Análise dos casos judiciais sob a ótica do princípio da “parcialidade positiva do juiz” |
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Autor: Artur César de Souza Juiz Federal, Professor da UNOPAR, Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR, Pós-Doutor pela Università Statale di Milano, pela Universidad de Valência e pela UFSC publicado em 30.8.2010
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Resumo Pretende-se, neste trabalho, por meio da análise de casos concretos – civis ou penais –, observar a aplicação por parte dos órgãos jurisdicionais do princípio da parcialidade positiva do juiz. Palavras-chave: Parcialidade positiva do juiz. Humanização do processo. Racionalidade do Outro. Processo justo e équo. AbstractThe objective of this work is to observe, through the analysis of civil or penal concrete cases, the application of the judge’s positive partiality principle by legal bodies. Keywords: Judge’s positive partiality. Process humanization. Rationality of the Other. Due process. Sumário: Introdução. I Apresentação dos casos concretos. II Análise dos casos concretos sob a ótica do princípio da parcialidade positiva do juiz. III A insuficiência da dogmática jurídica para a solução dos casos concretos. IV Concretude da vida humana como fundamento da análise filosófica da justiça da decisão. V O processo como instrumento de solidariedade humana – a humanização do processo civil ou penal. Bibliografia. IntroduçãoAs questões prioritárias (nucleares) que capturam a atenção dos estudiosos neste momento, e que possivelmente dominarão todo o horizonte processual constitucional do Século XXI, circulam por uma ampla faixa geral e comum a todos os países e se desdobram em um elenco integrado por: “– privilegiar su rol instrumental – de servicio – en el núcleo de la persona (principal referencia del Derecho), con base en la pauta guía de la solidaridad y dimensión social; la meta del debido proceso adjetivo, el desemboque real, es un fallo justo que en verdad solucione o disuelva los conflictos, que brinde una tutela efectiva, facilitando la realización del derecho material; – dar prioridad a los valores; en la cumbre, la dignidad de la persona, pero también en las sociedades de masas y en la escala de los conflictos coexistenciales, preservar la paz jurídica; – reconocer que el hallazgo inteligente de las respuestas será la conclusión de un método interdisciplinario; en donde cada especialización arrime su verdad, su técnica, sumándose al esfuerzo común. – El juez debe saber sumar a su función normal – la de dar con sus sentencias soluciones jurídicas – la creativa del derecho aplicable al caso, la de un activismo protagónico y una presencia y dirección inteligentes”.(1) A incansável luta para se derrubarem e ultrapassarem os obstáculos e as barreiras, tanto as do interior do processo em si como as exógenas demonstradas por tantas circunstâncias sociológicas debilitadoras (pobreza, linguagem, desinformação, discriminações), conduz a uma nova perspectiva. Essa perspectiva de um “processo justo” também é representada pela dimensão social de um processo, caracterizado por um aspecto mais humano e solidário, bem como pelo trânsito de uma justiça ortodoxamente “liberal” para aquela que incorpora em suas vivências “(...) las exigencias del estado social de derecho, en el pivote de una clara relevancia del solidarismo (la justicia con un rostro más humano)”.(2)São mudanças importantes e adequadas para um perfeito funcionamento do processo atual, ou seja: “(...) un retorno a la personalización, a la debida consideración central de la persona, también, como sujeto del proceso o de sus alternativas integradoras (...); la constante y preferente atención en el hombre que está envuelto en el conflicto que dio origen a la controversia, y que aguarda la solución de ésos, sus problemas, que son los referentes del derecho y, también, del proceso; el franco reconocimiento de que el proceso es una institución social; los intereses que en él se hallan en juego trascienden los de las partes; humanizar el proceso es personalizarlo; al cabo socializarlo con los aires no egoístas de la solidariedad”.(3) Na verdade, a injustiça percorre todo o organismo social e solta suas raízes onde encontra um terreno propício. A fonte de injustiça está num sistema que reproduz em todos os níveis o abuso sem distinção de classe. Deve-se cada vez mais sustentar e com rigor a aspiração ética e intelectual que, por detrás de qualquer investigação teórica, conserva intacta sua razão de ser: “(...) la necesidad de eliminar la explotación económica y los abusos y discriminaciones sociales”.(4) Mas, para que se possa eliminar la explotación econômica y los abusos y discriminaciones sociales no âmbito da relação jurídica processual civil ou penal, deve-se romper com o postulado dogmático do juiz (im)parcial, na sua concepção clássica iluminista, que é fruto de ultrapassadas e objetivamente criticáveis tendências formalistas vinculadas ao pensamento que pressupõe a existência de um juiz “eunuco” e totalmente “asséptico”. A visão meramente formalista cria uma falsa ilusão em relação ao ser humano juiz. O juiz não é neutro e muito menos imparcial, pois, de certa forma, está vinculado às suas concepções sociais, econômicas, culturais, psicológicas e ideológicas. É um ser histórico e fruto de seu tempo. Os poderes disciplinar e biopolítico disseminados perifericamente num determinado momento histórico da humanidade sugestionam a subjetivação do juiz, bem como sua performance no âmbito da relação jurídica processual civil ou penal. Não sendo o juiz neutro, muito menos (im)parcial, procura-se romper com essa visão meramente formalista, sugerindo-se uma nova leitura para o princípio da (im)parcialidade do juiz. Numa perspectiva humanística do processo civil ou penal, postula-se a aplicação do princípio da parcialidade positiva do juiz. O princípio do juiz positivamente parcial, que garante o reconhecimento das diferenças sociais, econômicas, culturais das pessoas envolvidas na relação jurídica processual, tem por fundamento a concepção filosófica da racionalidade do outro, desenvolvida por Enrique Dussel e Emmanuel Lévinas. A parcialidade positiva do juiz, portanto, é fruto de uma racionalidade crítica que visa a romper com a totalidade do sistema vigente, com a clausura e a delimitação da vida a partir da mera conservação do sistema. O juiz deve reconhecer a exterioridade das vítimas que se apresentam transcendentalmente no processo, para o efeito de introduzir no âmbito da relação jurídica processual uma ética material voltada para a produção, a reprodução e o desenvolvimento da vida humana. E, para que isso ocorra, necessita-se que o magistrado liberte-se da dogmática de seu “solipsismo”, de sua “subjetividade individualista e dogmática”, para alcançar o “outro” que se encontra num âmbito transcendental e, assim, confirmar a sua responsabilidade pré-ontológica no campo da relação jurídica processual. A parcialidade positiva do juiz é um princípio consubstanciado na ética material, isto é, no sentido de que o juiz, durante a relação jurídica processual, reconheça as diferenças sociais, econômicas e culturais das partes e paute sua decisão com base nessas diferenças, humanizando o processo civil ou penal. Muito embora o postulado de uma nova leitura do princípio da (im)parcialidade do juiz possa dar a impressão de uma mera construção teórica e acadêmica, o certo é que os tribunais, há muito tempo, estão aplicando, mesmo que inconscientemente, o princípio da parcialidade positiva do juiz. “Precatório. Sequestro de Verbas Públicas. Constrição fundada no quadro de saúde do interessado. Ausência de indicação de preterição ou quebra de ordem cronológica. Violação da autoridade da ADI nº 1.662. 2º Caso – TRABALHADOR RURAL – STJ – Ação Rescisória nº 919 “Ação rescisória. Previdenciário. Aposentadoria por idade. Rurícola. Certidão de casamento. Erro de fato. Solução pro misero. Pedido procedente. 3º Caso – QUOTAS PARA AFRODESCENDENTES – TRF 4ª Região – Apelação Cível nº 2008.71.00.002134-1/PR “Trata-se de writ proposto objetivando assegurar matrícula na universidade requerida, sob alegação de ser de origem humilde, ter cursado o ensino fundamental em escola pública e, com bolsa integral, cursado o ensino médio em escola particular, tendo deixado de usufruir de seu desempenho no vestibular em razão da cota destinada a alunos oriundos de ensino público. (...) Discutem-se os critérios e a razoabilidade dos percentuais das cotas oferecidas pelo Edital regulamentador do Concurso Vestibular de 2008 da requerida. Assim externei meu ponto de vista, quando da prolação de decisão inicial no AI nº 2008.04.00.015991-7: Aqui, acolho e transcrevo trecho das bem-lançadas razões trazidas no parecer emitido pelo MPF junto a esta Corte: – fl. 86-7, Domingos Sávio Dresch da Silveira, Procurador Regional da República, em 27.10.08 – ‘(...) O sistema de ações afirmativas, adotado pela UFSM, visa beneficiar grupos em situação de desvantagem ou exclusão em virtude de uma condição que de algum modo cause, sob o ponto de vista social, aquela situação de desvantagem ou exclusão. Dito de outro modo, ações afirmativas buscam a realização de igualdade fática ou real entre grupos, a partir de medidas formalmente desiguais. Acrescentem-se à brilhante fundamentação apresentada pelo MPF as razões lançadas na sentença à qual me alinho e incluo como razão de decidir: 'Entendo que a desigualdade social existente entre os alunos oriundos de instituições privadas de ensino e os estudantes egressos de escolas públicas pode ser aferida sob dois aspectos principais: o precário ensino fornecido pela rede pública e a manifesta disparidade econômica presente entre os estudantes pertencentes a cada um dos grupos acima referidos. “HC94916/RS – RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. EROS GRAU EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. VINGANÇA. A SUBMISSÃO DA PACIENTE AO CÁRCERE É INCOMPATÍVEL COM O DIREITO, AINDA QUE SE POSSA TER COMO ADEQUADO À REGRA. MANTER PRESA EM CONDIÇÕES INTOLERÁVEIS UMA PESSOA DOENTE NÃO RESTABELECE A ORDEM, ALÉM DE NADA REPARAR. SITUAÇÃO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO. EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. ORDEM CONCEDIDA. Voto do Relator Min. Eros Grau: “A paciente foi presa em flagrante e denunciada como incursa nos artigos 12 e 18 da Lei nº 6368/76, por fato praticado, em tese, no dia 6 (seis) de julho de 2002, no interior da Penitenciária Modulada de Charqueadas. 5º Caso – ERICH HONECHER “Eric Honecker, the son of a miner, was born in Neunkirchen, Germany, in 1912. He joined the German Communist Party and was active in the resistance movement against Adolf Hitler. Honecker was arrested in 1935 and remained in prison until the end of the Second World War. “No dia 13.01.1993, o ex-chefe de Estado e de Partido da antiga Alemanha Oriental, Erich Honecker, deixou a prisão preventiva. Por motivos de saúde, havia sido arquivado o processo contra Honecker, de 80 anos, acusado da morte ocorrida junto ao Muro de Berlim.” II – Análise dos casos concretos sob a ótica do princípio da parcialidade positiva do juiz No primeiro caso – RECLAMAÇÃO 3.982-0 –, o Supremo Tribunal Federal, abandonando a regra Constitucional (art. 100, § 3º, da CF) que apenas permite o sequestro ou o bloqueio de verbas públicas no caso de quebra na ordem cronológica de precatórios, autorizou esse sequestro apesar de não existirem os requisitos previstos no texto constitucional. O fator preponderante (extrajurídico) para determinar o bloqueio de verba pública, apesar de não existir quebra da ordem cronológica de precatório, repousa no fato da idade da parte requerente, bem como em razão de ser ela portadora de neoplasia maligna de laringe. Afirmou o Ministro Joaquim Barbosa em seu voto: “Em nenhum momento os textos impugnados fizeram menção ao quadro de saúde do credor, para torná-lo critério na composição de hipótese de sequestro de verbas públicas. Se a Corte nada ponderou acerca do direito fundamental à saúde na formação das normas que estruturam a forma de pagamento de precatórios, é inequívoco que tais razões (inexistentes) não podem transcender para alcançar outras instâncias de exames judiciais. Relembro que a Corte apreciou questão semelhante, por ocasião do julgamento da Rcl 3.034-AgR (rel. min. Sepúlveda Pertence; Pleno, DJ de 27.10.2006). Dois foram os argumentos examinados pela Corte naquela oportunidade. O primeiro, apresentado pelo eminente ministro-relator, Sepúlveda Pertence, não é aplicável ao caso em exame, pois foi no sentido do reconhecimento da falta de identidade entre o ato reclamado, praticado no âmbito da Justiça Estadual, e a norma que foi objeto de controle na ADI 1.662, aplicável no âmbito da Justiça Trabalhista. O segundo argumento, suscitado pelo Ministro Eros Grau, reconheceu que o quadro fático definido pela condição de saúde do interessado levava a estado de exceção...” No segundo caso – AÇÃO RESCISÓRIA Nº 919 –, o Superior Tribunal de Justiça, abandonando a regra processual de critérios sobre a prova no processo, julga procedente o pedido formulado na rescisória, com base em critérios não previstos no Código de Processo Civil. Nesse julgamento, o Superior Tribunal de Justiça adota a denominada solução pro misero, isto é, profere o julgamento com base na análise da prova em favor daquele que apresenta condições socioeconômicas perfeitamente diferenciadas no âmbito da relação jurídica processual. No terceiro caso – APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.00.002134-1 –, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, abandonando a regra constitucional de que todos são iguais perante a lei, apesar de julgar improcedente o pedido em favor da parte-autora, fundamenta a existência e a legitimidade das quotas para afrodescendentes nas universidades com base em critérios existentes nas ciências humanas afins. No aludido julgamento, a fundamentação e a legitimidade da diversidade de tratamento amparam-se nos aspectos econômicos, sociais e raciais. No quarto caso – HC 94916 –, o Supremo Tribunal Federal, abandonando a regra jurídica que impede a concessão de liberdade provisória diante de crimes hediondos (tráfico ilícito de entorpecentes), concede a liberdade à acusada desse tipo de infração penal. No quinto e mais intrigante dos casos, a Corte Constitucional Alemã, ao invés de realizar a concreção do ordenamento jurídico mediante o exercício da atividade jurisdicional penal, resolve extinguir o processo criminal iniciado contra Erich Honecher, por fatores não previstos no âmbito da ciência jurídica criminal. III A insuficiência da dogmática jurídica para a solução dos casos concretos A incursão nos mecanismo de interpretação e aplicação do direito apontados nos casos concretos acima indicados decorre da própria incapacidade da dogmática jurídica para encontrar soluções que possam compatibilizar-se com a realidade social, econômica, cultural, patológica e racial de um dado sistema normativo. A dogmática jurídica, consistente na atividade reflexiva sobre um dado objeto, no caso o Direito positivo, e numa atividade lógico-formal dedutiva, bem como preocupada em organizar o sistema normativo, tem tido incomensuráveis problemas quando da concretude realista do direito na ordem social, econômica e cultural. A dogmática jurídica é incapaz de oferecer pautas de atuações diante da complexidade das sociedades modernas. Romper com essa racionalidade intrassistêmica jurídico-formal é ampliar a interpretação e a aplicação do direito a outros subsistemas, permitindo-se um acoplamento estrutural importante e consistente, sem que com isso se rompa com a autopoiese do subsistema jurídico. Proclamar a necessidade de se levar em consideração na concretização do ordenamento jurídico as previsíveis consequências sociais, econômicas, culturais, patológicas e raciais significa mais que uma pauta de reivindicação; passa a ser uma necessidade premente de legitimação de eficácia da ciência jurídica. A dogmática jurídica não pode mais permanecer enclausurada num mundo à parte da economia, da sociologia, da psicologia e de todas as demais ciências humanas que compõem o universo do saber. A interligação ou interdisciplinaridade é que deve prevalecer na concretização da ordem jurídica. Daí porque a importância da inserção da análise filosófica na resolução dos casos jurídicos, sem que isso signifique romper com a autopoiese do subsistema jurídico. A análise filosófica das soluções apresentadas pelos tribunais aos casos concretos nasce como uma das implicações da filosofia em outras ciências, como, por exemplo, a psicologia e a sociologia. Contudo, observa-se que em nenhum desses campos tiveram tanto êxito as implicações filosóficas quanto no âmbito da ciência jurídica. Daí porque se deve olhar a solução do caso concreto para além dos limites da ciência jurídica, pois somente dessa maneira poder-se-á localizar os reais e efetivos fundamentos jurídicos e extrajurídicos que conduziram à solução do caso concreto e à concepção filosófica da justiça da decisão. O primeiro aspecto importante na análise filosófica das decisões acima referidas é sua repercussão em relação aos agentes sociais envolvidos na questão controvertida. Há nessas demandas a presença de importantes segmentos de estruturação da sociedade brasileira: o pobre, o afrodescendente, o mísero, o doente. Há variáveis subjetivas no âmbito da relação jurídica processual e que de alguma forma influenciam a solução do caso concreto. Além da variável subjetiva, encontram-se também presentes variáveis de ordem objetiva, tanto de aplicação jurídica (normatização prevista pela ciência jurídica) como também de ordem filosófica (efetivo reconhecimento das diferenças sociais, econômicas, culturais, raciais, patológicas etc). Todas essas variáveis estão interligadas e são fontes de definição do caso concreto. A solução visualizada nas decisões transita por todas essas variáveis, justificando uma nova ordem filosófica para a fundamentação da solução justa do caso concreto. IV Concretude da vida humana como fundamento da análise filosófica da justiça da decisão Em todas as decisões citadas, os critérios apontados pelos votos condutores da solução do caso concreto estão diretamente ligados às diferenças sociais, econômicas, culturais, raciais, patológicas das pessoas que participam da relação jurídica processual, mais precisamente: patológico – HIV, câncer, hepatite C; social – miserável, pobre; racial – afrodescendente. A ênfase dada pelos tribunais para a justa solução do caso concreto está circunscrita aos aspectos humanísticos e ético-filosóficos, seja do magistrado que conduziu o julgamento, seja pelo reconhecimento desses aspectos em relação às pessoas que compõem a relação jurídica processual. Rompe-se com a perspectiva meramente formal da justiça da decisão, pois a concretude da vida humana passa a ser o fundamento legitimador da decisão judicial. Mesmo que os próprios tribunais não percebam, as decisões acima referidas conduzem para uma efetiva quebra de paradigmas filosóficos quanto à justiça da decisão. Por meio da inserção de uma ética da libertação na relação jurídica processual civil ou penal, justifica-se o reconhecimento da exterioridade do outro como razão de ser da atividade jurisdicional. Observa-se um “ativismo judicial” voltado para a “alteridade do ‘Outro’”, mediante o reconhecimento das vítimas socioeconômico-culturais que eventualmente possam fazer parte da relação jurídica processual. Percorre-se um caminho diametralmente oposto daquele traçado por Elio Fazzalari, quando, ao analisar a questão da imparcialidade do juiz, peremptoriamente afirmou que ele não pode, na relação jurídica processual, reconhecer o “outro”, reconhecer a debilidade econômica, cultural, social ou mesmo psicológica do “outro”, pois se assim proceder poderá produzir possíveis decisões iníquas.(5) Realçando-se as particularidades da periferia do mundo, especialmente as desigualdades materiais da América Latina, não se pode permanecer numa visão meramente formal e abstrata da imparcialidade do juiz. Diante desses aspectos materiais, há necessidade de se reconhecer a “alteridade do Outro” como fizeram os precedentes acima citados.(6) Parte-se de um pressuposto ético de que “[...] o fundamento do direito consiste numa especificação da racionalidade enquanto exterioridade”.(7) A ética, como ciência normativa da conduta humana, é, portanto, o pressuposto fundante da “parcialidade positiva” encontrada nas decisões acima aludidas, uma vez que essa ciência comportamental não se satisfaz com a mera descrição da conduta do ser humano. Usualmente, aspira-se que o comportamento humano siga determinadas diretrizes consideradas necessárias ao seu aperfeiçoamento. É na ética como ciência normativa que se irá estabelecer uma nova leitura para a (im)parcialidade do juiz, para justificar um comportamento que leve em consideração as diferenças sociais, econômicas, culturais daqueles que participam da relação jurídica processual civil ou penal. “(...) o ser é o Outro, o simplesmente Outro, o absolutamente Outro em contraposição com o eu egoístico da subjetividade moderna europeia. Assim a América Latina é o Outro em relação ao centro (Europa – Estados Unidos – Rússia), assim como o é todo o Terceiro Mundo em relação ao Primeiro. A América Latina é tomada como um ser na sua globalidade, mas como um ser negado, historicamente negado; atualmente negado.”(8) Não se trata, portanto, de uma ética regional, helenocentrista, egoísta e subjetivista, mas de uma ética de caráter universal, mais radical, que ultrapassa as denominadas éticas materiais regionais, que se baseiam exclusivamente numa totalidade dominadora, sem reconhecer a exterioridade das vítimas desse sistema totalizador. Transportando-se essa crítica filosófica para o processo jurisdicional, recomenda-se uma conduta ética universal do juiz na relação jurídica processual de maneira que tal conduta reconheça as necessidades das vítimas de um sistema totalizador e que, a partir dessas vítimas, possa promover um equacionamento racional visando a um processo justo e équo.(9) E essa ética de caráter universal somente pode decorrer, conforme afirma o filósofo argentino radicado no México Enrique Dussel, da constatação antropológica de que o ser humano é o único ser vivente responsável pela sua própria vida e da “(...) obligación universal de producir, reproducir y desarrollar la vida humana concreta de cada sujeto ético en comunidad”.(10) Esse princípio caracteriza-se por ser um princípio a priori universal e também fundamental, ainda que não suficiente para a construção de uma ética da libertação, isto é, “(...) de una ética que intenta justificar filosoficamente las luchas de los oprimidos”.(11) É na produção, na reprodução e no desenvolvimento da vida humana que Enrique Dussel estabelecerá o fundamento material de sua ética filosófica da vida. A vida humana, portanto, é o conteúdo específico da ética.(12) Trata-se de um critério que tem por objeto produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana concreta de cada sujeito ético em comunidade. Para Enrique Dussel, esse critério serve de fundamentação a um princípio que, por sua vez, terá pretensão de universalidade, realizando-se por meio das culturas e dos valores a serem perseguidos.(13) A ética da concreção é a ética moderna, isto é: “A ética do nosso tempo é uma ética existencial, que põe acima de tudo a pessoa humana, não como abstração, à maneira de Boécio, mas como uma concreção vital, como valor fonte dos demais valores”.(15) É com base no critério material (vida humana concreta) que se devem subsumir os outros aspectos materiais (como os valores, a lógica das pulsões etc). Esse critério material igualmente permite fundamentar ou desenvolver um princípio ético universal, supracultural.(16) Esse critério de produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana não é algo a ser imputado à consciência humana, a um certo “consciencialismo” moderno que faz perder o sentido da corporalidade orgânica da existência ética.(17) Se a espécie humana está formatada neurocerebralmente para a preservação e o desenvolvimento da vida humana, tal critério não é diferente nas relações sociais, como é o caso do direito e do processo, razão pela qual a atuação do juiz deverá ser guiada por esse “critério de verdade” prática.(18) Esse critério material sobre o qual se funda a ética, produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana, é universal, não solipsista, mas comunitário. Diz respeito a uma comunidade de vida. Se a humanidade perdesse essa consciência do Outro, diante de sua miséria, de sua impotência social, econômica e cultural, poderia precipitar-se num suicídio coletivo.(19) O Poder Judiciário, como instrumento dessa ética existencial, pois é uma instituição que também atua mediante princípios éticos, deve pautar sua ação prática racional, no momento de realizar sua atividade básica e essencial, segundo o princípio material universal de produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana. Para tanto, deve (princípio ético) reconhecer as desigualdades sociais, econômicas e culturais que possam existir no âmbito da relação jurídica processual. Em outras palavras, deve reconhecer o “outro” como vítima potencial de um sistema totalizado. Essa ética filosófica está expressamente consignada e fundamentada no próprio texto constitucional brasileiro, quando afirma, em seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil, da qual faz parte o Poder Judiciário, constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, ou seja, a produção, a reprodução e o desenvolvimento da vida humana. Por sua vez, em seu art. 3º, a Constituição Federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, mediante a erradicação da pobreza e da marginalização, conjugando esforços no sentido de reduzir as desigualdades sociais e regionais. Em outras palavras, a Constituição Federal exige uma ética universal material no sentido de que os órgãos e instituições da República Federativa do Brasil ajam de forma a produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana. Por tudo isso: “(...) propomos a seguinte descrição inicial do que chamaremos princípio material universal da ética, princípio da corporalidade como ‘sensibilidade’ que contém a ordem pulsional, cultural-valorativa (hermenêutica-simbólica), de toda norma, ato, microfísica estrutural, instituição ou sistema de eticidade, a partir do critério da vida humana em geral: aquele que atua eticamente deve (como obrigação) produzir, reproduzir e desenvolver autorresponsavelmente a vida concreta de cada sujeito humano, numa comunidade de vida, a partir de uma ‘vida boa’ cultural e histórica (seu modo de conceber a felicidade, com uma certa referência aos valores e a uma maneira fundamental de compreender o ser como dever-ser, por isso também, com pretensão de retidão) que se compartilha pulsional e solidariamente, tendo como referência última toda a humanidade, isto é, é um enunciado normativo com pretensão de verdade prática e, além disso, com pretensão de universalidade”.(21) Mas, diante das desigualdades sociais, econômicas e culturais, somente se pode postular um critério/princípio da produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana no âmbito processual, sob um aspecto material positivo, desde que se perceba o surgimento do “rosto” que se destaca na ordem social vigente e que representa as vítimas não intencionais ou mesmo intencionais de um determinado sistema totalizado e, por que não dizer, globalizado. Isto é, “(...) o rosto sensível do outro homem, que tem fome e sangue, encontra-se para além do sistema onde o ser é o pensar (...). O ‘tu’, outro homem, é exterior ao âmbito ser-pensar (...)”.(22) Enrique Dussel, voltado para a efetiva existência de vítima de um determinado sistema, reporta-se, a partir dessa vítima, à verdade do sistema totalizador que começa a ser descoberta como não verdade, ao válido como não válido e ao factível como não eficaz. A construção temática passa do âmbito da positividade para a negatividade da existência de vítima. É a partir da exterioridade de uma dada totalidade, em que se situam as vítimas, que se estabelece uma consciência crítica do sistema de eticidade dado. As vítimas “(...) são reconhecidas como sujeitos éticos, como seres humanos que não podem reproduzir ou desenvolver sua vida, que foram excluídos da participação na discussão (...)”.(23) No sistema de eticidade “o bem” inverte-se no “mal” e causa dor, sofrimento, infelicidade ou a própria morte das vítimas. É na Alteridade do Outro “como outro” que o sistema ético crítico se impõe. É a alteridade da vítima como oprimida (classe) ou como excluída (pobre). É o descobrimento do “outro” que se encontra encoberto pelo mito da Modernidade. Trata-se de uma ética que demonstra o terror de uma razão fechada na Totalidade, entre outras, a razão da Modernidade. O “Outro” interpela-nos como vítima, como pobre, como oprimido, não como o “Senhor”. A vontade é livre para assumir essa responsabilidade no sentido que queira, mas não é livre para recusar essa responsabilidade em si mesma. V O processo como instrumento de solidariedade humana – a humanização do processo civil ou penal Diante das perspectivas filosóficas aviventadas na análise dos casos precedentes, a humanização do juiz e, principalmente, do processo passa a ser o fio condutor dessa nova linha de fundamento de decisão. As questões prioritárias (nucleares) que capturam a atenção dos estudiosos neste momento, e que possivelmente dominarão todo o horizonte processual constitucional do Século XXI, circulam por uma ampla faixa geral e comum a todos os países e se desdobram em um elenco integrado por: “– privilegiar su rol instrumental – de servicio – en el núcleo de la persona (principal referencia del Derecho), con base en la pauta guía de la solidaridad y dimensión social; la meta del debido proceso adjetivo, el desemboque real, es un fallo justo que en verdad solucione o disuelva los conflictos, que brinde una tutela efectiva, facilitando la realización del derecho material; – dar prioridad a los valores; en la cumbre, la dignidad de la persona, pero también en las sociedades de masas y en la escala de los conflictos coexistenciales, preservar la paz jurídica; – reconocer que el hallazgo inteligente de las respuestas será la conclusión de un método interdisciplinario; en donde cada especialización arrime su verdad, su técnica, sumándose al esfuerzo común. – El juez debe saber sumar a su función normal – la de dar con sus sentencias soluciones jurídicas – la creativa del derecho aplicable al caso, la de un activismo protagónico y una presencia y dirección inteligentes.”(24) A incansável luta para se derrubarem e ultrapassarem os obstáculos e as barreiras, tanto as do interior do processo em si (em particular a idealização abstrata do processo como realização suficiente e cabal do direito de defesa em juízo e a demora e ineficácia de suas decisões) como as exógenas demonstradas por tantas circunstâncias sociológicas debilitadoras (pobreza, linguagem, desinformação, discriminações), conduz a uma nova perspectiva de processo justo: “(...), como resultante de los ajustes interiores y del paulatino e intenso derrocamiento de las vallas que, desde afuera de los tribunales, impiden el acesso a jurisdicción”. Essa perspectiva de um “processo justo” também é representada pela dimensão social de um processo, caracterizado por um aspecto mais humano e solidário, bem como pelo trânsito de uma justiça ortodoxamente “liberal” para aquela que incorpora em suas vivências “(...) las exigencias del estado social de derecho, en el pivote de una clara relevancia del solidarismo (la justicia con un rostro más humano)”.(25) São mudanças importantes e adequadas para um perfeito funcionamento do processo no limiar do Século XXI, isto é: “(...) la garantización de una aparente igualdad de armas a la destrucción de las barreras que impiden – en los hechos – asegurar la igualación real, consagrando la desprotección del débil, carenciado o sin capacidad económica de similar nivel, para equipararlos a la del dominante, lo que en la praxis equivale a verdadera privación de justicia; al mismo tiempo, un retorno a la personalización, a la debida consideración central de la persona, también, como sujeto del proceso o de sus alternativas integradoras (...); la constante y preferente atención en el hombre que está envuelto en el conflicto que dio origen a la controversia , y que aguarda la solución de ésos, sus problemas, que son los referentes del derecho y, también, del proceso; el franco reconocimiento de que el proceso es una institución social; los intereses que en él se hallan en juego trascienden los de las partes; humanizar el proceso es personalizarlo; al cabo socializarlo con los aires no egoístas de la solidariedad.”(26) Na verdade, a injustiça percorre todo o organismo social e solta suas raízes onde encontra um terreno propício. A fonte de injustiça está num sistema que reproduz em todos os níveis o abuso sem distinção de classe. Deve-se cada vez mais sustentar e com rigor a aspiração ética e intelectual que, por detrás de qualquer investigação teórica, conserva intacta sua razão de ser: “(...) la necesidad de eliminar la explotación económica y los abusos y discriminaciones sociales”.(27) E os exemplo paradigmáticos da humanização e da solidariedade introduzidas no âmbito da relação processual, conforme indicados nos precedentes acima, sugerem uma nova formação filosófica do magistrado, formação que, por meio de uma “parcialidade positiva”, perceba fatores individuais e pessoais da parte para concluir a prestação jurisdicional. O justo processo reclama, como bem acentuou Alfredo Greco, um sopro de vida no corpo inanimado da atividade jurisdicional, mediante a observância dos princípios constitucionais e dos valores internos e externos ao sistema jurídico, a fim de que sejam não apenas formalmente vivenciados, mas, principalmente, materialmente garantidos. Esse sopro de vida na razão de ser do processo deve concretizar-se por meio do princípio da “parcialidade positiva” do juiz, que irá humanizar a relação jurídica processual civil ou penal, nos termos da concepção filosófica da “racionalidade do outro”, restabelecendo as garantias materiais e substanciais dos princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição. BARCELLONA, Pietro; HART, Dieter; MÜCKENBERGER, Ulrich. La formación del jurista: capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Madrid: Civitas, 1993. Notas 5. “Potrebbe sembrare al profano o all’osservatore superficiale che al giudice incomba almeno di sopperire alla debolezza del non abbiente. Ma no è così. La Carta fondamentale è chiarissima nel volere che a quel cittadino siano forniti, mediante appositi istituti, mezzi d’assistenza per agire e difendersi in giudizio; ma, proprio per questo, essa non consente che, in difetto di mezzi e permanendo l’inadempienza costituzionale dello Stato, il giudice manifesti una qualsiasi parzialità nei confronti del non abbiente: secondo la Costituzione questi deve comparire davanti a lui già munito dell’usbergo che lo metta al sicuro dalla sua stessa debolezza e che renda omnimamente superflui poteri, per così dire suppletori, del giudice in di lui vantaggio. 6. “La alteridad para E. Levinas no es un concepto abstracto, sino un momento estructural del sentir humano. El yo y la libertad se alzan en esta específica sensibilidad humana por la que el otro es otro antes que concepto. La noción idealista de sujeto sólo es posible desconociendo que ‘el mundo sensible desborda la libertad de la representación´. El rostro, el cara-cara son expresiones plásticas de una alteridad insalvable e irreductible del sentir humano. Esta alteridad es precisamente el fundamento de la ética.” (COROMINAS, Jordi. Ética primera: aportación de X. Zubiri al debate ético contemporáneo. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2000. p. 92). 7. LUDWIG, Celso Luiz. Formas da razão: racionalidade jurídica e fundamentação do direito. Tese apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Doutor no Curso de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1997, p. 208. 9. O conteúdo material também faz parte do pensamento de Pietro Barcellona, nos seguintes termos: “Bastaría con que el jurista se limitase a salir del círculo mágico de sus fórmulas abstractas, del cerrado horizonte de las normas, y afrontase directamente el problema de los contenidos materiales de la justicia. Pero actuando de esta forma, está claro, debería renunciar a la aparente esterilidad axiológica de sus construcciones, a la indiferencia ante los valores, a la neutralidad frente a los conflictos. Debería sumergirse en la política, en la ética, en la práctica” (BARCELLONA, Pietro; HART, Dieter; MÜCKENBERGER, Ulrich. La formación del jurista: capitalismo monopolístico y cultura jurídica.Madrid: Civitas, 1993. p. 44). 12. “(...) O ser humano acede à realidade que enfrenta dia a dia a partir do âmbito de sua própria vida. A vida humana não é um fim nem um mero horizonte mundano-ontológico. A vida humana é o modo de realidade do sujeito ético (que não é o de uma pedra, de um animal irracional ou da ‘alma’ angélica de Descartes), que dá o conteúdo a todas as suas ações, que determina a ordem racional e também o nível das necessidades, pulsões e desejos, que constitui o marco dentro do qual se fixam fins. Os ‘fins’ (relativamente à razão instrumental formal weberiana) são ‘colocados’ a partir das exigências da vida humana.” (DUSSEL, Enrique. Ética da libertação na idade da globalização e da exclusão. 2. ed. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002. p. 131) 15. REALE, Miguel. A ética do juiz na cultura contemporânea. In: NALINI, José Renato (coord.). Uma nova ética para o juiz. São Paulo: RT, 1994. p. 146. 16. “De fato, não há ‘um horizonte último comum’ cultural, mas há um princípio material universal interno a cada uma e a todas as culturas, e isso Taylor não vê. Não é um ‘horizonte’; é um modo de realidade: a própria vida humana.” (DUSSEL, E., Op. Cit., 2002, p. 122) 18. “Do ponto de vista cerebral, o sistema avaliativo/afetivo cerebral responde da seguinte forma: em primeiro lugar responde às necessidades objetivas primeiras; em segundo lugar, articula-se com o nível linguístico-cultural e histórico; em terceiro lugar responde às exigências superiores e culturais universais de uma ética crítica.” (Ibidem, p. 104) 19. “O projeto da libertação dos oprimidos e dos excluídos é aberto, partindo da exclusão do Outro e indo mais além (jenseits) de qualquer situação apresentada. A estruturação de alternativas – mesmo que fosse necessária (o que não podemos descartar a priori) a de uma utopia ou a de uma nova sociedade – não consiste na ‘aplicação’ de algum modelo ou situação ideal ou transcendental, tampouco na execução autêntica de um determinado ‘mundo da vida’ (quer seja ele o moderno ou outro diferente), muito menos se for idealizado como efeito indestrutível de uma lógica necessária (a da teologia ou razão histórica de Hegel ou a do marxismo standart ou de Stalin); mas deverá ser uma ‘des-coberta’ responsável, como resposta à ‘interpelação’ do Outro, dentro de um lento processo de prudência (em que a teoria de uma ‘comunidade de comunicação real’ – que racional e processualmente chega a um consenso de validade intersubjetiva – nos ajuda a compreender melhor o progredir seletivo da fronésis de libertação), durante o qual o filósofo (tal como ‘intelectual orgânico’ de Gramsci) deve tratar com seriedade as motivações éticas (com Taylor) da libertação dos oprimidos e excluídos.” (DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertação: crítica à ideologia da exclusão. 2. ed. São Paulo: Paulus, 1995. p. 119-120) 22. DUSSEL, Enrique. Método para uma filosofia da libertação: superação analética da dialética hegeliana. São Paulo: Loyola, 1986. p. 148. 23. “(...) o sistema de eticidade vigente, que era para a consciência ingênua (que pode ser científica, ocupar a função de autoridade política ou econômica, ou ainda ser membro da elite moral do sistema, a ‘raça sacerdotal’ de Nietzsche) a medida do ‘bem’ e do ‘mal’, converte-se diante da presença de suas vítimas, enquanto sistema, no perverso (o ‘mau’). É toda a questão do ‘fetichismo’ de Marx, a ‘inversão dos valores’ de Nietzsche, a descoberta do ‘superego’ repressor em Freud, a sociedade ‘excludente’ de Foucault, a ‘dialética negativa’ em Adorno e a ‘totalidade’ de Lévinas.” (Ibidem, p. 303) |
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Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): |
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