Propaganda Eleitoral Antecipada: breve revisitação teórica e jurisprudencial, após as Leis 11.300/2006 e 12.034/2009

Este artigo revisita os aspectos normativos e aplicados da legislação sobre a propaganda eleitoral, com objetivo de atualizar o tema cientificamente. Conceitua publicidade e propaganda, desenvolvendo-se sua aplicação na seara eleitoral, de acordo com as alterações legislativas provocadas pelas Leis nº 11.300/2006 e nº 12.034/2009. Explica, sinteticamente, a propaganda partidária, antecipada e institucional prevista na Lei nº 9.504/97. Aborda o controle da propaganda eleitoral, como forma de garantir a isonomia entre os concorrentes, evitando-se o abuso do poder político e econômico. Examina a Doutrina e as decisões dos Tribunais, assim como o debate jurídico envolvendo o assunto. Apresenta diversos acórdãos, pelos quais foi determinada a aplicação de multa ou rejeitada a representação por propaganda eleitoral antecipada. Avalia o comportamento do Presidente da República, no contexto político-eleitoral, às vésperas das Eleições 2010, durante a publicidade institucional e a propaganda partidária. Conclui que a legislação e sua interpretação devem ser rigorosas, para a manutenção da isonomia entre os concorrentes, aplicando-se as sanções aos infratores, sobretudo para aqueles que realizam propaganda eleitoral antecipada.

Palavras-chave: Propaganda. Eleitoral. Antecipada. Extemporânea. Polícia. Subliminar. Presidente. Isonomia.

Sumário: Introdução. 1 Propaganda partidária. 1.1 Regular. 1.2 Irregular. 2 Propaganda antecipada ou extemporânea. 2.1 Período de propaganda. 2.2 Liberdade de manifestação do pensamento. 2.3 Redução da multa: retrocesso. 2.4 Propaganda irregular e cúmulo objetivo. 2.5 Início da propaganda antecipada. 3 Publicidade institucional. 4 Pedido de voto. 4.1 Implícito, subliminar, dissimulado. 4.2 Propaganda de filiado no ano eleitoral. 4.3 Evolução legislativa e conotação eleitoral. 5 Poder de polícia. 6 Condutas do Presidente da República. 6.1 Publicidade institucional. 6.2 Propaganda partidária. 7 Jurisprudência. 7.1 Adesivos: procedência e improcedência. 7.2 Calendário, folhinha e tabela de jogos: procedência e improcedência. 7.3 Comparação de governos e comentários políticos: procedência e improcedência. 7.4 Mensagem de agradecimento e felicitação: procedência e improcedência. 7.5 Ônibus (busdoor): procedência. 7.6 Outdoor, propaganda institucional e parlamentar: procedência. 7.7 Promoção pessoal e comercial: procedência e improcedência. 7.8 Revista, editoral e tabloide: procedência. Conclusão. Referências.

A publicidade tem conceito amplo, relacionado com a divulgação de uma ideia, levando-a ao conhecimento do público. Uma de suas espécies é a propaganda, cujo objetivo é convencer o destinatário a aceitar essa mensagem.

Envolvendo-se com a política, há duas espécies de propaganda importantes: a propaganda eleitoral e a partidária. A última relaciona-se com a promoção da doutrina do partido político e é prevista nos artigos 45 a 49 da Lei Federal nº 9.096/95. Já a propaganda eleitoral tem como foco a conquista do voto do eleitor, assim disciplinada nos artigos 36 a 58-A da Lei Federal nº 9.504/97 (CONEGLIAN, 2008, p. 19-23)

O uso indevido dessas propagandas tem gerado discussões intermináveis na doutrina e na jurisprudência, além de modificações legislativas, destacando-se as Leis Federais nº 11.300/2006 e nº 12.034/2009.

Às vésperas das eleições gerais de 2010, o tema volta ao debate jurídico, notadamente na imprensa nacional, tendo em vista as representações contra o Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, por propaganda eleitoral antecipada em favor da pré-candidata do Partido dos Trabalhadores à sua sucessão, já havendo algumas condenações pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Por ocasião do Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados em Direito Eleitoral – Principais Inovações Legais e Jurisprudenciais para as Eleições de 2010, promovido pela Escola Nacional da Magistratura (ENM), em parceria com as Escolas Eleitorais do Rio de Janeiro e da Bahia e o Senado Federal/Interlegis, realizado entre 28 e 30 de abril de 2010, em Brasília-DF, o assunto foi abordado pelo Juiz Luiz Márcio Victor Alves Pereira, membro do Tribunal Regional Eleitoral carioca, abrindo caminho para este artigo.

Tendo em vista a limitação deste trabalho, será enfocada apenas parte do conteúdo apresentado pelo citado magistrado, especialmente quanto à propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea e o abuso na propaganda partidária.

A Lei nº 9.096/95, num único artigo (45 e seis parágrafos), resumiu a propaganda partidária gratuita. É realizada mediante transmissão por rádio e televisão (caput), em bloco ou em inserções, proibindo-se a propaganda paga (§ 6º). Porém, no semestre da eleição, ela não será veiculada nem será permitido qualquer tipo de propaganda política paga no rádio e na televisão, conforme art. 36, § 2º, da Lei nº 9.504/97.

O conteúdo da propaganda partidária deve ser, exclusivamente (caput), para (I) difusão dos programas partidários, (II) transmissão de mensagens aos filiados sobre a execução do programa partidário, eventos e atividades congressuais do partido, (III) divulgação da posição do partido em relação a temas político-comunitários, (IV) promoção da participação política feminina, ficando vedadas (§ 1º): a participação de pessoa filiada a partido diverso; a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos; a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos; e a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação.

Em suma, a propaganda partidária visa a difundir a doutrina e o programa do partido político como um todo, com vistas a reunir adeptos (filiados ou simpatizantes), ficando proibida a propaganda eleitoral ou a defesa de interesse pessoal (CÂNDIDO, 2008, p. 152).

A desobediência a esses preceitos sujeita o partido político à cassação, no semestre seguinte, do direito de transmissão de bloco ou do tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da inserção ilícita (§ 2º). Tratando-se de ano eleitoral, a pena será cumprida no primeiro semestre do ano seguinte, o que se mostra insuficiente para coibir uma irregularidade já praticada, uma vez que não é autorizada a censura prévia.

Os parágrafos 3º a 5º do art. 45, redefinidos pela Lei nº 12.034/2009, tratam da legitimidade ativa, do prazo decadencial e do recurso. Apesar de o dispositivo reservar o oferecimento da representação somente ao partido político (§ 3º), não se pode excluir a legitimação do Ministério Público, pois a ele cabe atuar em todas as fases do processo eleitoral, em defesa do regime democrático e da normalidade das eleições (RAMAYANA, 2008, p. 289-291).

O ajuizamento deve ocorrer até o último dia do semestre em que for veiculado o programa impugnado, ressalvada a hipótese de este ter sido transmitido no último mês desse período, quando, então, a representação poderá ser oferecida até o décimo quinto dia do semestre seguinte. Havendo decisão de cassação do direito de transmissão de propaganda partidária, caberá recurso para o Tribunal Superior Eleitoral, com efeito suspensivo (§ 5º).

Nos últimos meses, têm sido veiculadas propagandas partidárias com notório caráter eleitoral, enfatizando, expressa ou subliminarmente, os pré-candidatos à Presidência da República, configurando, em tese, propaganda antecipada. Nesse caso, é possível a condenação do art. 45, § 2º, da Lei nº 9.096/95, cumulada com as sanções do art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97, conforme decidido pelo TSE na Representação nº 944, rel. Min. José Augusto Delgado, acórdão de 30.10.2007, DJ 01.02.2008, página 35.

Nos termos do art. 36 da Lei nº 9.504/97, “a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição”, vale dizer, a partir de 6 de julho, que é o dia seguinte ao último previsto para o requerimento do registro de candidaturas pelos partidos políticos (art. 11) (DECOMAIN, 2004, p. 205).

Desse modo, a propaganda eleitoral realizada antes dessa data é proibida pela legislação, incorrendo o responsável pela divulgação e seu beneficiário (este, quando comprovado o seu prévio conhecimento) em multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou o equivalente ao custo da propaganda, se este for maior, de acordo com o § 3º do retromencionado artigo. Essa é a denominada propaganda eleitoral antecipada, extemporânea ou prematura.

Excepcionando a regra proibitiva, o art. 36-A, incluído pela Lei nº 12.034/2009, dispõe que não será considerada propaganda eleitoral antecipada a exposição de plataformas políticas em eventos no rádio, na televisão e na Internet, desde que não haja pedido de votos e que seja observado o tratamento isonômico entre os partidos; a realização de eventos fechados e custeados pelos partidos políticos de caráter intrapartidário, a fim de organizar os planos de governos e alianças; as prévias e sua comunicação interna; e a propagação de atos parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura nem se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral. Reserva-se, pois, a informação útil à população, sem veicular pedido de voto – expresso ou implícito.

A limitação do período de propaganda eleitoral não ofende a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, da Constituição Federal). Na realidade, a lei eleitoral, ao regular a propaganda, inclusive a partidária – datas, horários, locais, formas, meios, vedações, etc –, tem por finalidade assegurar equilíbrio entre os concorrentes a cargos públicos, evitando que pré-candidatos ou candidatos se beneficiem ao fazerem propaganda eleitoral antes do período permitido, muitas vezes com abuso de poder político ou econômico.

O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (Representação nº 59, acórdão 21.475, rel. Juiz Marco Aurélio Bellizze Oliveira, julg. 27.06.2001, publ. DOE 03.07.2001) já enfrentou o assunto e decidiu que

“São equivalentes, na ordem constitucional, o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e o da lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais, com o que a compatibilização de ambos torna possível a repressão dos abusos cometidos. Precedente do E. Tribunal Superior Eleitoral. Dever da Justiça Eleitoral de coibir ações que afetem a igualdade dos candidatos e a lisura dos pleitos.” (Representação nº 59, acórdão 21.475, rel. Juiz Marco Aurélio Bellizze Oliveira, julg. 27.06.2001, publ. DOE 03.07.2001)

Os atuais limites da multa – R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00 – foram fixados pela Lei nº 12.034/2009, que entrou em vigor em 30.09.2009, reduzindo os patamares anteriores, que eram de 21.000 a 50.000 UFIR. Na eleição de 2008, a Resolução TSE nº 22.718/2008 convertia esse índice em reais, resultando em multa de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00.

A redução do valor da multa é um retrocesso em termos de defesa da lisura do processo eleitoral, pois a pena mínima se mostra irrisória para as grandes campanhas políticas, que alcançam uma população de milhões de eleitores. Comparem-se um pretenso candidato a vereador que distribua mil folhetos, numa cidade pequena, custeados por seu próprio bolso, com uma propaganda partidária veiculada em rede nacional, gratuita, ambas antecipadamente, com propaganda eleitoral subliminar: ambos serão apenados, num primeiro julgamento, à multa mínima. Caberá ao julgador sopesar as diversas circunstâncias e aplicar proporcional e razoavelmente a multa.

Havendo propaganda eleitoral antecipada em locais vedados – como em bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam; nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos; a fixação, em bens particulares, de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições acima de 4m²; ou em outdoors –, há cúmulo objetivo de infrações, de modo que o responsável será multado pela prematuridade e também pelo disposto nos §§ 1º e 2º do art. 37 e no § 8º do art. 39, ambos da Lei nº 9.504/97.

Não é incomum que a propaganda eleitoral esteja mascarada na propaganda partidária gratuita, sendo que “essa exposição do perfil e de ideias pessoais durante o horário gratuito no rádio e na TV, reservado aos partidos políticos, nada tem a ver com as finalidades fixadas no art. 45 da Lei nº 9.096/95” (CASTRO, 2008, p. 261). Nesse caso, aplicam-se as sanções cumulativamente (Representação nº 944/TSE).

A lei não estabelece termo a quo a partir do qual considera uma manifestação como propaganda eleitoral antecipada. Poder-se-ia dizer que é seis meses antes da eleição, pois é o maior prazo de desincompatibilização, fato que indicaria a pretensão à concorrência de cargo eletivo. Há uma corrente no Rio de Janeiro fixando o dia 1º de janeiro do ano eleitoral. Razoável, igualmente, seria definir um ano antes do pleito, tendo como parâmetro o art. 16 da Constituição Federal.

A despeito da segurança jurídica imposta se for determinada uma data, há que se examinar o conteúdo da manifestação. Independente da data, a conotação eleitoral é o ponto essencial para caracterizar uma propaganda como antecipada.

Num caso concreto, ocorrido no interior do estado da Bahia, julgou-se procedente uma representação por propaganda eleitoral negativa antecipada (processo nº 2.216/2007, 163ª Zona Eleitoral), pois foram distribuídos folhetos intitulados “O povo não perdoa traidores”, na data de 07 de setembro de 2007, cujo trecho fundamental era o seguinte:

“O prefeito, 'Judas Iscariotes' do povo de [Município]; juntamente com seu candidato a prefeito, [nome] 'Lalau', (...). O prefeito Judas, que foi eleito e reeleito pelo [Partido XX], traiu a memória de [nome], o maior líder da história política de nossa terra. (...) Governador [nome], a história desse Judas de [Município] é de traição: traiu o [Partido YY], [Partido ZZ], [Partido XX], trai todos os amigos e o povo de [Município] no dia a dia. (...) O [Partido ZZ] de [Município] solidariza-se como povo acostumado a votar no [Partido XX] e repudia veementemente o prefeito Judas Iscariotes e seu candidato Lalau, que em 2002 desviou 180.000,00 da Prefeitura. (...) Vamos construir a parceria do desenvolvimento e do progresso de todos; a parceria do governo [nome], do governo [nome] e do próximo governo do [Partido YY] de [Município], juntamente com o [Partido MM], [Partido NN], [Partido OO], [Partido PP] e toda a sociedade civil organizada e as forças populares.”(sic)

Sem a necessidade de se transcrever o folheto na íntegra, havia referências diretas, indiretas e dissimuladas envolvendo o pleito eleitoral municipal do ano posterior (2008), restando caracterizada a infração eleitoral. Destaque-se que propaganda negativa ou ofensiva, grosso modo, é aquela que objetiva convencer eleitores a não votarem em determinado candidato, apresentando-se seus defeitos ou despreparos (CONEGLIAN, 2008, p. 29).

Prevê o art. 37, caput e § 1º, da Constituição Federal que a administração pública e seus mandatários devem obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, quanto à publicidade institucional,

“a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

A norma determina que a autoridade ou os servidores públicos não podem se valer da publicidade para autopromoção, mas somente para transmitir à população o trabalho executado pelo governo, sem distinção quanto à pessoa ou a símbolos a ela relacionados. Evidentemente, a publicidade institucional não deve promover interesses de particulares, alheios ao serviço público. Para CASTRO (2008, p. 259):

“Se a 'propaganda é um conjunto de técnicas empregadas para sugestionar pessoas na tomada de decisão', é certo afirmar que, toda vez que um político, ou pretenso candidato, se dirige ao eleitor com suas ideias a respeito de como administrar bem o interesse público, está ele sugestionando esse eleitor na tomada de sua decisão a respeito de em quem votar quando das eleições. Está, na verdade, formulando pedido dissimulado de voto, posto que está formando, no inconsciente do eleitor, sensação de que é pessoa com aptidão para ocupar cargos públicos.”

Um exemplo de publicidade institucional correta, além dos diários oficiais, é a divulgação de atos do Plano de Desenvolvimento da Educação – PDE, transmitido em 18.05.2010, de caráter informativo, em que não se constou nomes de quaisquer autoridades, mas se fez referência apenas ao Ministério da Educação e ao Governo Federal, nos estritos termos do § 1º do art. 37 da Constituição.

Discute-se a necessidade de pedido expresso de voto para configurar a propaganda antecipada. Normalmente, o pedido está dissimulado, implícito ou subliminar. A defesa comum é a mera promoção pessoal, sem característica eleitoral. Contra esse argumento, é preciso lembrar das técnicas da propaganda.

Para exemplificar, pode-se imaginar a marca de um produto. Se o fabricante pinta o nome e as cores de seu produto em um muro ou os publica num jornal, mesmo que não haja qualquer outra informação, é obvio que a mensagem é comercial e pede, implicitamente, que o interlocutor adquira a mercadoria. Não é necessário conter expressões como “Esse produto é bom!”, “Compre-me!” ou “Leve-me para casa!”.

A propaganda eleitoral segue os mesmos parâmetros: ao divulgar somente o nome do suposto candidato, está implícita a mensagem “Vote em mim!”. Não se sustenta a justificativa de mera promoção pessoal, na qual a mensagem seria apenas “Este sou eu!”, “Goste de mim!” ou “Concorde comigo!”. Não há qualquer objetivo prático em gastar em publicidade unicamente para captar admiradores, sem intenção de obter-lhes o voto.

Da mesma forma, propagandas com atores conhecidos, música, cores, imagens, paisagens, com nome ou foto do político ou número do partido, revestem-se de caráter eleitoral de captação de votos. Caso contrário, dispensaria-se toda a figuração.

A título ilustrativo, as propagandas de carros mostram a beleza, a potência e a qualidade do veículo, ainda que não repita seu nome reiteradamente, basta a imagem. A mensagem é “Compre esse veículo!”. Pelo contrário, os mesmos fabricantes de veículos, quando divulgam um recall, utilizam-se de comerciais sem músicas, sem atores, com texto retilíneo, sisudo, limitando-se a convocar os compradores dos automóveis defeituosos, sem interesse em atrair novos clientes ou simpatizantes.

Em matéria intitulada “Promoção e propaganda confundem Justiça Eleitoral”, divulgada na página eletrônica do Conjur – Consultor Jurídico, o juiz Luiz Marcio Victor Alves Pereira, do regional carioca, discorre que

“Não mais se sustenta a construção jurisprudencial, liderada pelo TSE, que vigorou durante vários anos, quanto à necessidade de haver pedido explícito de voto, referências à legenda partidária, ao número de candidatura ou ao pleito para que estivesse caracterizada a chamada propaganda antecipada.”(ITO, 2010)

A reportagem é complementada com a opinião do magistrado sobre a configuração de propaganda antecipada quando a promoção pessoal de filiado ocorre no ano eleitoral:

“‘Com esta última linha julgadora, defende-se que no ano eleitoral a chamada promoção pessoal de quem tem filiação partidária se constitui numa antecipação da campanha e cria a desigualdade entre os futuros concorrentes, bem como gera despesas que não serão contabilizadas como gastos de campanha na prestação de contas que deverá ser apresentada à Justiça Eleitoral', explica o juiz. A posição 'mais rigorosa' adotada, que faz alusão ao ano eleitoral, diz o juiz, 'combate não só a antecipação da publicidade eleitoral, mas também o abuso de poder econômico no pleito, primando pela transparência nos gastos eleitorais’.” (id.)

Para fomentar a argumentação, verifica-se que o legislador ordinário incluiu no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 o § 1º, assim redigido: “Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir”.

Usando o novo dispositivo como fonte de interpretação, conclui-se que o pedido expresso de voto é dispensado para caracterizar uma conduta gravíssima – a captação ilícita de sufrágio – e, com maior razão, não é essencial para configurar a propaganda irregular.

Enfim, as circunstâncias da propaganda indicam se há ou não conotação eleitoral, que é o fator decisivo para caracterizar a extemporaneidade, independente de menção expressa da candidatura ou do pedido de voto, conforme reiteradamente decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral:

“5. Para que seja considerada antecipada a propaganda, ela deve levar ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública. É preciso que, antes do período eleitoral, se inicie o trabalho de captação dos votos dos eleitores (AgRg no Ag 7.967/MS, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 1º.09.2008; A-RESPE 23.367/PI, de minha relatoria, DJ de 06.08.2008). ” (Recurso Contra Expedição de Diploma nº 698, rel. Min. Félix Fischer, julg. 25.06.2009, DJE 152/2009, data 12.08.2009, p. 28-30)

“4. A utilização da propaganda partidária para exclusiva promoção pessoal de filiado, com explícita conotação eleitoral, em semestre anterior ao pleito, impõe a aplicação da pena de multa pela ofensa ao art. 36 da Lei das Eleições, na espécie, em seu grau mínimo, e de cassação integral do tempo destinado ao programa partidário da agremiação infratora do art. 45 da Lei dos Partidos Políticos, no semestre seguinte, ante a gravidade e a extensão da falta.” (Representação n. 944, rel. Min. José Augusto Delgado, julg. 30.10.2007, DJ v. 1, data 1º.02.2008, p. 35)

“Caracterizada a utilização de parte da propaganda para ostensiva propaganda de conotação eleitoral, impõe-se a aplicação da pena de multa pela ofensa ao art. 36 da Lei das Eleições, no caso concreto, em seu grau mínimo.” (Representação nº 1277, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. 26.04.2007 , DJ data 22.05.2007, p. 180)

A inibição à propaganda irregular, dentre ela a antecipada, submete-se ao poder de polícia exercido pelos juízes eleitorais. O conceito de poder de polícia, tradicionalmente, é extraído do art. 78 do Código Tributário Nacional, relacionado à limitação ou à disciplina de direito, interesse ou liberdade do cidadão, sob fundamento do interesse público.

Na seara eleitoral, o poder de polícia relaciona-se à lisura da propaganda, a fim de garantir a isonomia entre os concorrentes, evitando-se o abuso do poder econômico e político (RAMAYANA, 2008, p. 813). A Lei nº 12.034/2009 positivou o conceito de poder de polícia eleitoral, alterando o caput do art. 40 da Lei nº 9.504/97 e incluindo dois parágrafos, que preencheram a lacuna quanto a essa disciplina específica:

“Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.

§ 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na Internet.”

Assim, também nas eleições estaduais e federais, “para garantir essa igualdade de oportunidades na propaganda eleitoral, o Juiz tem o poder de polícia. Por isso, pode adotar as medidas que forem necessárias à boa ordem do processo eleitoral, agindo mesmo ex officio” (CASTRO, 2008, p. 267).

Para inibir a propaganda irregular, pode-se determinar a retirada de placas ou outdoors, a suspensão de programas ou o recolhimento de panfletos, sob pena de prática de crime de desobediência (art. 347 do Código Eleitoral) e aplicação de astreintes (art. 461, § 5º, do CPC). Se a conduta ensejar penalidade ao responsável pela propaganda, o juiz eleitoral encaminhará peças ao Ministério Público Eleitoral, para proceder às representações que entender convenientes (art. 76, § 3º, da Resolução TSE nº 23.191/2009, que regula a propaganda eleitoral e as condutas vedadas em campanha eleitoral – eleições 2010).

O móvel deste trabalho são as notícias acerca das representações contra o Presidente Lula, seu partido e sua pré-candidata, que foram condenados pelo TSE por seus discursos contendo propaganda eleitoral antecipada.(1) É evidente o enaltecimento, muitas vezes direto, em favor da pré-candidata de seu partido político, a ex-Ministra da Casa Civil. Nas primeiras condenações, o chefe de Estado chegou a criticar a rigidez da lei eleitoral e dos julgamentos.

Não é demais lembrar que, se os discursos estiverem relacionados com o cargo público e houve condenação pela Justiça Eleitoral, há, no mínimo, indícios de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, por violação do dever de imparcialidade, legalidade, impessoalidade e, notadamente, pela prática de ato visando a fim proibido na Lei nº 9.504/97 (art. 11 da Lei nº 8.429/92).

Ao mencionar o nome da pré-candidata durante a publicidade institucional, houve violação frontal ao disposto na Carta Magna. Ocorre que o Presidente da República também efetuou propaganda manifestamente eleitoral no horário gratuito partidário. Para Costa (2006, p. 776):

“Uma outra questão relevante diz respeito à propaganda institucional do poder público, que venha a ter conotação eleitoral. Nesse caso, a ela se aplica a norma do art. 36, sendo reputada como propaganda eleitoral prematura ou extemporânea. É evidente que outras normas, não menos gravosas, poderão também ser aplicadas ao administrador público que venha a fazer uso indevido dos meios de comunicação social, praticando nítido abuso do poder político.”

Na propaganda gratuita de seu partido político, veiculada em 13.05.2010 (http://www.youtube.com/watch?v=PXlH_p17ksU), o Presidente Lula e sua pré-candidata falaram por dez minutos, apenas para enaltecer a pessoa desta, discorrendo sobre sua naturalidade, origens e luta políticas, trabalhos no governo federal, etc, sugerindo ser o melhor nome para continuidade da atual gestão.

Desvirtuando totalmente a função da propaganda partidária, não houve promoção da doutrina do partido nem divulgação de seus eventos, limitando-se a defender interesses pessoais da pré-candidata. Apesar de não haver pedido expresso de voto, a conotação foi nitidamente eleitoral. Para os melhores olhos jurídicos, uma verdadeira afronta à legislação e à Justiça Eleitoral, uma vez que houve reiteração de propaganda eleitoral antecipada.

Seguem os resumos de alguns julgamentos do TSE e dos Tribunais Regionais da Bahia e do Rio de Janeiro, cujas Escolas Judiciárias realizaram o Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados em Direito Eleitoral. Os tribunais decidiram pela aplicação ou não de multa por propaganda antecipada, veiculada pelos meios publicitários mais comuns no âmbito eleitoral.

Ressalte-se que as Leis Federais nº 11.300/2006 e nº 12.034/2009 alteraram a disciplina sobre a propaganda, vedando-a em outdoors e em ônibus e táxis (bens cujo uso depende de concessão ou permissão pública), bem como proibindo a distribuição de camisetas, chaveiros, bonés, canetas e brindes (artigos 37 e 39, §§ 6º e 8º, da Lei nº 9.504/97).

“RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ADESIVOS. ART. 36, § 3º, DA LEI 9504/97. ELEMENTOS APTOS A CARACTERIZAR A PROMOÇÃO PESSOAL DE CANDIDATO EM PERÍODO ELEITORAL. PROVIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 36, § 3º, DA LEI 9504/97.” (TRE/RJ: Recurso Eleitoral nº 4818, rel. Juiz Luiz Umpierre de Mello Serra, julg. 21.08.2008, publicado em sessão)

“Eleitoral. Recurso. Propaganda extemporânea. Representação. Distribuição de calendário com texto e fotografia do candidato. Comprovação de autoria. Alegada promoção pessoal. Cominação de multa. Decisão mantida.” (TRE/BA: Recurso Eleitoral nº 1217, rel. Juiz Antonio Cunha Cavalcanti, julg. 13.10.2004, publicado em sessão)

“A distribuição, antes de 06 de julho do ano da eleição, de ‘folhinhas’ sem qualquer menção eleitoral não configura propaganda eleitoral antecipada, mas mera promoção pessoal, razão pela qual se dá provimento a recurso para reformar a sentença a quo que impôs ao recorrente multa de natureza pecuniária prevista no art. 36, 3º, da Lei nº 9.504/97.” (TRE/BA: Recurso Eleitoral nº 8129, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 05.08.2008, publicado em sessão)

“A distribuição de tabelas de jogos, contendo fotografia e nome do representado, sem menção a pleito ou candidatura, pedido de votos ou alusão a alguma circunstância associada à eleição, não permite inferir a configuração de propaganda eleitoral extemporânea.” (TSE: Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 26703, rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, julg. 24.09.2009, DJE Data 16.10.2009, p. 23)

7.3 Comparação de governos e comentários políticos: procedência e improcedência

“A comparação entre o desempenho de filiados a partidos políticos antagônicos, ocupantes de cargos na administração pública, durante a veiculação de programa partidário, é admissível, desde que não exceda ao limite da discussão de temas de interesse político-comunitário e que não possua a finalidade de ressaltar as qualidades do responsável pela propaganda e de denegrir a imagem do opositor, configurando, nesta hipótese, propaganda eleitoral subliminar e fora do período autorizado em lei.” (TSE: Representação nº 1277, rel. Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, julg. 26.04.2007, DJ 22.05.2007, p. 180)

“Configuram mera promoção pessoal comentários sobre o cenário político do momento, porquanto não é vedado a pré-candidato participar de entrevista antes de 6 de julho de 2008, na qual haja discussão a respeito de plataformas e projetos políticos, razão por que se dá provimento ao apelo do primeiro recorrente, invalidando-se a multa aplicada.” (TRE/BA, Recurso Eleitoral nº 9522, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 02.06.2009, maioria, DPJ 12.06.2009, p. 102-103)

7.4 Mensagem de agradecimento e felicitação: procedência e improcedência

“Propaganda eleitoral antecipada. Art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97. Multa. Mensagem de agradecimento. Jornal. Caracterização. Recurso não conhecido.” (TSE: RESPE nº 19905, rel. Min. Fernando Neves da Silva, julg. 25.02.2003, maioria, DJ 22.08.2003, p. 1280)

“Não caracteriza propaganda eleitoral a veiculação de mensagem de felicitações pela passagem de ano, divulgada por meio de outdoor, contendo o nome de deputado, sem menção à sua atuação política, sua pretensão ao pleito futuro ou propagação de princípios ou ideologias de natureza política.” (TSE: Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 25961, rel. Min. José Gerardo Grossi, julg. 19.12.2006, DJ 21.02.2007, p. 116)

“Trata-se de propaganda eleitoral dissimulada a que é divulgada em ônibus onde há menção de nome de deputado associado à agremiação partidária, devido a grande potencialidade em atingir um número expressivo de pessoas, exercendo nelas influência antecipada, com violação aos arts. 37 e 42 da Lei nº 9.504/97, razão por que se nega provimento ao recurso. [busdoor]” (TRE/BA: Recurso eleitoral nº 692, rel. Juiz João Pinheiro de Souza (vencido), rel. para acórdão Eliezé Bispo dos Santos, julg. 19.07.2004, publicado em sessão)

“Eleitoral. Recurso. Representação. Propaganda eleitoral antecipada. Configuração. Veiculação de imagem em número excessivo de outdoors. Provimento.
Dá-se provimento a Recurso Eleitoral em face da configuração de propaganda eleitoral antecipada, realizada de forma maciça, em que o recorrido veicula dizeres que propalam suas qualidades pessoais.” (TRE/BA: Recurso Eleitoral nº 681, rel. Juiz João Pinheiro de Souza, julg. 27.05.2004, DPJ Data 15.06.2004, p. 5)

“CONSULTA. PARTIDO POLÍTICO. LEGITIMIDADE. CONHECIMENTO. DIVULGAÇÃO. VEREADOR. PROJETOS DE LEI. OUTDOOR. IMPOSSIBILIDADE.
[...] Em ano eleitoral, a denominada promoção pessoal se traduz em propaganda eleitoral extemporânea disfarçada que viola a proibição contida no art. 36 da Lei 9.504/97 e fere a igualdade entre os candidatos, em especial se realizada em outdoors, meio que se encontra vedado até mesmo durante o período legal de propaganda eleitoral.” (TRE/RJ: Consulta nº 291, rel. Juiz Márcio André Mendes Costa, julg. 07.04.2008, DOERJ v. 3, tomo 2, data 11.04.2008, p. 02)

“A mensagem contida no outdoor não é propaganda de caráter informativo ou educativo, e sim de promoção pessoal do recorrido, com finalidade de propaganda eleitoral antecipada.” (TRE/RJ Recurso Eleitoral nº 4933, rel. Juiz Luiz Umpierre de Mello Serra, julg. 01.09.2008, publicado em sessão)

“A utilização do tempo do programa partidário para promoção pessoal e realização de propaganda eleitoral antecipada, no semestre anterior ao pleito, buscando beneficiar eventual candidato, acarreta a aplicação da penalidade da cassação do direito de transmissão no semestre seguinte, proporcional à gravidade e à extensão da falta, salvo quando o julgamento se der em momento posterior ao referido semestre.” (TSE: Representação nº 898, rel. Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, julg. 20.03.2007, DJ 20.04.2007, p. 224)

“A veiculação, no bojo de programa partidário, de mensagem na qual se verifica a autopromoção de pretenso candidato, configura propaganda eleitoral extemporânea, razão pela qual deve ser negado provimento a recurso para manter a sentença que condenou os recorrentes ao pagamento da multa prevista pelo art. 36, § 3º, da Lei das Eleições.” (TRE/BA, Recurso Eleitoral nº 8152, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 28.05.2009, DPJ-BA 04.06.2009, p. 155-156)

“Recurso. Representação. Propaganda. Veiculação de publicidade em televisão. Alegação de propaganda institucional. Finalidade não meramente informativa, educativa ou de orientação social. Natureza eleitoral e dissimulada da propaganda. Irregularidade. Violação ao art. 36 da Lei nº 9.504/1997. Não provimento do recurso.” (TRE/BA: Recurso Eleitoral nº 7979, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 22.01.2009, DPJ Data 29.01.2009, p. 79)

“A mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências às eleições, candidaturas ou votos, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada, nem permite a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97. Hipótese de mera promoção pessoal.” (TRE/RJ, Recurso Eleitoral nº 4357, rel. Juiz Jacqueline Lima Montenegro, julg. 03.04.2008, DOERJ v. III, tomo II, Data 10.04.2008, p. 03)

“Não configura hipótese de propaganda extemporânea, mas sim de mera promoção pessoal, a exposição de publicidade que vincula o nome de empresário de determinado município a empresas comerciais, com expressão ‘Investindo e acreditando em Taboquinhas’.” (TRE/BA, Recurso Eleitoral nº 8082, rel. Juíza Cynthia Maria Pina Resende (vencida), rel. para acórdão Juiz Evandro Reimão dos Reis, julg. 01.09.2009, DJE 11.09.2009)

“A publicação de revista, nos meses de abril a junho do ano eleitoral, na qual pré-candidato assina o editorial, contendo várias matérias elogiosas à sua pessoa, com exaltação das suas qualidades pessoais e profissionais, com fotos suas em tamanho grande e, conforme entendeu a Corte Regional, com ‘[...] apelo subliminar no sentido de que é ele necessário para uma Santa Catarina mais segura’ (fl. 83), configura propaganda eleitoral antecipada, a ensejar a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97.” (TSE: Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 26221, rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julg. 30.10.2007, DJ Data 22.11.2007, p. 179)

“Divulgação de pretensa candidatura por meio de tabloide. A propaganda reveste-se de cunho eleitoral, caracterizando propaganda antecipada. Deve ser mantida a multa aplicada a cada um dos recorrentes (artigo 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97).” (TRE/RJ: Recurso Eleitoral nº 4487, rel. Juiz Marcio André Mendes Costa, julg. 29.07.2008, publicado em sessão)

As Leis nº 11.300/2006 e nº 12.034/2009 trouxeram avanços para a legislação eleitoral, sobretudo quanto à propaganda eleitoral.

Reestudando e atualizando o tema, verifica-se que a lei busca manter a igualdade de condições entre concorrentes a cargos públicos, evitando e coibindo o abuso do poder político e econômico.

A conceituação do poder de polícia na Lei nº 9.504/97 reforça a necessidade de os juízes eleitorais coibirem maciçamente as irregularidades na propaganda, sobretudo naquela que se antecipa dissimuladamente ao período legal.

Discursos do Presidente da República, ao valorizar sua ex-Ministra durante a publicidade institucional e na propaganda partidária, veicularam pedido implícito de voto à sua pré-candidata e mereceram a reprimenda judicial exemplar. Lamentavelmente, o governante da Nação, além de infringir a lei, debochou das decisões do TSE, como se regredisse à época da irresponsabilidade do Rei.

A propaganda antecipada, o abuso de poder político e econômico, os desvios de finalidade e outras irregularidades estão bem delineados na legislação eleitoral, cabendo aos julgadores apresentarem à população decisões que representem o revigoramento do regime democrático e garantam a isonomia entre os pretendentes a cargos eletivos.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.hhtm>. Acesso em: 18 maio 2010.

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BRASIL. Lei nº 11.300, de 10 de maio de 2006. Dispõe sobre propaganda, financiamento e prestação de contas das despesas com campanhas eleitorais, alterando a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11300.htm>. Acesso em: 18 maio 2010.

BRASIL. Lei nº 12.034, de 29 de setembro de 2009. Altera as Leis nºs 9.096, de 19 de setembro de 1995 – Lei dos Partidos Políticos –, 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, e 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm>. Acesso em: 18 maio 2010.

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Notas

1. Disponível em <http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1293469>; <http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1302474>; <http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
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noticiaSearch.do?acao=get&id=1306450>.