da Convenção de Washington sobre os Estrangeiros, de 1928, cujo artigo primeiro tem a seguinte redação: “Os Estados têm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condições de entrada e residência dos estrangeiros nos seus territórios”.(5)

Com tal fundamento, os países de destino reivindicam o direito de escolher os imigrantes de seu interesse, privilegiando, obviamente, aqueles de maior qualificação. São pessoas com curso superior, ou até mesmo formação superior avançada e específica, cientistas, cérebros, “recursos” humanos que agregarão valor a produtos e serviços. Na outra ponta, os que não interessam são relegados à situação de “irregulares” e, portanto, afastados dos direitos e do Direito. Temem as autoridades locais e subordinam-se aos “regulares”. Muitos dos que estão regulares são os aliciadores da mão de obra barata do imigrante irregular, que labuta sem receber horas extras e vive à margem do sistema.

O estrangeiro irregular não faz jus à cidadania, atributo reservado aos nacionais que gozam dos seus direitos políticos. Nesse sentido, lembra Rezek que a nacionalidade é pressuposto para a cidadania, concebida, ao menos nos países da América Latina, como o gozo de direitos políticos, a exemplo de votar, ser votado, participar do serviço público e ingressar com ação popular.(6) Ao estrangeiro, mesmo regular, não são outorgados direitos políticos, exceto por acordo bilateral, caso do Tratado de Amizade entre Brasil e Portugal, que conservou o Estatuto da Igualdade.(7) Como a cidadania é o “direito a ter direitos”,(8) o estrangeiro irregular está deveras afastado da ordem jurídica, embora hoje uma série de tratados de direitos humanos impeça medidas arbitrárias e denegatórias de direitos civis a todos indistintamente, aliviando a situação do estrangeiro irregular.

Assim, recrudescem nesses países as políticas de controle, como mostram os amplos direitos investigatórios da administração pública estadunidense previstos no Patriot Act(9) e a Diretiva do Retorno da União Europeia, acusada de criminalizar a imigração ilegal.(10) Lá, estrangeiros podem ser detidos por vários dias, enquanto sua situação é examinada, permanecendo num limbo, entre a autorização para adentrar no cobiçado território alheio e a ordem de regresso forçado.

Num cenário desses, o Brasil adotou postura inversa, aprovando a lei que concede anistia aos estrangeiros em situação irregular no País. Essa recente lei e sua regulamentação são o objeto da análise empreendida neste artigo.

1 A perspectiva política

A decretação unilateral de anistia é um fato de alta repercussão política. Diz-se unilateral porque há anistias bilateralmente decididas. Foi o que ocorreu com os argentinos em 2006, por tratado firmado entre os dois países. A lei brasileira, porém, foi ato unilateral, independente de reciprocidade. A atitude é totalmente diferente daquela vista no Hemisfério Norte. A anistia é geral, para acolher os latino-americanos escondidos nos porões das tecelagens paulistanas e os submetidos ao trabalho mais duro nas fazendas do Oeste brasileiro. Recebe também os europeus e os norte-americanos, originários dos mesmos países que criam mais e mais barreiras ao acesso de brasileiros.

Alguns setores da sociedade criticam a abertura aos estrangeiros. Ciosos das vagas de trabalho que por vezes escasseiam aos brasileiros, alegam que a legalização dos estrangeiros dificultará ainda mais o acesso ao trabalho formal pelo contingente de desempregados que o País hoje possui.

Todavia, o Brasil tem praticamente “saldo zero” no fluxo migratório, isto é, o número de pessoas que vêm residir aqui não é muito diferente do que o total de brasileiros que partem para viver noutros países. No que tange ao “barômetro”, o Brasil figura apenas na 35ª posição como local de interesse para os imigrantes.(11)

Outro argumento ainda deve ser considerado: a regularização da situação dos estrangeiros menos tira vagas dos trabalhadores brasileiros do que obriga ao reconhecimento de vagas mantidas na obscuridade pelos tomadores da mão de obra estrangeira. Em outras palavras, quer-se lembrar que a grande maioria dos beneficiários da anistia ora promulgada já está trabalhando no País, apenas não tem seus direitos reconhecidos.(12)

Os propósitos da lei são elogiáveis, portanto, e acenam positivamente nas relações exteriores. Mostram o compromisso do País com valores que seus representantes frequentemente articulam no plano internacional. Repercutem sobre pleitos do Brasil relativos ao tratamento de nossos compatriotas no exterior.

Cerca de cento e cinquenta mil pessoas poderão ser beneficiadas com a nova lei e passarão, com isso, a poder obter trabalho legal e registrado, apresentar-se como administradores das firmas que empreenderem e, após o prazo previsto em Lei, candidatar-se à autorização de permanência.

Para que esse resultado político seja alcançado, alguns obstáculos técnicos da lei e de seu Regulamento precisarão ser enfrentados. Esse é o tema do tópico seguinte.

2 Uma análise técnica da Lei de Anistia

A base legal da anistia concedida pelo governo brasileiro encontra-se na Lei nº 11.961/2009 e no seu Regulamento, o Decreto nº 6.893/2009.(13) Neste tópico, examinaremos questões difíceis de interpretação da lei, as quais suscitam dúvidas relevantes, possíveis conflitos jurisprudenciais e opostas posições doutrinárias. Algumas dessas questões já foram discutidas na vigência das leis anteriores de anistia, permitindo-nos valermo-nos da experiência anterior levada aos tribunais pátrios para obtermos indicativos de tendências atuais de julgamento.

Analisaremos neste tópico as seguintes problemáticas: 1) abrangência da lei quanto à “situação migratória irregular”; 2) limite temporal para exercício do direito à anistia; 3) interpretação do critério da “permanência no território nacional”; 4) nacionalidade do estrangeiro candidato à anistia; 5) questões documentais.

2.1 “Situação migratória irregular”

O artigo 1º da Lei estabelece dois requisitos essenciais para fazer jus ao benefício: a) ingresso no território nacional antes de 1º de fevereiro de 2009; b) nele permanecer em situação migratória irregular.

Ao contrário das anistias anteriores, em especial aquela de 1998, que era concedida de forma ampla a todos aqueles em situação irregular, não é clara a abrangência na anistia de 2009 de certas hipóteses de irregularidade.

A restrição deriva da limitação aparentemente introduzida pelo artigo 2º da lei, que arrola como irregular apenas o estrangeiro que:

“I – tenha ingressado clandestinamente no território nacional; II – admitido regularmente no território nacional, encontre-se com prazo de estada vencido; ou III – beneficiado pela Lei nº 9.675, de 29 de junho de 1998, não tenha completado os trâmites necessários à obtenção da condição de residente permanente.”

São três, portanto, os casos de irregularidade migratória previstos no diploma legal sob comento. O primeiro é o ingresso clandestino, como aquele feito pelas largas fronteiras terrestres do Brasil, sem registro ou passagem por alfândega. Também é essa a situação daqueles que viajam a bordo dos compartimentos de carga dos navios, somente se apresentando à tripulação quando próximos da chegada, ou nem isso, fazendo a viagem totalmente incógnitos.

O segundo, certamente o mais corriqueiro e o que alcança o maior contingente de estrangeiros candidatos à anistia, refere-se à expiração do prazo de estada. Aplica-se ao estrangeiro que tenha vindo ao Brasil com visto de turista e aqui tenha permanecido numa das seguintes situações: a) permanência superior a 90 (noventa) dias, sem ter encaminhado pedido de renovação à Polícia Federal; b) permanência no território nacional superior a 180 (cento e oitenta) dias num período de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias; c) permanência superior ao prazo lançado no passaporte, quando menor do que 90 (noventa) dias.

O terceiro caso de irregularidade toca aos beneficiários da lei anterior de anistia que não tenham logrado êxito em seu pleito.

Numa primeira leitura, tem-se a impressão de que a lei deixou de fora, portanto, outros casos de irregularidade, tais como os que passamos a enumerar:

1. a mudança de empregador de imigrante admitido com visto de trabalho (artigo 100 da Lei 6.815/80, o Estatuto do Estrangeiro);(14)
   
   
2. o exercício de atividade profissional remunerada por estrangeiro com visto de turista, de trânsito ou estudante, assim como dependentes de estrangeiro titular de visto temporário de qualquer espécie e jornalista estrangeiro em relação à fonte pagadora brasileira (artigo 98 da Lei 6.815/80), além das vedações similares aos portadores de visto de cortesia, oficial ou diplomático (artigo 104 da Lei 6.815/80);
   
   
3. o engajamento do estrangeiro com visto de turista ou de trânsito como tripulante em porto brasileiro, nas condições especificadas no artigo 105 do Estatuto do Estrangeiro;
   
   
4. falta de comunicação ao Departamento de Polícia Federal de alteração do domicílio do estrangeiro registrado, no prazo de 30 (trinta) dias (artigos 102 da Lei 6.815/80 e 81 do Decreto 86.715/81),(15) ou de alteração na sua nacionalidade, no prazo de 90 (noventa) dias (artigo 103 da Lei 6.815/80);
   
   
5. falta de apresentação do estrangeiro ao Departamento de Polícia Federal para registro, depois de admitido seu ingresso, no prazo de 30 (trinta) dias (artigo 58 do Decreto 86.715/81).(16)

Entretanto, claramente a voluntas legislatoris, anunciada pelo Poder Executivo, em especial pelo Presidente da República e pelo Ministro da Justiça, assim como a exposição de motivos apresentada ao Congresso Nacional, aponta em sentido oposto, referindo-se a uma anistia ampla e geral.

A redação não é determinante. Quisesse excluir todas as demais hipóteses levantadas por nós, teria inserido cláusula restritiva, como “serão consideradas irregulares somente as seguintes situações”. Por outro lado, houvesse clara intenção em abrir a lista, não seria cuidado extremo inserir termo que denotasse essa vontade, como “sem prejuízo de outras situações de irregularidade previstas na legislação, considera-se em situação migratória irregular, para fins desta lei, o estrangeiro que (...)”. O melhor, em todos os casos, seria repetir a fórmula já empregada na lei anterior de anistia ou mesmo nos Acordos Operativos com Argentina e Bolívia, que apenas mencionam “situação ilegal” ou “situação irregular”.(17)

Nossa posição é a de que a lei deve ser entendida em sentido amplo e as demais hipóteses de irregularidade não listadas no artigo 2º devem também justificar a concessão do benefício da anistia. Elas enquadram-se, na pior das hipóteses, nos “casos omissos e especiais” referidos no inciso II do artigo 9º do Decreto nº 6.893/2009, a serem decididos pela Secretaria Nacional de Justiça, vinculada ao Ministério da Justiça.(18) Não há motivo de ordem política, social ou legal para negar a estrangeiro que cumpra os demais requisitos da lei o benefício da anistia. Seria um contrassenso privilegiar o estrangeiro que ingressou de forma clandestina e obteve trabalho irregular, em face daquele que simplesmente laborou sem visto que a tanto o autorizasse. Por isso, defendemos interpretação extensiva das hipóteses de irregularidade que ensejam a anistia.

2.2 Limite temporal para exercício do direito à anistia

A lei, no artigo 4º, e o decreto, no artigo 1º, taxativamente determinam que o requerimento deve ser formulado nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes à publicação da lei. Considerando que ela foi publicada em 3 de julho de 2009, o prazo para requerer anistia encerra-se no final deste ano.

Diferentemente da Lei nº 9.675/98, a lei e o decreto contêm disposição expressa sobre o prazo. No passado, a determinação do lapso temporal foi relegada apenas ao decreto regulamentador, sendo omissa a lei. Tal composição legislativa incidiu em antinomia, pois o decreto criava restrição a direito instituído por lei. Logo, era sustentável a tese de nulidade da prescrição temporal do decreto, por violação da lei. Afinal, o critério da hierarquia é preponderante quando houver conflito entre disposições de um mesmo ordenamento jurídico.

Houve decisão favorável ao estrangeiro que cumpria os requisitos da anistia segundo a lei, mas que havia perdido o prazo de noventa dias para regularização estipulado pelo Decreto:

“A Lei nº 9.657/98, alterando o dispositivo da Lei nº 7.685, de 02.12.88, ampliou o prazo para o estrangeiro em situação ilegal requerer o registro provisório e regularizar sua situação no Território Nacional, não estabelecendo um termo para tal. Presentes os requisitos de certeza e liquidez do direito pleiteado, autorizadores da concessão da segurança, afasta-se a deportação dos impetrantes.”(19)

Essa discussão, porém, não será travada a respeito da atual lei de anistia. Atentos devem estar os estrangeiros ao limite de cento e oitenta dias, pois eventual prorrogação será mera liberalidade das autoridades responsáveis e possível apenas se feita de forma geral.

2.3 interpretação do critério da “permanência no território nacional”

Outro ponto merecedor de atenção é a situação dos estrangeiros que saíram do território nacional depois de 1º de fevereiro e voltaram ao país. A lei admite ao menos duas interpretações. Pela mais restritiva, somente seria candidato à anistia o estrangeiro que tivesse entrado antes de 1º de fevereiro e permanecesse, sem mais sair do território, nem mesmo por pouco tempo, até obter o protocolo de entrada do requerimento de anistia. A interpretação extensiva da lei permitiria considerar apto à anistia o estrangeiro que tiver o animus de permanecer no território nacional, ainda que tenha dele se ausentado por pequenos períodos. É claro que a versão mais abrangente não pode incluir aquele estrangeiro que esteve em nosso território antes de 1º de fevereiro de 2009 e já não mais aqui estava no momento da publicação da lei, pois a lei requer permanência no território nacional. Tampouco poderá beneficiar aquele que saiu do Brasil em março, suponhamos, e somente tenha voltado três meses depois. É que nesses casos não há o animus, a vontade de fixar residência, motivo pelo qual seria incongruente conceder-lhe residência provisória. Por outro lado, merece-a o estrangeiro que aqui tenha seu domicílio no período, mesmo que tenha saído por curtos períodos. Essa ressalva valerá para o estrangeiro que saiu para uma curta viagem de turismo e ainda mais para quem se ausentou com alguma justificativa específica, tal como tratamento de saúde ou para o cumprimento de determinação administrativa ou legal no país de origem (apresentar-se ao serviço militar, por exemplo). Já na vigência da lei anterior de anistia, os tribunais assim interpretaram essa situação, dando guarida à interpretação extensiva:

“ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. REGISTRO PROVISÓRIO. ANISTIA. LEI Nº 9.675/98, ART. 1º. DEC. Nº 2.771/98, ART. 1º. Caso em que, apesar das saídas e entradas intercorrentes, acha-se caracterizada a intenção de permanência no território nacional em 29.06.98.”(20)

Em acórdão ainda mais claro a esse respeito manifestou-se o mesmo Tribunal:

“ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. REGISTRO PROVISÓRIO. INDEFERIMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 7.675/88, ART. 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.775/98. Ante o disposto no art. 1º da Lei nº 7.675/88, com a redação dada pela Lei nº 9.775/98, o verbo ‘permanecer’ não deve ser tomado em acepção absoluta, mas relativada ao ponto de significar presença predominante, desconsideradas pequenas ausências insuscetíveis de afetar a constatação de que o estrangeiro, ingressado no território nacional e aqui estando em situação irregular, até a data da promulgação da lei, pretendia fixar residência no Brasil com ânimo de ficar em definitivo. Se a Lei da Anistia quis beneficiar o estrangeiro em situação ilegal, com residência no Brasil anterior à data-limite de 29.06.98, é inadmissível que eventual movimentação de entrada e saída do território brasileiro, inerente ao próprio ambiente social da fronteira, seja suficiente para descaracterizar a comprovação de residência anterior àquela data.”(21)

Na vigência da lei anterior sobre anistia a estrangeiros, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região pareceu acolher tese mais abrangente, ao considerar irregular, e, portanto, apto a requerer anistia, o estrangeiro residente que possuía visto de turista por ter saído e voltado recentemente:

“ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. REGISTRO PROVISÓRIO. 1. Segundo a Lei nº 7.685, de 02.12.88, alterada pela Lei nº 9.675, de 29.06.98, e regulamentada pelo Decreto nº 2.771, de 08.09.98, tem direito a registro provisório o estrangeiro que, tendo ingressado no território nacional até o dia 29 de junho de 1998, aqui permaneceu ‘em situação ilegal’. 2. Estando demonstrado que o estrangeiro mantém residência no Brasil, em situação irregular, desde muito tempo antes da referida data, as suas posteriores saídas do País, para retornar em seguida com visto de turista, de modo algum alteram a situação de irregularidade, para efeito de concessão do registro em causa. O visto de turista, em tais casos, nada regulariza, a não ser em aspectos meramente formais. Quanto à substância dos fatos, que é o que interessa ao Direito, o referido visto apenas acentua a irregularidade, já que serve de instrumento para justificar que, sabidamente, não está aqui como turista, mas como residente permanente.”(22)

A tese contrária, mais restritiva, foi advogada pela União Federal, que sustentava que

“a Lei n° 9.675/98 não permite o registro provisório ao estrangeiro que tenha saído do território nacional, e a ele tenha regressado após 29 de junho de 1998. O art. 1º da Lei nº 9.675, de 29 de junho de 1998, estabelece: ‘Art. 1º Poderá requerer registro provisório o estrangeiro que, tendo ingressado no território nacional até a presente data, nele permaneça em situação ilegal’. A exegese da regra é pura e simples: o estrangeiro que ingressou no território nacional depois que a norma entrou em vigor não tem direito a registro provisório.”(23)

Contudo, mesmo o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial baseado na exegese restritiva da lei anterior de anistia, manteve o posicionamento de maior flexibilidade já adotado no tribunal de origem:

“I – É ilegal a situação de quem vive permanentemente no Brasil usando visto de turista. A renovação periódica de tal visto não afasta a irregularidade nem impede a outorga do registro provisório, desde que o primeiro ingresso em nosso território tenha ocorrido até 29.06.98 (Lei 9.675/98 – Art. 1º).

II – A ausência circunstancial, após 29.06.98, do estrangeiro, para o fim específico de renovar o visto não lhe retira o direito ao registro provisório.”(24)

Em determinada ocasião, o mesmo Tribunal foi ainda mais longe, valendo-se de interpretação teleológica, fulcrada na intentio legislatoris,para considerar que mesmo estando ausente do País na própria “data de corte” fixada pela lei poderia o estrangeiro requerer residência provisória, se comprovado estivesse seu ânimo de fixar residência no Brasil. Do voto do Relator, extraem-se relevante excertos nesse sentido:

“De fato, o agravado teve saídas e entradas em território nacional antes do advento da lei em comento. Inconteste, ainda, o fato de o estrangeiro encontrar-se momentaneamente ausente do território nacional na data de 29 de junho de 1998. (...) Ademais, é vasta a jurisprudência do STJ no sentido de reconhecer ao estrangeiro com múltiplas entradas (tendo em consideração a necessidade de obtenção de novo visto de turista, que possui validade de apenas 3 meses), e inclusive ausência na data de 29 de junho de 1998, o direito à anistia em tela.”

Após a deliberação, o acórdão ficou assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTRANGEIRO RESIDENTE NO BRASIL. REGISTRO PROVISÓRIO. BREVE SAÍDA DO TERRITÓRIO NACIONAL. LEI Nº 9.675/98 (ART. 1º). PRECEDENTES. 1. A breve saída do território nacional e o posterior retorno ao Brasil após o prazo estabelecido no art. 1º da Lei nº 9.675/98 não descaracteriza a permanência anterior do estrangeiro em solo brasileiro, o que autoriza, portanto, a regularização de sua permanência no território nacional por meio de registro provisório (REsp 278.446/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 11.10.2005, DJ 13.03.2006, p. 240). 2. Agravo regimental não provido.”(25)

Dentre os precedentes citados que embasaram referida decisão, está outro acórdão do mesmo STJ, deveras interessante para o tema em análise:

“Por outro lado, o Tribunal a quo entendeu que a permanência de três meses com ânimo de aqui fixar domicílio era o suficiente para que o agravado pudesse fazer jus à referida anistia. Constata-se da impetração que o estrangeiro, nacional da Síria, reside no território nacional desde 1991, após sua entrada clandestina, e que esteve ausente do país após o dia 29 de junho de 1998. O breve retorno do estrangeiro ao Brasil, afirmação ratificada pelo r. voto condutor do acórdão recorrido, autoriza a regularização de sua permanência no território nacional por meio do registro provisório. Como bem ponderou o nobre desembargador relator do acórdão profligado, ‘o objetivo do legislador foi, inequivocamente, regularizar a situação dos estrangeiros que, até a data estabelecida naquele diploma legal, se encontrassem de forma irregular em solo brasileiro. O juiz a quo deu ao vocábulo ‘permanecer’ uma interpretação muito estreita. Não é porque o estrangeiro se ausentou por um breve tempo do país, sem ânimo de abandoná-lo, que a sua permanência anterior em solo brasileiro tenha se descaracterizado. A lei não poderia pretender, por absurdo, impedir o deslocamento dos estrangeiros. Não foi essa a intenção do legislador’."(26)

Ora, o raciocínio aplicado outrora mantém-se incólume sob a égide da nova lei. Com efeito, antes como agora há dois requisitos temporais para a anistia, quais sejam, repetimos, ingresso antes de data determinada por lei (29.06.1998 na Lei 9.675/98 e 01.02.2009 na Lei 11.961/2009) e permanência em território nacional em situação irregular. A tese de que o estrangeiro não poderia ausentar-se do País para caracterizar a permanência não prevaleceu sob a redação da lei de 1998; tampouco poderá prevalecer agora, na vigência da Lei 11.961/2009, que possui igual comando.

2.4 Nacionalidade do estrangeiro candidato à anistia

A lei não discrimina a nacionalidade do estrangeiro para efeito de concessão de anistia. Ela vale para todos. Não são levados em conta, portanto, aspectos relativos à reciprocidade de tratamento dos brasileiros no país de origem do pleiteante.

Não obstante essa abrangência no campo da validade pessoal da norma, cumpre examinar a situação dos estrangeiros que já foram beneficiados por outras condições especiais de regularização, a exemplo dos argentinos.

Em razão de Decisão tomada no seio do Mercosul, posteriormente efetivada por um Acordo Operacional entre Brasil e a Argentina, os brasileiros na Argentina e os argentinos no Brasil podem solicitar residência provisória no consulado do outro país.(27) Atualmente, por força de Acordo bilateral já promulgado, os argentinos poderão requerer diretamente a transformação de seus vistos em permanentes, assim como regularizar sua situação migratória.(28)

Apesar do Acordo mercosulino, ainda é possível que argentinos procurem a Polícia Federal ao abrigo da nova lei. E deverão ser atendidos, em particular se sua entrada no País tenha sido clandestina, pois os clandestinos estão excluídos do Acordo (artigo 5º, § 2º, do Acordo Operativo). Igualmente serão interessados na nova lei os argentinos que obtiveram a residência provisória, mas deixaram de se apresentar à Polícia Federal, em descumprimento ao artigo 10 do Acordo Operativo.

O Brasil entabulou negociações similares com diversos países da América Latina, como Uruguai,(29) Bolívia,(30) Chile(31) e Suriname.(32) Tais acordos bilaterais, em regra, têm restrições de prazo para requerimento do benefício da regularização. Logo, a lei de anistia também servirá aos nacionais desses países que não requereram a tempo o benefício previsto em seus acordos bilaterais, da mesma forma que os atenderá quando os acordos não estiverem vigentes.

2.5 Questões documentais

A lei não define com precisão quais são os documentos que podem provar a situação de clandestinidade. O decreto refere-se somente a “III – comprovante de entrada no Brasil ou qualquer outro documento válido que permita à Administração atestar o ingresso do estrangeiro no território nacional até 1º de fevereiro de 2009”. Essa prova poderá ser difícil de ser mensurada. Relatos indicam que interessados tentam provar seu ingresso por contratos de aluguel de imóvel ou de veículo automotor, mas há rejeição pela Polícia Federal. Certo é que documentos particulares e unilaterais não podem provar o ingresso no território nacional. A melhor prova será, neste caso, a certidão de inscrição consular ou declaração do cônsul do país de origem do estrangeiro, quando possível, afirmando o comparecimento ao consulado do país do interessado em data anterior a 1º de fevereiro de 2009.

A apresentação do passaporte não é necessária. A dispensa é justificada pela possibilidade de ingresso regular no Brasil, com dispensa de visto, para os cidadãos originários e países com os quais o Brasil mantém acordo para dispensa de visto e apresentação de documento de viagem, como é o caso dos países do Mercosul, embora o acordo ainda não esteja vigente.(33) Porém, a falta do passaporte obriga o estrangeiro a buscar prova segura de seu ingresso no território nacional antes da data limite, recaindo no mesmo problema acima abordado sobre os clandestinos.

Quanto à tradução juramentada dos documentos, cumpre fazer menção ao Acordo de dispensa de tradução do Mercosul. Esse tratado, já vigente, dispensa os cidadãos do Mercosul de traduzirem passaportes, certidões negativas de antecedentes criminais, certidões de nascimento e casamento e cédulas de identidade (artigo 2º).(34) Então, para os originários dos países do Mercosul, não vale a exigência de tradução juramentada da certidão de nascimento constante do artigo 1º, § 2º, do Decreto 6.893/2009.

2.6 Outros comentários

Não se pode deixar de registrar num comentário analítico da lei o direito instituído ao estrangeiro anistiado de obter residência permanente no País, na forma do artigo 7º:

“No prazo de 90 (noventa) dias anteriores ao término da validade da CIE, o estrangeiro poderá requerer sua transformação em permanente, na forma do regulamento, devendo comprovar: I – exercício de profissão ou emprego lícito ou a propriedade de bens suficientes à manutenção própria e da sua família; II – inexistência de débitos fiscais e de antecedentes criminais no Brasil e no exterior; e III – não ter se ausentado do território nacional por prazo superior a 90 (noventa) dias consecutivos durante o período de residência provisória.”

O último requisito deve ser objeto de elevada atenção pelo estrangeiro anistiado que quiser obter a autorização de permanência. Não é clara, nesse aspecto, a possibilidade de valer-se dos argumentos expostos acima para a situação do estrangeiro que saiu do País entre a data limite para ingresso no território nacional e a verificação de sua situação de irregularidade. O motivo é simples: nesse caso, a lei foi taxativa ao fixar a exigência de não haver longa ausência. Havendo justificativa, poderá o estrangeiro pleitear a residência permanente com recurso ao procedimento instituído pela Secretaria Nacional de Justiça para casos omissos e especiais.

Finalmente, é de se consignar a possibilidade de quem já tenha formulado pedido de regularização imigratória optar pela anistia, desistindo do processo em curso. Esse direito está previsto no artigo 11 da Lei 11.961/2009 e regulado pelo artigo 8 do Decreto 6.893/2009.

3 Reforma do Estatuto do Estrangeiro

A Lei de Anistia e sua veiculação pela mídia põem em relevo, novamente, o debate sobre a revisão do Estatuto do Estrangeiro. Tido como cria do período militar, seletivo e repressivo, o Estatuto sofre diversas críticas da doutrina especializada.(35)

“As críticas ao Estatuto do Estrangeiro se originam pelo seu viés excessivamente seletivo. O corpo normativo está em vigor desde 1980 e responde à lógica de um período ditatorial, norteada pela ideia de segurança nacional. Uma análise minuciosa permite observar como a sua orientação impede o tratamento do fenômeno migratório com impacto social, ao tempo que condena o migrante ao esquecimento estatal, sem se preocupar pela sua inserção comunitária e sem dialogar com os nacionais brasileiros sobre o reconhecimento do real peso na criação da riqueza social. Daí falar-se, com frequência, na sua urgente reformulação, na ideia de uma redação conforme a intencionalidade inclusiva do Constituinte de 1988.”

Cézar Augusto Silva da Silva pronuncia-se também sobre o Estatuto, apontando incongruências com a legislação sobre refugiados e a Constituição:

“Torna-se de importância sem igual a urgente promulgação e publicação de uma nova lei de estrangeiros para o Brasil, que esteja em harmonia com a legislação dos refugiados de 1997 e com o próprio espírito da Constituição de 1988 em torno dos direitos e liberdades fundamentais estabelecido em seus arts. 5º, 6º e 7º, assim como em relação aos princípios fundamentais e internacionais que regem o texto constitucional expressos desde o seu art. 1º até o art. 4º, visto que o atual Estatuto de Estrangeiros está, na maior parte de seu corpo legislativo, em contradição com o texto constitucional e com a legislação dos refugiados.”(36)

Percebemos, como os autores citados, que urge reformar o Estatuto do Estrangeiro. E vamos mais adiante, chamando atenção para a necessidade de repensar as políticas migratórias. Se postulamos maior abertura dos países desenvolvidos, devemos fazer o mesmo at home; se advogamos espírito cosmopolita e inclusivo, obrigamo-nos a adotar políticas coerentes com esses ideais.

Há muito que rever na legislação brasileira sobre os temas relacionados aos estrangeiros. A título de ilustração, mencionamos: a) adequação a convenções internacionais sobre direitos humanos; b) compatibilização com normas internacionais sobre apatridia e polipatridia; c) maior reconhecimento à dupla nacionalidade, da qual gozam inúmeros brasileiros; d) revisão da lei sobre nacionalidade e eliminação dos casos de perda de nacionalidade na Constituição; e) admissão, como em muitos países já acontece, de estrangeiros residentes, mediante o cumprimento de certos requisitos, dentre os quais o prazo de permanência, para que adquiram direitos políticos plenos.

Considerações finais

A Lei de Anistia representa um importante gesto do Brasil nas relações internacionais e tem forte caráter humanitário. Diminui o contingente de excluídos sociais do Brasil, integrando os estrangeiros em situação irregular.

Em seus aspectos técnicos, não obstante uma sequência de ponderações técnicas relacionadas às possibilidades hermenêuticas de suas normas, a lei tem condições de realizar amplamente seu mister, abrangendo estrangeiros nas mais diversas situações de irregularidade, tenham ou não se ausentado do território nacional, desde que mantenham ânimo de aqui fixar residência.

No nosso sentir, o mais apropriado é promover uma interpretação extensiva dos dispositivos legais, admitindo como anistiadas pessoas que se enquadram no escopo maior da lei, que é o de o País reafirmar sua vocação como país multicultural, multiétnico e de acolhimento. Esse é o ensinamento do ex-Ministro das Relações Exteriores Celso Lafer, exarado noutro contexto, mas que bem se aplica por revelar interpretação da vocação brasileira: “Devemos ter presente que a sociedade brasileira é fundamentalmente pluralista em sua origem, permanece pluralista em seu presente e tem como vis directiva ser pluralista em seu futuro”.(37)

Não é demais lembrar, para finalizar, que a anistia, ampla e irrestrita, realiza propósitos constitucionais, insculpidos nos artigos 3º, inciso IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem –, e 4º, inciso II – reger-se pelo princípio da prevalência dos direitos humanos. Esperamos que a anistia abra a via da revisão das normas sobre estrangeiros no País, para que possamos, nesse tema, rumar para uma sociedade cosmopolita, plural, multicultural, aberta e harmônica.

Referências bibliográficas

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora; DINIZ, Carlos Alberto. Estrangeiros e inclusão social: uma análise com fundamento na universalidade dos direitos humanos e as intenções constitucionais. Novos Estudos Jurídicos, v. 12, n. 1, p. 43-62, jan.-jun. 2007.

BRASIL. Acordo por troca de notas para Bilateralização do Acordo sobre residências para nacionais dos Estados Partes do Mercosul, Bolívia e Chile. Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/b_chil_128_5737.htm.

BRASIL. Acordo, por troca de notas, para regularização migratória, com a República da Bolívia. DOU, n. 179, 16 set. 2005, Seção 1, p. 67. O prazo de 180 (cento e oitenta dias) para regularização foi prorrogado por ajuste e consta da Portaria n. 1.194, de 26 de junho de 2008, do Ministério da Justiça. Disponível em: http://www.mj.gov.br. Acesso em: 2 ago. 2009.

BRASIL. Decreto 18.956, de 22 de outubro de 1929. Promulga seis convenções de Direito Internacional Público, aprovadas pela Sexta Conferência Internacional Americana. Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/estrangeiros.htm. Acesso em: 20 jul. 2009.

BRASIL. Decreto n. 86.715, de 10.12.1981. Regulamenta a Lei n. 6.815, de 19.08.1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências. DOU, 11 dez. 1981.

BRASIL. Decreto n. 3.927, de 19 de setembro de 2001. Promulga o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000. DOU, 20 set. 2001.

BRASIL. Decreto n. 6.736, de 12 de Janeiro de 2009. Promulga o Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina, celebrado em Puerto Iguazú em 30 de novembro de 2005.

BRASIL. Decreto n. 6.893, de 2 de julho de 2009. Regulamenta a Lei n. 11.961, de 2 de julho de 2009, que dispõe sobre a residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências. DOU, 03 jul. 2009.

BRASIL. Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980. Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. DOU, 21 ago. 1980. Republicada pela determinação do artigo 11 da Lei n. 6.964, de 09.12.1981.

BRASIL. Lei n. 11.961, de 2 de julho de 2009. Dispõe sobre a residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências. DOU, 03 jul. 2009.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Decreto Legislativo n. 271, de 2007. Aprova o texto do Acordo sobre Regularização Migratória entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República do Suriname, celebrado em Paramaribo em 21 de dezembro de 2004.  Diário Oficial da União, Seção 1, 05 out. 2007, p. 5.

ECONOMIST Intelligence Unit. Global Migration Barometer: Methodology, results and findings. August 2008. Disponível em:  http://www.un.org/esa/population/meetings/
seventhcoord2008/GMB_ExecSumEIU.pdf. Acesso em: 20 jul. 2009.

LAFER, C. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.

LAFER, Celso. Mudam-se os tempos: Diplomacia Brasileira – 2001/2002. Brasília: FUNAG, IPRI, 2002.

MERCOSUR. Acuerdo sobre Exención de Traducción de Documentos Administrativos para Efectos de Inmigración entre los Estados Partes del MERCOSUR. Florianópolis, 15 de diciembre de 2000. Disponível em: http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/
mercosur/registro%20mercosur/mercosurprincipal.htm. Acesso em: 31 jul. 2009.

MERCOSUR. Acuerdo sobre Exención de Visas entre los Estados Partes del Mercosur. Florianópolis, 15 de diciembre de 2000. Disponível em: http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/
mercosur/registro%20mercosur/mercosurprincipal.htm. Acesso em: 31 jul. 2009.

MERCOSUR. Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del MERCOSUR. Brasília, 5 de diciembre de 2002. Disponível em: http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/
mercosur/registro%20mercosur/mercosurprincipal.htm. Acesso em: 31 jul. 2009. 

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Portarian. 2.231, de 3 de julho de 2009. Estabelece as atribuições da Secretaria Nacional de Justiça e do Departamento de Polícia Federal no procedimento de concessão de residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional a que alude o Decreto n. 6.893, de 2 de julho de 2009. DOU, n. 126, Seção I, 06 jul. 2009, p. 30.

MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Conselho Nacional de Imigração. Resolução Normativa n. 80, 16 de outubro de 2008.Disciplina a concessão de autorização de trabalho para obtenção de visto temporário a estrangeiro com vínculo empregatício no Brasil. DOU, n. 202, Seção I, 17 out. 2008, p. 65.

MINISTÉRIOS DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES E DA JUSTIÇA. Portaria Interministerial de 28 de agosto de 2006. Dá execução ao Acordo, por troca de Notas, entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina, para Implementação entre si do Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul e seu anexo. Diário Oficial da União, n. 166, Seção I, 29 ago. 2006, p. 66-67.

MINISTÉRIOS DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES E DA JUSTIÇA. Portaria Interministerial de 27 de outubro de 2006. Dá execução ao Acordo, por troca de Notas, entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai, para Implementação entre si do Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul e seu anexo. Diário Oficial da União, n. 209, Seção I, 31 out. 2006, p. 313.

NACIONES UNIDAS. División de Población. La Migración Internacional en el Mundo. Disponível em: http://www.un.org/esa/population/migration/
La_migracion_071108.pdf. Acesso em: 15 jul. 2009.

REZEK, J. F. Direito Internacional Público: curso elementar. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

REZEK, J.F. Le droit international de la nationalité. Recueil des Cours de l’Académie de droit international. v. 198, tome III, p. 333-400, 1986.

SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIÇA. Portaria n. 22, de 7 de julho de 2009. Disciplina o procedimento para análise dos casos omissos ou especiais para concessão de residência no País conforme dispõe a Lei nº 11.961, regulamentada por meio do Decreto nº 6.893, ambos de 2 de julho de 2009. DOU, n. 129, 9 jul. 2009, p. 48.

SILVA, Cézar Augusto S. da. O Direito Internacional dos Refugiados e Migrantes no Brasil: Estágio Atual. In:MENEZES, W. (org.). Estudos de Direito Internacional: Anais do 5º Congresso Brasileiro de Direito Internacional, v. IX. p. 366-388. Curitiba: Juruá, 2007.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no Ag 927.461/SP. Rel. Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.08.2008. DJe, 23 out. 2008.

STJ. Recurso Especial nº 371.100/SC (2001/0158655-4). Rel. Ministro Garcia Vieira, decisão monocrática de 06.12.2001.

STJ. REsp 290.684/PR. Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 03.06.2003. DJ, 08 set. 2003, p. 269.

STJ. REsp 278.461/SC. Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 03.05.2001. DJ, 20 ago. 2001, p. 354.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. AMS 1999.04.01.083486-9. Terceira Turma, Rel. Des. Federal Teori Albino Zavascki. DJ, 01 mar. 2000.

TRF4. Apelação Cível n. 1999.72.00.010281-9. Rel. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior, Quarta Turma, julgado em 10.10.2000.

TRF4. REO 1999.04.01.087584-7. Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, Quarta Turma. DJ, 22 mar. 2000.

TRF4. REO 1999.04.01.071230-2. Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, Quarta Turma. DJ, 24 nov. 1999.

UNIÃO EUROPEIA. Directiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Dezembro de 2008. Relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular. Jornal Oficial da União Europeia, 24 dez. 2008.

UNITED NATIONS. International Migration Report 2006: A Global Assessment. p. 29. Disponível em: http://www.un.org/esa/population/publications/
2006_MigrationRep/Profiles_country.pdf. Acesso em: 16 jul. 2009.

UNITED STATES. Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA Patriot Act). Act of 2001. Public Law 107-56. 107th Congress. Disponível em: http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-107publ56/html/PLAW-107publ56.htm. Acesso em: 31 jul. 2009.

Notas