Resumo

O presente trabalho estuda a constitucionalidade e a eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado aplicado no controle do crime organizado, que representa um dos grandes riscos à harmonia social e cujo crescimento estruturado dentro dos presídios precisa ser combatido. Assim, será analisada a necessidade de um regime diferenciado para os presos envolvidos em organizações criminosas.

Palavras-chave: Direito Penal. Regime Disciplinar Diferenciado. Crime organizado.

Sumário: Introdução. 1 Regime Disciplinar Diferenciado. 1.1 Cenário histórico e surgimento. 1.2 Natureza e cabimento. 2 Emprego do Regime Disciplinar Diferenciado aos presos envolvidos em ações de organizações criminosas. 2.1 Das organizações criminosas. 2.2. Do RDD aplicado aos presos envolvidos em ações de organizações criminosas. 3 Da constitucionalidade e da eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado no combate às ações das organizações criminosas. 3.1 Princípios constitucionais do regime prisional e a ausência de ofensa pelo RDD. 3.2. Posição jurisprudencial acerca da constitucionalidade do RDD. 3.3 Da eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado no combate ao crime organizado. Conclusão.

Introdução

A evolução da criminalidade é um fato que tem preocupado o Estado e toda a sociedade, principalmente porque, como é sabido, inúmeras das grandes investidas criminosas dos grupos estruturalmente organizados para esse fim têm origem dentro dos presídios, situação em que se vê o cárcere sendo utilizado como laboratório do crime, um lugar seguro para o planejamento das ações ilícitas, com a presença dos mentores – criminosos presos – com tempo e espaço para arquitetarem as ações ilícitas que causam desordem, violência e temor na sociedade fora das grades.

Essas condutas ilícitas padronizadas, estruturadas, empresariais são aquelas que fincaram suas raízes no cárcere, transformando o crime em um negócio (ainda mais) lucrativo, e diminuindo os riscos inerentes à atividade ilícita. Essa atuação dos infratores é o que se denomina criminalidade organizada, onde o crime é o meio para o lucro. Tais organizações cometem todo tipo de delinquência (sequestro, terrorismo, homicídio, tráfico...) desde que ela viabilize a atividade fim do grupo – em regra sempre financeira –, tudo integrando a indústria do crime, um sistema engenhosamente estruturado, dificultando cada vez mais o seu combate.

Deve-se considerar, outrossim, a macrocriminalidade não somente como problema apenas do Brasil, mas como mal que atinge o mundo todo, proliferando de maneira mais daninha nos países subdesenvolvidos, também atingindo nações desenvolvidas. Sabe-se que o crime organizado agencia o tráfico internacional de animais, armas, crianças, pessoas para prostituição, dentre outras inúmeras condutas ilícitas, além daquelas, como já referido, cometidas como meio necessário ou de sustentação ao negócio criminoso almejado, razão pela qual se tornou uma preocupação mundial o enfrentamento da criminalidade organizada.

Como se pode perceber, as ações criminosas organizadas se espalham pelo mundo como uma força paraestatal globalizada, difundindo o crime e espalhando o terror por diversas comunidades. A presença desses empreendedores criminosos organizados determinou a ação imediata do Estado. Em foco, o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD se identificou justamente como uma resposta do Poder Público contra as ações criminosas dos grupos organizados, que, quando do surgimento da lei que disciplinou o regime, fizeram investidas audaciosas, como rebeliões e ataques armados a delegacias de polícia; inclusive, ao que se sabe, foram os responsáveis pela morte de dois juízes da vara de execuções penais no país.

Nesse contexto, a Lei 10.792, de 01.12.2003, estabeleceu a adoção de um regime disciplinar diferenciado, para, dentre outras situações, os presos provisórios ou definitivos sobre os quais recaíssem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Assim, os presos que se utilizam dos estabelecimentos prisionais para coordenarem ações criminosas passaram a receber um tratamento mais firme e diferenciado do Estado, por apresentarem maior ameaça à paz social.

Na doutrina muito se debateu, principalmente quando do surgimento do RDD, acerca da sua constitucionalidade, alegando que atentava contra os direitos e garantias fundamentais do preso. Desse modo, o presente estudo irá analisar essa situação, bem como fará uma investigação minuciosa da jurisprudência acerca da constitucionalidade do regime.
              
Além disso, o trabalho irá averiguar a eficácia da adoção do RDD do ponto de vista doutrinário, procurando trazer dados sobre os resultados da implantação do RDD, com o fim de confirmar a necessidade de um regime diferenciado para presos ofensivamente mais perigosos e detentores de maior poder.
              
O crime organizado não pode prosperar, muito menos dentro dos estabelecimentos prisionais, uma vez que a pena, seja provisória, seja definitiva, tem como uma de suas finalidades a de ressocializar, e não a de profissionalizar o preso na indústria do crime. A sociedade não pode mais conviver com a criminalidade atuando em superioridade às forças estatais.

Com efeito, o Poder Púbico, na sua função de garantir a segurança da população, deve estar investido de instrumentos capazes de combater a criminalidade que ameaça o cidadão, disso decorrendo a legitimidade do RDD a ser confirmada neste estudo, como forma de combate ao progresso do crime organizado, notadamente aquele que prospera dentro dos presídios de forma organizada.

1 Regime Disciplinar Diferenciado

1.1 Cenário histórico e surgimento

O Regime Disciplinar Diferenciado surgiu com a finalidade de atribuir maior rigor ao cumprimento de pena privativa de liberdade provisória ou definitiva, no sentido de impor ordem e disciplina dentro do sistema carcerário, em face de condutas incompatíveis com o regime carcerário.  Em verdade, “pode-se definir o Regime Disciplinar Diferenciado como um conjunto de regras rígidas que orienta o cumprimento de pena privativa de liberdade – quanto ao réu condenado – ou a custódia do preso provisório”.(2)

Preliminarmente merece destaque o processo de surgimento do RDD que culminou na promulgação da Lei 10.792/2003, que, dentre outras providências, deu nova redação ao art. 52 da Lei de Execução Penal – LEP (Lei 7.210/84), assim como tratou da possibilidade e da disciplina de sujeição do preso provisório, ou condenado, ao Regime Disciplinar Diferenciado.

O RDD trazido pela Lei 10.792/2003 não foi verdadeiramente uma inovação no ordenamento jurídico, uma vez que tal sistemática já existia de fato no Estado de São Paulo, onde foi inaugurada por força da Resolução nº 26, da Secretaria da Administração Penitenciária, de 05.05.2001, que previu tratamento prisional diferenciado para determinadas situações. Esse modelo paulista serviu de fundamento e base para a institucionalização do RDD a todas as prisões brasileiras.

O surgimento de uma regulamentação acerca da disciplina carcerária em São Paulo veio em resposta ao grande número de rebeliões que se intensificaram naquele Estado, especialmente uma megarrebelião ocorrida em fevereiro de 2001. Somada a isso, a alegação da existência de quadrilhas organizadas no interior dos presídios fez crescer a necessidade de maior rigor carcerário. Assim, em meio a uma realidade de verdadeiro caos penitenciário, e diante da necessidade de uma resposta estatal imediata, o Governo Paulista determinou a instalação de presídios de segurança máxima, aumentou o poder dos diretores de penitenciárias e editou a referida Resolução, que instituiu o modelo de RDD.

Desse modo, através da Resolução nº 26 da 0SAP, cuja ementa dizia: “Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no Regime Disciplinar Diferenciado", passou a vigorar nos presídios do Estado de São Paulo o RDD, “aplicável aos líderes e integrantes das facções criminosas, bem como aos presos cujo comportamento exija tratamento específico”, na forma estabelecida naquele instrumento normativo. Na prática, o Regime Disciplinar Diferenciado foi uma resposta do Estado na luta contra as facções criminosas.(3)

Contudo, ocorreu que, na mesma época, estabelecimentos prisionais de outros Estados da Federação também vinham enfrentando sérios problemas com a criminalidade organizada nos presídios. Assim, firmou-se a necessidade de uma norma de caráter nacional para combater a situação nos presídios do território brasileiro, uma vez que tal problemática, ainda que de forma diferenciada, afetava todas as unidades da Federação.

Nessa perspectiva, tomou força no Congresso Nacional a discussão do Projeto de Lei nº 7.053/2001, que, com algumas alterações no texto original, previu a criação do RDD. Na época, houve grande discussão sobre a matéria, inclusive com a realização de várias audiências públicas pela Comissão de Constituição e Justiça, com a participação de diversos setores da sociedade, bem como da Comissão Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que fortemente se opôs à introdução legislativa do RDD, fazendo várias críticas acerca da sua constitucionalidade. Contudo o projeto foi aprovado no Congresso, sancionado pelo Presidente, e, em 02.12.2003, foi publicada a Lei 10.792/2003, trazendo a previsão do Regime Disciplinar Diferenciado.

Cabe lembrar que alguns episódios históricos lamentáveis serviram de alicerce para a votação e aprovação do RDD. Quando já vinha sendo discutido um regime de custódia mais rigoroso para os presos perigosos, um fato novo fomentou a urgência de tal regime: o homicídio do então juiz corregedor da Vara de Execuções Penais de Presidente Prudente, em 15.03.2003, obra de facção criminosa insatisfeita com sua atuação honesta e exemplar no trato de presos perigosos.(4) Não bastasse isso, no mesmo período, no Estado do Espírito Santo, foi morto outro Juiz da Execução Penal, pelas mesmas razões. Tal realidade determinou a ação legislativa que culminou na instituição de um regime prisional diferenciado.

Assim, o Regime Disciplinar Diferenciado, conforme redação da Lei 10.792/2003, passou a integrar a LEP, através da nova redação dada aos artigos 52, 53 (inc. V) e 54.(5) Nota-se que o rigor adotado no RDD tem como objetivo fundamental, especialmente na hipótese ao § 2º, do art. 51, da LEP, o controle da criminalidade organizada.

Isso se explica pelo fato de que foi justamente o crime organizado atuante no interior dos estabelecimentos prisionais que culminou em séria ameaça à paz social, em razão da atuação intimidadora e ofensiva dos grupos criminosos organizados. A respeito dessa situação, explica NUCCI:

“A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado. Dado o fato, não se pode voltar as costas à realidade. Por isso, o regime disciplinar diferenciado tornou-se um mal necessário, mas está longe de representar uma pena cruel. Severa, sim; desumana, não.”(6)

É possível perceber, em face do exposto, que a implantação do RDD foi justamente o resultado de um momento social  extremamente delicado, em que a força da criminalidade organizada ameaçava o Estado e colocava em risco a vida em sociedade. Havia um estado de medo permanente, provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, havia invalidado as cadeias e subvertido o próprio sistema de execuções penais, convertendo os próprios estabelecimentos prisionais em pontos de referência das organizações criminosas, de onde partiam as ordens e diretrizes para a realização de certas ações delitivas.(7)

Com efeito, a previsão do RDD surgiu como mecanismo de repressão estatal contra a utilização do cárcere como meio para a estruturação do crime organizado. Assim, ao menos nos estabelecimentos prisionais, a organização do crime será mais gravemente combatida. Afinal, o cárcere é para prevenir e punir o crime, e não para fomentá-lo e organizá-lo.

Deve-se ressaltar que o Regime Disciplinar Diferenciado, ao contrário do que defendem alguns estudiosos da matéria – como Renato Marcão, que defende que o Regime Disciplinar Diferenciado é modalidade de sanção disciplinar(8) –, não pode ser compreendido unicamente como hipótese sancionatória disciplinar, pois abarca natureza diversa em determinadas situações previstas no art. 52 da LEP.

Vejam-se as hipóteses da aplicação do RDD para os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (§ 1º) ou quando recaiam contra o preso (provisório ou condenado) fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (§ 2º), nas quais o regime terá natureza jurídica de medida cautelar, que visa evitar a possível ocorrência de um dano maior, como o risco de um grupo criminoso de detentos organizar de dentro do presídio em que se encontra uma ação criminal externa. Nessa mesma linha de raciocínio, Vlamir Costa Magalhães:

“Há postura restritiva que vê o RDD como medida exclusivamente sancionatória, adstrita, portanto, ao cometimento de faltas graves. Penso que tal frágil entendimento talvez seja motivado pelo já mencionado posicionamento normativo no instituto, o que, no entanto, não autoriza que se afaste a possibilidade do emprego do RDD com função cautelar – o que, aliás, decorre igualmente da letra clara e expressa dos parágrafos 1º e 2º do art. 52 do diploma legal analisado. Nesta última hipótese, inegavelmente estamos diante de instrumento que goza de previsão legal e configura-se como verdadeira medida cautelar típica.”(9)

Desse modo, não se pode negar a natureza cautelar do RDD nessas situações. Todavia, no caso, “a sua imposição dependerá, então, da demonstração da existência de indícios concretos do aludido risco, o que será referido na decisão de imposição do regime, como corolário do dever geral de fundamentação das decisões”.(10)

No tocante ao cabimento do RDD, deve-se ressalvar que ele é aplicável aos presos definitivos, que cumprem pena em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado, e também aos presos provisoriamente, sob o regime de prisão cautelar, seja esta decorrente de prisão em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva.

Na dinâmica traçada pelo legislador ordinário, cabe a adoção do RDD quando a falta grave cometida pelo aprisionado consistir em prática de fato previsto como crime doloso e quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas do estabelecimento prisional. Na primeira hipótese, vale destacar, que o crime doloso cometido deve necessariamente determinar subversão da ordem ou disciplina interna. Renato Marcão, a partir dos conceitos do Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa, explica que “não basta como se vê, a prática de falta grave consistente em fato previsto como crime doloso. É imprescindível que de tal agir decorra subversão da ordem ou disciplinas internas”.

Outrossim, haverá incidência do RDD nas situações em que presos nacionais ou estrangeiros apresentarem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, Lei 7.210/84), hipótese esta em que não se exige o cometimento de crime, bastando a possibilidade de risco ao estabelecimento prisional ou à sociedade.

Finalmente, é aplicável o RDD ao preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, segundo estabeleceu o  § 2º, do art. 52, da LEP.  Nesse caso, cumpre asseverar que, conforme já decidiu o TRF da 1º Região “as fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título em organizações criminosas, como causa de inserção no regime disciplinar diferenciado devem ter relação com atos por ele praticados no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurança esse regime tem por finalidade resguardar” (HC 2004.01.00.001752-7/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, DJU, 21.05.2004).

A propósito, nesta hipótese de recaírem suspeitas de envolvimento ou participação do preso em organizações criminosas ou no caso de representar ele grave risco para a ordem ou segurança do estabelecimento penal ou para a sociedade, a inclusão do preso no RDD poderá ser determinada como medida cautelar, em caráter preventivo, a fim de evitar maior lesão ao sistema carcerário ou à sociedade. Sobre essa possibilidade de adoção do RDD como medida preventiva, Mirabete ensina:

“A inclusão no regime disciplinar diferenciado com fundamentos nos  §§ 1º e 2º do art. 52 da Lei de Execução Penal constitui medida preventiva, de natureza cautelar, que tem por fim garantir as condições necessárias para que a pena privativa de liberdade, ou a prisão provisória seja cumprida em condições que garantam a segurança do estabelecimento penal, no sentido de que sua permanência no regime comum possa ensejar a ocorrência de  motins, rebeliões, lutas entre facções, subversão coletiva da ordem ou a prática de crimes no interior do estabelecimento ou no sistema prisional, ou, então, que, mesmo preso, possa liderar ou concorrer para a prática de infrações no mundo exterior, por integrar quadrilha, bando ou organização criminosa.”(11)

De outra forma, impende mencionar que a sanção configurada no RDD será limitada no tempo, não podendo exceder o limite de 360 dias; porém, isso não afetará a repetição da sanção no caso de nova falta grave de mesma espécie, desde que observado o limite de um sexto da pena aplicada. E a adoção do RDD determinará o recolhimento em cela individual, visitação semanal reduzida a duas pessoas, sendo as visitas com duração de duas horas, tendo o preso direito apenas à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

Evidentemente, a determinação do RDD pressupõe prévio e fundamentado despacho do juiz criminal competente – o do cartório onde tramitar o processo ou aquele que homologou a prisão em flagrante, ou, se o preso estiver cumprindo pena transitada em julgado, o juiz do local da execução da pena – depois de ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Nesse contexto, ademais, determina o § 1o, do art. 54, da LEP, que a determinação judicial para a inclusão do preso em RDD dependerá de prévio requerimento circunstanciado a ser elaborado pelo diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa, não podendo, assim, o juiz, de ofício, determinar a inclusão de preso no regime diferenciado.

Cumpre advertir, do mesmo modo, que a lei federal (Lei 10.792/2003) deixou espaço para a regulamentação suplementar da matéria por parte dos Estados-Membros,(12) visando, com isso, permitir aos Estados adotarem medidas de acordo com suas peculiaridades próprias, sempre no sentido de rechaçar a criminalidade dentro dos estabelecimentos prisionais.

2 Emprego do regime diferenciado aos presos envolvidos em ações das organizações criminosas

2.1 Das organizações criminosas

A associação de pessoas em grupos organizados para o cometimento de práticas ilícitas é um fenômeno mundial remoto. A máfia italiana, por exemplo, é um modelo de grupo coligado para o cometimento de crimes diversos, com reflexão também no campo econômico. Nesse contexto histórico internacional também se destacaram a Yakusa japonesa e as Tríades Chinesas, estas apontadas“como a primeira manifestação de crime organizado; a sua atuação inicial teria sido no ano de 1644, mas somente a partir de 1842 teria agido mais fortemente. A Yakusa é do século XVIII e a máfia surgiu em 1812. A máfia italiana se alastrou nos Estados Unidos, no século XX”.(13)

Nos dias atuais, as organizações criminosas representam uma forte ameaça à ordem pública, pois a evolução e aperfeiçoamento desses grupos vêm dificultando cada vez mais a atuação do Estado contra suas ações ilícitas, sendo que o elevado grau de sofisticação estrutural de suas condutas e o impressionante poder financeiro que detém só faz contribuir para seu aperfeiçoamento tecnológico e para o recrutamento de mais integrantes.

Num estudo sobre a máfia e a criminalidade organizada, Angiolo Pellegrini e Paulo José da Costa Júnior, especificamente tratando de um dos grupos criminosos organizados italianos (N’drangheta), concluíram que “o princípio que inspira a empresa criminal é o mesmo que orienta as legais: ampliar a cota de mercado, aumentar os lucros”. Nesse sentido, destacam, sobre a organização criminosa, que, “como qualquer empresa, ela requer atitudes empresariais, grande especialidade, capacidade de coordenação”. Mas, advertem: “tais características, porém, o papel decisivo da violência e da corrupção, utilizadas para facilitar a realização e o sucesso das várias atividades, para se proteger e para controlar as atividades internas e externas”.(14)

Esse paradigma demonstra que o crime organizado desde a sua origem já era composto de grande engenhosidade e estruturação. No Brasil, o crime organizado começou a tomar força através da exploração do jogo do bicho, depois do tráfico de armas, de entorpecentes, de órgãos, de animais silvestres, de mulheres para prostituição. “Mais recentemente, cresceu e se estruturou o crime organizado nos presídios do Rio de Janeiro e São Paulo”.(15) Contudo, atualmente as condutas ilícitas não se concentram mais apenas nessas capitais. Preocupantemente a atuação dos grupos criminosos organizados  se alastra por todo o país, proliferando a profissionalização da atuação criminosa.

A propósito do crime organizado no país, impende referir a atuações de facções famosas como o Primeiro Comando da Capital e o Comando Vermelho, sendo que sobre o tema reafirma Rodrigo Gomes Carneiro: “Quando se menciona crime organizado, lembramos logo o comércio de drogas e armas em morros ou favelas e facções criminosas dentro dos presídios, com estatuto próprio, compartimentação, divisão de tarefas e hierarquia, a exemplo do PCC (Primeiro Comando da Capital), CV (Comando Vermelho), ADA (Amigos dos Amigos), suas facções e fusões”.(16)

Na mesma linha, René Ariel Dotti, comentando sobre violentos atentados na capital paulista, promovidos pelo crime organizado, ocorridos em maio de 2006, onde criminosos bombardearam e metralharam bases e carros da polícia, postos do Corpo de Bombeiros e da Polícia Rodoviária, asseverou que “a revolução civil em miniatura foi deflagrada pela organização criminosa PCC”.(17) Essas grandes facções criminosas se fortalecem dentro dos presídios e sabe-se que muitas dessas ações que atentam contra a segurança nacional são coordenadas e dirigidas de dentro dos presídios. Em alusão ao tema, o professor e mestre Baltazar Júnior destaca:

“De fato, é conhecido o problema disciplinar enfrentado nas prisões brasileiras, a resultar em verdadeira dominação das instituições por parte dos presos mais fortes ou integrantes de determinados grupos, de modo a submeter os demais a toda sorte de violências e até mesmo à morte, bem como a perseverar na prática criminosa de dentro do estabelecimento, particularmente no caso de organizações criminosas, valendo-se da facilidade dos meios de comunicação postos à disposição, bem assim do livre acesso de visitantes que, a par da necessária e conveniente assistência familiar, servem aos propósitos de levar ordens e determinações para os executantes que não estão encarcerados.”(18)

No sentido de controlar a criminalidade organizada no país, foi aprovada a Lei 9.034/95, que passou a regular a atuação dos agentes estatais no combate às organizações criminosas. Tal instrumento normativo tratou de estabelecer os instrumentos processuais e operacionais a serem utilizados na prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, disciplinando os institutos fixados para as hipóteses de ilícitos cometidos ou gerenciados pelo crime organizado.

Todavia, “dúvida parece não haver, na doutrina ou na jurisprudência, de que a legislação doméstica não definiu, até este momento, o que seja uma organização criminosa para os fins da aplicação da Lei nº 9.034/95”,(19) situação que fez com que muitos doutrinadores procurassem estabelecer um significado adequado para a identificação das organizações criminosas. Em razão disso “há vários enfoques, fornecidos pela doutrina nacional, para conceituar organização criminosa ou crime organizado”.(20) Anota-se aqui o conceito trabalhado porAna Luiza Almeida Ferro, que bem sintetiza a matéria:

“A organização criminosa pode ser conceituada como associação estável de três ou mais pessoas, de caráter permanente, com estrutura empresarial, padrão hierárquico e divisão de tarefas, que, valendo-se de instrumento e recursos tecnológicos sofisticados, sob o signo de valores compartilhados por uma parcela social, objetiva a perpetração de infrações penais, geralmente de elevada lesividade social, com grande capacidade de cometimento de fraude difusa, pelo escopo prioritário de lucro e poder a ele relacionado, mediante a utilização de meios intimidatórios, como violência e ameaças, e, sobretudo, o estabelecimento de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus agentes, especialmente via corrupção – para assegurar a impunidade, pela neutralização da ação dos órgãos de controle social e persecução penal –, o fornecimento de bens e serviços ilícitos e a infiltração na economia legal, por intermédio do uso de empresas legítimas, sendo ainda caracterizada pela territorialidade, formação de uma rede de conexões com outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e tendência à expansão e à transnacionalidade, eventualmente ofertando prestações sociais a comunidades negligenciadas pelo Estado. E crime organizado é espécie de macrocriminalidade perpetrada pela organização criminosa.”(21)

Do mesmo modo, é valido anotar o conceito de organização criminosa explanado pelo catedrático Nucci, que ensina: “pode-se definir a organização criminosa como atividade delituosa exercida em formato ordenado e estruturado, podendo ser constituída por duas ou mais pessoas associadas para tanto”. Porém, esclarece o autor: “É lógico que não será essa a regra. O crime organizado não age com apenas dois agentes; ao contrário, busca a formação de um número considerável de adeptos”.(22) Tal enfoque é pertinente, pois sabe-se exatamente que “as organizações criminosas caracterizam-se por serem “associações delinquenciais complexas, com programa permanente e infiltração no Estado-legal”.(23)

Em que pese o esforço da doutrina em definir crime organizado, diante da omissão legislativa, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – comumente chamada de Convenção de Palermo –, realizada em 15 de dezembro de 2000, estabeleceu o conceito de crime organizado, permitindo, no caso brasileiro, que a omissão do legislador possa ser suprida pela utilização da definição trazida pela Convenção.

Com efeito, o art. 2º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, ratificada no Brasil através do Decreto Legislativo nº 231, publicado em 30 de maio de 2003, estabeleceu que se entende por grupo criminoso organizado:

“Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.”

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional se formou com o objetivo de promover a cooperação entre os Estados a fim de prevenir e combater de forma mais eficaz a criminalidade organizada transnacional, pois a criminalidade organizada é um problema mundial, que afeta inúmeras nações, pois a engenharia ilicitamente desenvolvida ultrapassa fronteiras e aproveita-se da carência de um regime global de repressão criminal para impor a transnacionalidade de suas ações.

Assim sendo, considera-se que a Convenção de Palermo em muito contribuiu para a adoção de normas internacionalmente voltadas à repressão e ao combate do crime organizado. E, dentro dessa perspectiva, ela também determinou medidas de combate e de repressão ao crime organizado transnacional, bem como permitiu aos Estados-partes a possibilidade de tomarem as medidas adequadas para assegurar a melhor aplicação possível das normas estabelecidas naquela Convenção.(24)

Com o intuito de melhor identificar a criminalidade organizada, é válido listar as características das organizações criminosas apontadas, reconhecidas na doutrina e jurisprudência, por Baltazar Júnior(25): pluralidade de agentes, estabilidade ou permanência, finalidade de lucro, divisão de trabalho, estrutura empresarial, hierarquia, disciplina, conexão com o estado, corrupção, clientelismo, violência, entrelaçamento ou relações de rede com outras organizações, flexibilidade ou mobilidade dos agentes, mercado ilícito ou exploração ilícita de mercados lícitos, monopólio ou cartel, controle territorial, uso de meios tecnológicos sofisticados, transnacionalidade ou internacionalidade, embaraço do curso processual e compartimentalização.

Como é possível perceber, quando se estiver tratando da macrocriminalidade é preciso ter em mente que ela se transformou num empreendimento ardiloso que envolve vários campos da ciência, economia, sociologia, direito, política, uma verdadeira engenharia para disfarçar crimes audaciosos e de intensa ilicitude, que, na maioria das vezes, possuem naturezas diversas e afrontam vários bens jurídicos distintos. Por isso, o exame desses crimes ultrapassa a fronteira da análise meramente jurídica do delito.

“O fenômeno da criminalidade organizada tornou-se objeto de uma profusão praticamente indominável de estudos e de proclamações da mais diversa índole, a partir dos mais variados pontos de vista: sociofilosóficos, socioeconômicos, socioculturais, político-internacionais, político-criminais, criminológicos ou, pura e simplesmente, políticos. Neles se afrontam temas tão magnos e decisivos como os da sociedade pós-moderna e do fim da sociedade industrial, do dogma do progresso material e técnico-instrumental ilimitado, da globalização, da massificação, da internacionalização do fenômeno criminal.”(26)

Em face do que se depreende da ação criminosa organizada, avalia-se que o processo de investigação desses crimes exige amplo rigor científico. Com efeito, no que tange ao funcionamento da criminalidade dentro do sistema carcerário, coordenada pelos presos enquanto cumprem pena ou cautelarmente enquanto aguardam julgamento definitivo, o rigor de repressão também exige uma atuação estatal intensa e estruturada, pois apenas esta poderá lutar em “pé de igualdade” com a espécie de ilicitude apontada. 

2.2 Do emprego propriamente dito do RDD aos presos envolvidos em organizações criminosas

Em consonância com tudo o que já foi elucidado a respeito da matéria, percebe-se que o crime organizado demanda uma repressão mais efetiva do Estado, porquanto tão somente o controle intimidador e inibidor das condutas criminosas organizadas será capaz de extirpá-las. Justamente dentro dessa linha de pensamento foi que o Estado estabeleceu o RDD para presos provisórios ou definitivos envolvidos em práticas de organizações criminosas. 

Cumpre enfatizar que os atores dessa macrocriminalidade são agentes perigosos, com alto poder econômico e ofensivo, caracterizando-se pelo poder de“intimidação, interna e difusa, pelo indissolúvel vínculo hierárquico e pelo silêncio solidário”,(27) o que amplia suas forças e dificulta a ação do Estado. Essa criminalidade agressiva mediante a associação dos criminosos em empresas não teve apenas o fito de desenvolver condições para uma atuação na complexa sociedade contemporânea; objetivou, contudo, criar uma espécie de rede protetora de seus associados que, devido a extensão e a complexidade da estrutura criminosa, proporcione a impunidade de seus participantes.(28)

Sabe-se que muitas facções criminosas se formaram e se fortaleceram dentro do cárcere, utilizando a prisão como local próprio para as tratativas criminosas. Muitos delitos foram planejados, organizados e até comandados de dentro dos presídios, o que é inadmissível. Dentro dessa realidade, o Estado se viu obrigado a reagir para extirpar e impedir a proliferação do crime no interior dos estabelecimentos penais, surgindo respostas estatais como o RDD.

Desse modo, pode-se visualizar na imposição estatal de um regime  diferenciado um instrumento apto a impedir o avanço espacial e estrutural da organização do crime dentro do sistema carcerário brasileiro, a fim de impedir que o cárcere seja utilizado para a elaboração e coordenação do crime. Contudo, não obstante a necessidade de repressão da força criminosa organizada dentro dos estabelecimentos prisionais, deve-se ter presente que a adoção do RDD exigirá os requisitos que a lei estabelece, sempre atentando a proporcionalidade da medida imposta em face do grau de periculosidade da ação organizada in casum.

Em face do exposto, presente a hipótese de preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, observado o princípio da proporcionalidade, ou seja, configurado o perigo que provoca o suposto membro de organização criminosa para a sociedade e o Estado dever-se-á adotar o RDD em respeito à norma que o disciplina,  a fim de dar efetividade ao cumprimento de pena ou aos objetivos da prisão provisória específica.

3 Da constitucionalidade e da eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado no combate às ações das organizações criminosas

3.1 Princípios constitucionais do regime prisional
              
A Constituição da República de 1988 assegurou determinados direitos e garantias fundamentais ao indivíduo preso, fixando uma política criminal penitenciária limitadora do arbítrio estatal, fundada no Estado Democrático de Direito. Com a Constituição Federal de 1988, a execução da pena, além de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, segundo o art. 5º, incisos XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, e, também, titular de direitos, faculdades e deveres.(29)

A proteção trazida pela Carta Magna teve o intuito de rechaçar os abusos contra os presos dentro do cárcere, prevendo para ele garantias mínimas a preservar a sua dignidade humana. Assim, nesse processo, também identificado como princípio de humanização da pena “deve-se entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados”(30), no momento de execução da pena, ou mesmo durante a prisão cautelar.

No que tange à tutela constitucional do indivíduo inserido no regime carcerário, pode-se dizer que ela está consagrada, principalmente, no art. 5º da Constituição Federal, dentre cujos dispositivos (incisos) destacam-se os seguintes:

“I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.”
 
Quando do surgimento do RDD, houve grande debate a respeito da sua constitucionalidade, principalmente em face do alegado ultraje aos direitos e garantias fundamentais do preso, inclusive os supra referidos. Nesse contexto de reprovação ao regime disciplinar, tiveram destaque as ações conduzidas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, que já se manifestara contrário ao próprio Projeto de Lei de implantação do RDD, afirmando que ele subvertia os princípios que informam as diretrizes da polícia penal e penitenciária nacionais, consagradas na CF/1988 e nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e materializados nos dispositivos da LEP.

E, por ocasião da aprovação da lei, o CNPCP editou a Resolução nº 08, de 10.08.2004, em que foi enfocada a violação dos direitos e garantias fundamentais pela nova legislação, manifestando-se, de tal modo, pela inconstitucionalidade do RDD.(31) Uma parcela da doutrina também seguiu a linha de considerar o RDD um regime inconstitucional, e, na sua maioria, igualmente alegando a violação dos direitos e garantias fundamentais do preso, tutelados na Constituição, e, do mesmo modo, principalmente aqueles consignados no art. 5º da Carta Magna. Todavia, entende-se que a melhor doutrina é aquela que não visualiza a ofensa aos preceitos constitucionais.

Inicialmente, cabe considerar que, a respeito do Princípio da Isonomia (art. 5°, inc. I, da CF/88) deve-se entender que a adoção de medidas disciplinares diferenciadas, quando utilizadas justamente para situações distintas, excepcionais, não viola o princípio da igualdade entre os presos, pois se a falta do preso é diferenciada, ofende a ordem pública de uma maneira distinta, e, sendo ela mais severa, deve ser mais rigorosamente repreendida.

Nesse caso, por conseguinte, a ofensa ao primado da isonomia inexiste, porque os presos perigosos não estão em relação de igualdade com os demais presos comuns. O princípio da isonomia, como um dos pilares do Estado Democrático de Direito, exige que o Estado trate os iguais de forma igualitária, mas também impõe que aos desiguais seja destinado um tratamento diferenciado, na exata medida em que essa desigualdade exigir. É exatamente a proposta do RDD.(32)

De outra forma, há doutrina que sustenta a inconstitucionalidade do RDD, mencionando que a possibilidade de manter um homem solitariamente em uma cela pelo período previsto no RDD (até 360 dias) ofende a vedação a tratamento desumano ou degradante e a impossibilidade de penas cruéis.(33) Contudo, há que se atentar para o fato de que uma maior restrição à liberdade do apenado, quando devidamente justificada em face de seu mau comportamento, não se traduz em pena desumana ou cruel, nem mesmo caracteriza, como defendem alguns defensores da inconstitucionalidade do RDD, violação da integridade física e mental do sujeito preso. Nesse sentido, Baltazar Júnior:

“Com a devida vênia, não há crueldade no regime disciplinar diferenciado, entendida esta como sofrimento desarrazoado e imotivado. Sem dúvida que há privação de alguns direitos assegurados aos presos em geral. No entanto, é certo que a privação é inerente à própria ideia de pena ou sanção, sendo ainda admissível em medidas com caráter cautelar. Não há falar tampouco em violação da integridade física ou moral do preso, havendo mera diferença de grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento, sem qualquer atentado físico ou mental sobre o preso.”(34)

Seguindo o mesmo posicionamento, Nucci:

“Em face do princípio constitucional da humanidade, sustentando ser inviável, no Brasil, a existência de penas cruéis, debate-se a admissibilidade do regime disciplinar diferenciado. Diante das características do mencionado regime, em especial, do isolamento imposto ao preso imposto durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por até 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma prática cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum.”(35)

O princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX), que traz a previsão segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, estabelece a anterioridade e a reserva legal, ou seja, a tipificação certa, clara e taxativa. Fábio Felix Ferreira e Salvador Cutiño Raya, dentre outros criminalistas, alegam que o art. 52, caput, e os §§ 1º e 2º ofendem a legalidade, justamente porque as faltas contidas na Lei, por fazerem uso de expressões imprecisas, não se ajustam à taxatividade, sendo a imposição de sanção fundada naquelas faltas passível de arguição de inconstitucionalidade.(36)

Ora, o art. 52 da LEP, com a redação dada pela Lei 10.792, não contém a abstração referida e, ao contrário da tese supra, estabelece taxativamente as situações que ensejam a adoção do RDD, que a teor do dispositivo assim podem ser resumidas: a) a prática de fato previsto como crime doloso ou que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput); b) presos nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (§1º); c) caso recaiam sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (§2º); d) presos provisórios ou definitivos. Visto isso, não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da legalidade pelo RDD.

Igualmente afasta-se a alegação de inconstitucionalidade do regime diferenciado fundada na alegação de  incompatibilidade com o regime de individualização da pena, uma vez que justamente o RDD preserva a individualização da pena, porqueimpõe “a alguns presos, em casos determinados, atendidas as hipóteses legalmente previstas, regime mais rigoroso, garantindo, ainda, a segurança dos demais presos”,(37) não se sustentando a alegada ofensa à Constituição.

Do mesmo modo, entende-se que o regime disciplinar vai ao encontro do que disciplina o inc. XLVIII, do art. 5º (CF/88), pois ao considerar que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, está justamente autorizando regime de cárcere conforme as peculiaridades do preso e de seu comportamento delituoso. Portanto, cumpre notar que a finalidade do regime diferenciado é a de justamente fixar um tratamento ao preso de acordo com a sua particular conduta carcerária, que quando gravemente distinta das demais será tratada de forma condizente. Assim, novamente não prospera a alegação de inconstitucionalidade do RDD. “Aliás, proclamar a inconstitucionalidade desse regime, mas fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil, é, com a devida vênia, uma imensa contradição.”(38)

Em face do exposto, no que tange aos princípios constitucionais atinentes ao regime prisional, não pode se sustentar a alegação de vício de inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado. Porquanto não foi possível vislumbrar através da implantação do RDD a ofensa aos direitos e garantias fundamentais do preso, mas tão somente um tratamento mais severo em face de situação mais gravemente distinta.

3.2 Posição jurisprudencial acerca da constitucionalidade do RDD

A questão da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado não foi enfrentada expressamente pelo Supremo Tribunal Federal – STF, mas, ao tratar de questão que envolvia o RDD, in casum em que se discutia sobre a possibilidade de transferência de preso para estabelecimento que possibilitava o cumprimento em RDD, o Tribunal tratou do tema da mudança do local da prisão e nem sequer perquiriu a respeito de possível inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, como segue:

“1. PRISÃO PREVENTIVA. Cumprimento. Definição do local. Transferência determinada para estabelecimento mais curial. Competência do juízo da causa. Aplicação de Regime Disciplinar Diferenciado - RDD. Audiência prévia do Ministério Público e da defesa. Desnecessidade. Ilegalidade não caracterizada. Inteligência da Res. nº 557 do Conselho da Justiça Federal e do art. 86, § 3º, da LEP. É da competência do juízo da causa penal definir o estabelecimento penitenciário mais curial ao cumprimento de prisão preventiva. (...)” (HC 93391/RJ. Ministro Relator Cezar Peluso. DJe-083, 08.05.2008)

Tal situação permite até considerar que o STF não visualiza a mácula da inconstitucionalidade no Regime Disciplinar Diferenciado, justamente por cuidar da sua aplicação, sem questionar a sua validade. Contudo, a questão da constitucionalidade do RDD já foi apreciada, por mais de uma ocasião, pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ que, por sua vez, afirmou ser o Regime Disciplinar Diferenciado constitucional, afastando a alegação desse vício na adoção do novo regime, vejam-se decisões a respeito:

“HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. (...)

1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.

2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei nº 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos –  e, também, no meio social. (...)” (HC 40300/RJ, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. DJ 22.08.2005)

“RECURSO ESPECIAL. CRIME DOLOSO CONSTITUI FALTA GRAVE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD. PROVIMENTO. ART. 52, LEI 7.210/84.” (REsp 662637/MT, Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA. DJ 09.05.2005)

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ARTIGO 52 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. TEMPO DE DURAÇÃO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. É constitucional o artigo 52 da Lei nº 7.210/84, com a redação determinada pela Lei nº 10.792/2003.

2. O regime diferenciado, afora a hipótese da falta grave que ocasiona subversão da ordem ou da disciplina internas, também se aplica aos presos provisórios e condenados, nacionais ou estrangeiros, ‘que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’ (...).”

Dessarte, está afastada a tese de inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado nas Cortes Supremas, que admitem o Regime que vem sendo largamente aplicado no país, principalmente no combate ao crime organizado, por se mostrar instrumento apto e adequado para tanto.

3.3 Da eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado no combate ao crime organizado

De acordo com o que já foi destacado neste estudo, os estabelecimentos prisionais nacionais vêm sendo utilizados como locais próprios e propícios ao fortalecimento do crime organizado. Tal realidade contraria totalmente o sistema penal estatal, porquanto, em tese, tais locais deveriam servir para o cumprimento de pena, e então, para prevenir, reprimir o crime, e ressocializar o indivíduo preso, e, no caso da prisão cautelar, essencialmente, para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Todavia não é isso que se tem visto na prática.

A criminalidade organizada utiliza os estabelecimentos prisionais como locais propícios e adequados para sua finalidade criminosa, de onde fazem suas negociações e acertos ilegais, como um verdadeiro negócio, onde a sede da empresa é a prisão.  Neste particular, vale novamente consignar o pensamento de Baltazar Júnior:

“De fato, é conhecido o problema disciplinar enfrentado nas prisões brasileiras, a resultar em verdadeira dominação das instituições por parte dos presos mais fortes ou integrantes de determinados grupos, de modo a submeter os demais a toda sorte de violências, e até mesmo à morte, bem como preservar na prática de dentro do estabelecimento, particularmente no caso de organizações criminosas, valendo-se das facilidades dos meios de comunicação, postos à disposição, bem assim do livre acesso de visitantes, que, a par da necessária e conveniente assistência familiar, servem aos propósitos de levar ordens e determinações para os executantes que não estão encarcerados.”(39)

Enfatizando a deprimente realidade prisional, Antonio Scarance Fernandes destaca:

“a gestação e o desenvolvimento de importantes organizações criminosas ocorreram nos presídios”. Assim, como solução a esse problema social, sugere: “eventuais estratégias para combatê-las devem ter como importante objetivo o isolamento dos líderes presos em relação aos membros dos grupos organizados que se encontram fora dos presídios.”(40)

Conforme já assentado, é de conhecimento público que, a exemplo do “PCC” – Primeiro Comando da Capital, que se formou justamente dentro das celas, as facções criminosas coordenam suas ações organizadas do interior dos presídios, mediante o uso de aparelhos de telefone celular ou outros meios eletrônicos mais sofisticados e, até mesmo, mediante o auxílio de agentes do Estado, que são subornados ou influenciados pelo alto poder econômico que tais grupos criminosos apresentam.

Como forma de demonstração da força dessas faccções criminosas, vale apontar as constatações do jornalista Percival de Souza, na obra Sindicato do Crime, que retratou a realidade do PCC. Refere o jornalista, dentre tantas outras considerações, que o PCC criou uma nova linguagem, um dialeto próprio, circunscrito a um grupo cada vez maior de militantes, e, exemplificando, no vocabulário próprio da organização, a palavra viagra se refere especificamente a policiais civis, que consideram impotentes.(41)

O caráter empresarial dos grupos criminosos que se molda, como se fosse autêntica corporação, com “diretorias, gerências regionais e locais, funcionários”, na busca do lucro, em estrita hierarquia, com invasão nas entranhas dos órgãos estatais, dispondo de tecnologia de ponta, conexões variadas no mercado, atitudes de controle estrito de obediência, validando a violência como exemplo para a fidelidade de seus membros e espalhando-se, sempre e cada vez mais, pode levar(42) a população ao pânico, demandando, por conta disso, uma ação estatal rígida.

O fato da criminalidade ter prosperado dentro dos estabelecimentos prisionais é uma das questões de política criminal que mais preocupa o Estado. Porquanto “a existência do crime organizado é uma demonstração de um poder paralelo não legitimado pelo povo, que ocupa lacunas deixadas pelas deficiências do Estado Democrático de Direito e demonstra a falência do modelo estatal de repressão à macrocriminalidade, que no dia a dia vem se demonstrando um Estado anêmico”.(43)

Com efeito, um meio de combate a essa criminalidade organizada que se incrustou no seio da sociedade é um grande desafio para o Estado atual, embora muitas vezes isso se torne uma tarefa árdua, em razão de que, em algumas situações, há agentes do próprio Estado atuando junto ao grupo criminoso, ficando a estrutura estatal infiltrada por “sócios” dessas “empresas criminais”.(44) A par disso é que se fomentou e tem se justificado a adoção de um regime carcerário mais rígido para os presos envolvidos em organizações criminosas, até mesmo porque esses infratores – criminosamente organizados – possuem características distintas de qualquer outro grupo.(45)

Nesse contexto, ganha forças o RDD, notadamente na hipótese de presos sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, como mecanismo de prevenção e repressão à macrocriminalidade. Pois “essa nova face da criminalidade, típica de uma verdadeira sociedade de risco, reclama – logicamente sem desconsiderar uma atuação preventiva – a máxima efetividade no que tange à sua repressão”.(46) O Estado não pode mais quedar-se inerte ao avanço do crime dentro dos estabelecimentos prisionais, “urge trabalhar com uma legislação diferenciada no combate às organizações criminosas”,(47) pois esta é a única forma de combate aos grupos criminosos com alto poder de guerrilha.

Nessa seara, é firme o entendimento de que crime organizado dentro dos presídios não pode mais prosperar, e, por isso, admissível um enfrentamento mais veemente, com medidas mais severas e específicas, como é o caso do RDD. A ação criminal organizada representa, com certeza, uma grande ameaça à harmonia social, uma vez que as organizações criminosas atuam, de regra, em atividades financeiras altamente lucrativas, principalmente quando envolvem lavagem de dinheiro, para a qual o crime organizado serve de mecanismo de proliferação e materialização. A organização protagonizada em torno dessas infrações – de lavagem de dinheiro – decorre de uma planificação que expande tentáculos sobre toda a ordem de fatores a ela relacionados.(48)

Desse modo, evidente a necessidade e o cabimento do RDD, cumpre advertir que a adoção do regime diferenciado deve ocorrer nas hipóteses legais, ser devidamente fundamentada e atender ao princípio da proporcionalidade, ou seja, não pode ser a medida desarrazoada em face da ausência de gravidade da conduta do preso, a ponto de não autorizar ao mesmo a determinação de RDD. A utilização do princípio da proporcionalidade soma-se ao conteúdo do regime disciplinar diferenciado constitucional. Porquanto, sendo legal e proporcional a medida, não há ofensa aos direitos e garantias do preso, e, consequentemente, não há vício de inconstitucionalidade. Sobre a questão,  explica Scarance:

“Como requisito intrínseco do princípio da proporcionalidade menciona-se a adequação ou a idoneidade da medida restritiva. Uma medida é adequada quando ostente qualidade essencial que a habilite a alcançar o fim pretendido (adequação qualitativa), quando a sua duração ou intensidade for condizente com a finalidade (adequação quantitativa) e quando dirigida a um indivíduo sobre o qual incidam as circunstâncias exigíveis para ser atuada (adequação subjetiva). A restrição ao indivíduo em face de necessidade de repressão à criminalidade organizada será adequada se for apta e relevante para demonstrar a prática do crime investigado ou imputado a alguém, se a duração não for excessiva e se atingir um indivíduo sobre o qual incidam as circunstâncias que conduzam à obtenção da prova.  O segundo requisito é o da necessidade, também denominado de “intervenção mínima”, “de alternativa gravosa” ou de “subsidiariedade”. Não basta a adequação do meio ao fim. Além de ser o mais idôneo, o meio usado deve ocasionar a menor restrição possível. É preciso, para não ser desproporcional, que o meio seja necessário ao objetivo almejado, verificando-se essa necessidade pela análise das alternativas postas para o alcance do fim. Assim, para resolver sobre a imprescindibilidade de medida excepcional destinada a apurar crime organizado, normalmente muito gravosa ao indivíduo, deve o juiz concluir que não há outra medida apta a alcançar o mesmo fim. O terceiro requisito, o da proporcionalidade em sentido estrito, aponta para a imprescindibilidade de constatar, entre os valores em conflito – o que impele à medida restritiva de direito individual e o que protege o direito a ser violado – qual deve prevalecer. Não se trata de uma ponderação abstrata e genérica, entre o direito a obter ou produzir prova criminal e o direito fundamental do indivíduo, mas de uma verificação do justo equilíbrio em cada caso. Requisito extrínseco para a correta e regular aplicação do princípio da proporcionalidade constitui a necessidade de que a restrição seja precedida de autorização judicial, feita por meio de decisão fundamentada, na qual são examinados os requisitos intrínsecos acima referidos.”(49)

O estudo acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade na produção de provas pode ser perfeitamente utilizado no RDD, cuja utilização também demanda a observância de tal mandamento, principalmente para que se evitem abusos no emprego da reprimenda. O princípio da proporcionalidade deve orientar a cominação e aplicação da sanção considerando uma escala de valoração social da conduta e do resultado lesivo.(50)

Portanto, o RDD desde que devidamente aplicado não detém nenhuma mácula de ordem constitucional ou legal. E deve sim ser aplicado, pois foi o instrumento legalmente escolhido pelo Estado para combater a criminalidade organizada. Além disso, esse instrumento, como já demonstrado, tem sido firmemente utilizado nas execuções penais ou nas prisões cautelares, combatendo e rechaçando as ações das facções criminosas.

A eficácia do modelo de regime diferenciado vem constatado por Roberto Porto, que faz relevante relato e traz dados concretos sobre os efeitos da implantação do Regime Disciplinar Diferenciado no sistema carcerário, note-se:

“O sucesso deste modelo prisional pode ser aferido estatisticamente. Durante os mais de quatro anos de funcionamento do Regime Disciplinar Diferenciado implementado no Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes, nenhuma fuga foi registrada. Não há qualquer registro de rebeliões ou mortes provocadas pelos detentos. Também não há registro de espancamentos de presos ou maus tratos por parte da Administração. Durante os primeiros anos de funcionamento do Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes, Promotores de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado de São Paulo realizaram o acompanhamento mensal dos dez principais líderes de facções criminosas que haviam sido transferidos para o estabelecimento, após terem sido denunciados pelo Ministério Público por crime de formação de quadrilha ou bando. No decorrer desses meses de acompanhamento, nenhum dos presos relatou qualquer incidente com Agentes Penitenciários que trabalham no local. Pelo contrário, relataram que jamais haviam sido tratados com tamanho respeito pela Administração.”(51)

Percebe-se pelas constatações anotadas que o RDD realmente é capaz de atingir os fins visados pela norma que o institui, principalmente o de combater o crime organizado. Nessa perspectiva, concluiu o autor que o efeito prático do isolamento dos líderes das facções criminosas propiciado pelo RDD foi devastador para a criminalidade organizada. Com a falta de contato com os líderes, importantes integrantes, alguns deles fundadores destas facções, foram destituídos de seus comandos, causando a desestruturação destes grupos criminosos.(52)

No que tange à consideração a respeito da relevância prática do RDD, é valida também a contribuição trazida por Nucci, que destaca:

“Há presídios brasileiros onde não existe o RDD, mas presos matam outros, rebeliões são uma atividade constante, fugas ocorrem a todo momento, a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas. Pensamos ser essa situação mais séria e penosa que o regime disciplinar diferenciado. Obviamente, poder-se-ia argumentar que um erro não justifica outro, mas é fundamental lembrar que o erro essencial provém, primordialmente, do descaso de décadas com o sistema penitenciário, gerando e possibilitando o crescimento do crime organizado dentro dos presídios. Ora, essa situação necessita de controle imediato, sem falsa utopia. Ademais, não há direito absoluto, como vimos defendendo em todos os nossos estudos, razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental. Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é a regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança pública. Por isso o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira.”(53)

Visto isso, não há como negar a eficácia do RDD como instrumento constitucional e potente na coerção dos grupos criminosos organizados, sempre tendo em conta os direitos e garantias fundamentais do preso – seus direitos e deveres –, daí a relevância da utilização do princípio da proporcionalidade, como assentado. Então:

“É de registrar ainda que, em linha de princípio, e em atenção ao princípio da proporcionalidade, a imposição do regime disciplinar diferenciado não decorrerá, pura e simplesmente, do fato de ter sido o crime cometido por quadrilha, bando ou organização criminosa, acrescendo-se a tais requisitos a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, em virtude do grau de organização e do tipo de grupo criminoso, o que poderá levar a um risco de fuga ou resgate violento, da reiteração na prática criminosa após a prisão, em virtude, por exemplo do grau de articulação com indivíduos soltos, etc. Empresta-se, assim, interpretação conforme ao dispositivo, sem vislumbrar, em abstrato, inconstitucionalidade.”(54)

Conforme destaca Robert Alexy, um dos principais temas na interpretação dos direitos fundamentais é a ponderação. “A ponderação desempenha na prática de muitos tribunais constitucionais um papel central. No direito constitucional alemão, ela é uma parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio mais amplo é o princípio da proporcionalidade”.(55) Nesse diapasão, o emprego do RDD deve ocorrer mediante a ponderação dos direitos e garantias do preso e, igualmente, do risco que aquele indivíduo preso pode representar para toda a sociedade, quando criminalmente organizado.

Vale acrescentar, seguindo a lição de Alexy: “o objetivo da ciência dos direitos fundamentais ampla não é, de modo algum, a nivelação das ordenações dos direitos fundamentais particulares. Ao contrário, as diferenças lhe dão sugestões e tarefas”.(56) Dessarte, a proporcionalidade serve como um instrumento hábil para instruir e legitimar a aplicação do RDD.

Assim sendo, clara e evidente está a legitimidade do Regime Disciplinar Diferenciado, primeiro porque não identificada a inconstitucionalidade do regime em face dos princípios constitucionais, a qual também já foi afastada pela maioria da jurisprudência no país – ao que se demonstrou o RDD vem sendo vastamente utilizado como medida disciplinar adequada –; e, segundo, porque a sua eficácia concreta na realidade carcerária demonstrou que ele é instrumento capaz, sim, de combater a criminalidade organizada, se não para eliminá-la de vez, ao menos impede sua proliferação e diminui a força de sua atuação.

Conclusão

Demonstrada a força abominável do crime organizado, com agentes capazes de espalhar a violência e ameaçar a paz social, confirma-se a necessidade estatal de medidas repreensivas especializadas, firmes e eficazes, aptas ao combate dessa forma particularizada de delito, a fim de desmantelar o crime organizado no país.

Dentro dessa perspectiva, torna-se adequada a adoção de RDD para o tratamento de preso provisório ou o condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, como instrumento competente na eliminação das ações desses grupos dentro dos presídios do país.

Como muito já se enfatizou, os estabelecimentos prisionais não podem se servir ao crime organizado, não é esse o preceito do sistema, tal desvirtuamento não pode prosperar. O cárcere não pode ser escola do crime, ou escritório do mesmo, por isso a relevância e a autoridade do RDD nessa luta contra a utilização do cárcere pelas facções criminosas para o agenciamento de suas atividades ilícitas.

Ademais, conforme ficou demonstrado, o RDD não ofende os direitos e garantias fundamentais do indivíduo preso, sua imposição não implica nenhuma medida cruel, que desrespeite sua integridade física e moral, nem importa em tratamento desumano ou degradante, trata-se apenas de um regime diferenciado, mais severo, adotado em face da maior ofensividade que o preso envolvido em organização criminosa oferece contra o sistema carcerário.

De outro modo, também se verificou que o Superior Tribunal de Justiça expressamente declarou a constitucionalidade do RDD, atribuindo caráter de medida emergencial, com vistas a estabelecer maior segurança contra a atuação desses líderes de organizações criminosas, eliminando o caos que contamina o sistema penitenciário.

Além disso, também se constatou que o RDD foi meio eficaz no combate às ações de líderes de facções criminosas, de acordo com o que se examinou na Penitenciária de Presidente Bernardes, conforme relatado no trabalho, o que faz concluir que realmente o regime diferenciado é um instrumento adequado na batalha contra a criminalidade organizada.

Em face disso, averiguada a constitucionalidade e a eficácia do Regime Disciplinar Diferenciado, somente é possível esperar que ele prospere e que continue ganhando forças na luta contra o crime organizado, no intuito de que a sociedade não se veja mais tão ameaçada por essa forma criminosa tão potente, mas que não pode deixar de ser combatida.

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