Sumário: Considerações iniciais. 1 Bem jurídico penal. 1.1 A nova geração dos bens jurídicos penais e a criminalidade econômica. 2 Lavagem de dinheiro. 2.1 Breves considerações acerca do delito. 2.2 O bem jurídico tutelado na Lei de Lavagem de Dinheiro. Conclusão.

Considerações iniciais

O presente trabalho tem como ponto de partida uma breve análise sobre bem jurídico penal, a criminalidade econômica e o delito de lavagem de dinheiro, para então adentrar na objetividade jurídica de proteção da Lei 9.613/1998.

Em virtude das variáveis que se apresentam, constitui tarefa árdua, quase irrealizável, a definição de bem jurídico.(1) Tal fato não impede que se faça uma abordagem, ainda que sucinta, incluindo passagens sobre seu conceito, sua evolução histórica, suas funções e sua importância, sem a pretensão de esgotar o tema, apenas dando ao leitor um inicial suporte teórico para que haja uma melhor compreensão do escopo deste estudo, que é especificamente o bem jurídico tutelado na Lei 9.613/1998. Previamente ao propósito central deste escrito, será feita, ainda, uma breve explanação acerca do delito de lavagem de dinheiro, suas fases e sua tipologia.

A opção pelo tema surgiu do fato de a legislação não trazer suporte para que o intérprete, pela simples leitura da norma, possa inferir o bem jurídico que o legislador procurou tutelar.(2) Portanto, desde que entrou em vigor, na data de 04 de março de 1998, surgiram na doutrina diferentes posicionamentos, alguns até silenciando sobre o tema; e, mesmo depois de 12 anos de sua publicação, não há consenso sobre qual é o objeto penal da Lei de Lavagem de Capitais.

Ocorre que bem jurídico é um conceito necessário, como critério de criminalização e como objeto de proteção, que constitui garantia política irrenunciável do Direito Penal do Estado Democrático de Direito nas formações sociais em que se articulam as classes fundamentais do neoliberalismo contemporâneo, conforme preceitua Juarez Cirino dos Santos.(3) Dessa forma, consideradas todas as limitações e críticas feitas ao bem jurídico, indispensável é o seu estudo(4) para que se possa definir a real intenção da norma, por isso a necessidade e a curiosidade de se investigar o tema acerca da Lei de Lavagem de Dinheiro.

Partir-se-á de algumas premissas, tais como a de que o Direito Penal possui a função de garantir aos cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura (entre si e também frente ao jus puniendi estatal, pois, como acentuou Lizst, as leis penais não se voltam apenas contra os delinquentes, mas também garantem liberdades contra as arbitrariedades estatal e judicial), que, em última análise, traduz-se na prerrogativa de proteger bens jurídicos essenciais, consoante o posicionamento de Roxin.(5) Considerar-se-á ainda – sem maiores elucubrações que demandariam um trabalho à parte – a teoria de que o Direito Penal é um instrumento de controle social de natureza subsidiária(6) e fragmentária, limitado pela proporcionalidade e regido por diversos princípios constitucionais.(7)

Procurar-se-á, por fim, realizar uma interpretação teleológica da Lei de Lavagem de Dinheiro buscando investigar a finalidade subjetiva do legislador e o fim objetivo da lei, tendo o bem jurídico como um conceito cujos descobrimento e emprego constituem uma tarefa de interpretação, conforme ensinamentos de Mezger e Bettiol.(8) Destinar-se-á especificamente ao estudo numa perspectiva material do crime de lavagem, ou seja, este como uma conduta socialmente danosa que lesa ou ameaça bens jurídicos.

1 Bem jurídico penal

A ideia de bem jurídico surge no início do século XIX com a concepção iluminista, que tinha o ideal de um ordenamento jurídico de poucas e simples leis. Nessa época, com a influência do contratualismo, o ilícito penal era concebido como uma conduta lesiva de direitos subjetivos naturais da pessoa, consoante a doutrina de Feuerbach.(9)

Porém, pouco tempo após a implantação do Estado iluminista, Johann Michael Franz Birnbaum destacou a necessidade de se conter a criminalização de várias condutas, afirmando que o Direito Penal tem por objeto apenas a tutela de bens jurídicos materiais, inserindo, portanto, a noção de bem.(10)

Foi Binding, ainda que superficialmente, que concebeu o que se pode chamar de um primeiro conceito de bem jurídico, tendo-o como o estado valorado pelo legislador.(11) Para ele, o delito era uma afronta a um direito subjetivo estatal. Conforme Regis Prado,(12) “Para este autor (in casu, lê-se Binding), o bem jurídico vem a ser a garantia das expectativas normativas principais contra a sua fraude”. Binding entendia que o bem jurídico guardava estrita relação com a norma, pois o que o legislador valorava como essencial para a sociedade era convertido a bem jurídico.

Franz von Liszt desenvolveu a ideia, concluindo que a norma não é criadora do bem, mas o objeto da norma é o bem jurídico. Assim, atribuiu-se o caráter limitativo ao bem jurídico, por ser anterior à norma, transportando-o como ponto central da estrutura do delito. Liszt faz a diferenciação entre a ciência dogmática do direito penal e a política criminal e coloca o bem jurídico no centro, unindo-os, solidificando a concepção liberal do Direito Penal, protetora de bens. Embora também enxergue os bens jurídicos como bens essenciais para a convivência em sociedade, para Liszt o bem jurídico é um conceito proveniente da experiência humana, e não do ordenamento jurídico ou da norma em si, em oposição à teoria de Binding.(13)

O conceito de bem jurídico, ainda que controverso e não pacífico na doutrina, é resultado de lenta elaboração doutrinária em busca de um conteúdo material para o injusto típico, para assegurar a aplicação da lei penal.(14)

De acordo com Luiz Regis Prado, a noção de bem jurídico nasce dentro de limites amplos e gerais, impondo e delimitando uma certa direção a ser seguida pelo legislador ordinário quando há a criação do injusto penal; mas seu conceito gera muita controvérsia e divergência, tal como a imprecisão do termo.(15)

Sobre o tema, Claus Roxin dispõe que,

“em cada situação histórica e social de um grupo humano, os pressupostos imprescindíveis para uma existência em comum se concretizam numa série de condições valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade de atuação ou a propriedade, as quais todo o mundo conhece; numa palavra, os chamados bens jurídicos.”(16)

Pode-se afirmar, portanto, que o conceito de bem jurídico traduz a visão de uma determinada sociedade em um certo tempo. Ele é dinâmico, variando de acordo com o modelo de sociedade, que seleciona valores e bens fundamentais como de extrema relevância, estabelecendo o que deve ser fundamentalmente resguardado e tutelado pelo Estado.

A noção de bem jurídico, não obstante, não se confunde com a noção de bem jurídico penal, pois nem todo bem jurídico requer a proteção penal; assim, há outros bens jurídicos tutelados pelo Estado que não merecem a drástica intervenção do sistema punitivo estatal, que só deve se dar em ultima ratio.

Dessa forma, os bens jurídicos penais são espécies do gênero bem jurídico. Este é de alguma relevância para manter a paz e a convivência harmônica em sociedade; aqueles são fundamentais para a manutenção das relações sociais.

Conforme Francisco de Assis Toledo, bem jurídico penal “é aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico, em outras áreas extrapenais”.(17)

Zaffaroni e Pierangeli(18) definem bem jurídico penal como “a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”. Os referidos autores explicam que o bem jurídico tutelado pelo Estado não é “a coisa em si mesma”, mas sim o direito de disponibilidade que é exercido sobre elas, definindo-os como “os direitos que temos a dispor de certos objetos”.

Nessa evolução, com a tentativa de se determinar a escolha dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, surgiu uma teoria constitucional dos bens jurídicos penais. Para essa doutrina, o Direito Penal deve encontrar, na Constituição, os bens que lhe cabe proteger. Assim, cabe ao penalista, em função da relevância social dos bens jurídicos valorados na Constituição, tê-los obrigatoriamente presentes, inclusive a eles se limitando, no processo de criação do tipo penal.(19)

Os adeptos da “corrente constitucional” entendem que o legislador, quando define o bem jurídico penal, deve considerar as bases prioritárias contidas na Constituição em função do caráter subsidiário e limitativo do Direito Penal. Luis Regis Prado aduz:

“os bens dignos e merecedores de tutela penal são, em princípio, os de indicação constitucional específica e aqueles que se encontrem em harmonia com a noção de Estado de Direito Democrático, ressalvada a liberdade seletiva do legislador quanto à necessidade.”(20)

Para os que adotam essa posição, o conceito material de bem jurídico é fundado na realidade ou na experiência social, sobre a qual incidem juízos, primeiramente do constituinte, depois do legislador, sendo um conceito necessariamente relativo e dinâmico, isto é, válido para um determinado sistema social e em dado momento histórico-cultural. Isso porque seus elementos formadores se encontram condicionados por uma gama de circunstâncias variáveis inerentes à própria existência humana.

Porém, alguns autores, como Francisco Muñoz Conde e Antonio Pagliaro, afirmam que as normas penais não podem estar limitadas ao conteúdo constitucional para selecionar ou reconhecer os bens jurídicos penais. Argumentam tais autores que, com a rapidez com que as relações sociais estão se desenvolvendo e os valores e as necessidades da sociedade estão se modificando, é necessário que o legislador ordinário tenha autonomia e nenhuma vinculação para a eleição dos bens jurídicos que são tutelados pelo direito penal.(21)

Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán explicam que um único direito fundamental pode sustentar vários bens jurídicos, que merecem uma proteção penal diferenciada e que o legislador, ao formular a norma penal, tem autonomia para selecionar as ações merecedoras de penas, utilizando-se de critérios políticos criminais ou de princípios extraídos da própria ciência do Direito Penal.(22)

Partindo explicitamente da Constituição Federal ou não, porém reconhecendo a sua superioridade em relação à hierarquia das normas,(23) a lei penal tem por objeto assegurar um interesse que é valorado como de extrema relevância para o indivíduo e para a sociedade, e esse bem ou valor é o que se pode chamar de bem jurídico penal.

Afirma-se que o bem jurídico possui papel fundamental para a dogmática penal atual, pois atua não apenas para a criação e a seleção dos tipos penais, como exposto, mas é utilizado também como critério determinante da causação do risco, bem como no momento da aplicação da pena (dependendo da gravidade da lesão). Pode-se afirmar, também, que o bem jurídico impõe uma restrição e uma indução no trabalho do legislador, no momento da tipificação de condutas.

Regis Prado enumera quatro funções tidas como mais relevantes do bem jurídico: função de garantir ou de limitar o direito de punir do Estado, isto é, o cidadão tem a garantia – a segurança jurídica – de que o Estado só irá intervir quando houver uma ofensa a um bem jurídico; função teleológica ou interpretativa, que faz com que a norma alcance a sua finalidade, que é a de proteção do bem jurídico, e seja interpretada no sentido de verificar se houve ofensa ou ameaça ao bem; função individualizadora, que põe o bem jurídico como critério para a fixação da pena, considerando a gravidade da lesão ou da ameaça ao bem; e, ainda, a função sistemática, que lhe atribui o papel “como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal”.(24)

Jescheck também afirma que o bem jurídico possui distintas funções para o Direito Penal. A primeira delas é a de orientação na elaboração dos tipos descritivos, pois, para o autor, o bem jurídico é o centro do tipo, e com ele são determinados todos os elementos subjetivos e objetivos do mesmo. Ainda, na parte especial, os bens jurídicos podem ser um critério de ordenação dos tipos, fazendo uma ordem hierárquica dos valores protegidos. Outra função que o bem jurídico exerce é ser utilizado como critério para a classificação dos diferentes grupos de delito, além de para fins de Direito Processual Penal, como a caracterização do ofendido. Por fim, dispõe referido autor que o bem jurídico possui forte atuação como critério de interpretação dos tipos penais.(25)

Porém, é oportuno acentuar a advertência de Claus Roxin:

“Claro que o conceito de bem jurídico não é uma varinha mágica através da qual se pode separar desde logo, por meio de subsunção e dedução, a conduta punível daquela que deve ficar impune. Trata-se apenas de uma denominação daquilo que é lícito considerar digno de proteção na perspectiva dos fins do direito penal.”(26)

Ainda, cabe ressalvar que apenas a ofensa ou ameaça de ofensa a um bem jurídico não basta para caracterizar o delito. O bem jurídico orienta a elaboração do tipo e esclarece a sua interpretação. Porém, não é o único elemento a ser considerado. Há outros componentes do crime a serem levados em conta, como a antijuridicidade e a culpabilidade. No aspecto dogmático, o delito pode ser caracterizado como conduta típica, antijurídica e culpável.

Na contemporânea teoria da imputação objetiva(27) – que reforçou a ideia causalista do elemento objetivo do tipo, acrescentando o elemento normativo, que é representado pela margem de risco admitida –, o bem jurídico possui papel fundamental.

Segundo Claus Roxin, essa teoria decorre inescusavelmente do princípio da proteção de bens jurídicos, pois valora a infração como um injusto penal na forma de uma lesão ao bem jurídico.(28)

Especificamente no aspecto positivo da criação do risco juridicamente desaprovado, a imputação objetiva afirma que esse perigo deve estar direcionado a um bem jurídico. Dessa forma, será perigosa aquela ação que aos olhos de um observador objetivo dotado dos conhecimentos especiais do autor – situado no momento da prática da ação – gera real possibilidade de dano para um determinado bem jurídico.(29)

Na atualidade, a categoria central do injusto penal não é a causação do resultado ou a finalidade da ação praticada, mas sim a realização de um risco não permitido. Portanto, concebe-se o injusto como um menoscabo ao bem jurídico mediante a realização de um risco não permitido, passando assim do critério ôntico ao normativo, pela observância ou superação do aludido perigo.(30)

Oportuna a conclusão de Roxin:

“Minha conclusão é que a proteção de bens jurídicos não só governa a tarefa político-criminal do Direito Penal, mas também a sistemática da teoria do injusto. O Direito Penal protege, no marco do alcance de seus tipos penais, os bens jurídicos frente aos riscos não permitidos. Por isso, a proteção de bens jurídicos e a teoria da imputação objetiva são componentes irrenunciáveis num processo social de ponderação da matéria correspondente à proibição.”(31)

Dessa forma, na dogmática penal contemporânea, ações típicas são consideradas sempre como lesões de bens jurídicos, na forma de realização ou criação de riscos não permitidos criados pelos cidadãos.
Frente ao exposto, pode-se concluir que o bem jurídico é fundamental na dogmática, não apenas pelas suas características limitadoras, mas também porque legitima os tipos penais e norteia toda a tarefa político-criminal do Direito Penal.(32)

1.1 A nova geração dos bens jurídicos penais e a criminalidade econômica

Faz-se pertinente um pequeno esboço sobre a tutela penal de bens jurídicos metaindividuais(33) e a delinquência econômica,(34) haja vista o tema estar intrinsecamente ligado ao escopo central deste artigo.

Muito embora a criminalidade econômica não seja um fenômeno recente – visto estar constantemente atrelada à evolução da economia(35) –, o dinamismo da economia, a modificação das relações sociais, a globalização e a diminuição das barreiras de mercado fizeram surgir um afloramento dessa modalidade delituosa e, consequentemente, novos riscos para a sociedade.

Já na década de 70, Manoel Pedro Pimentel explicava que a criminalidade refinada:

“se desenvolveu paralelamente com o aumento da complexidade da vida moderna, especialmente no campo da economia. Disfarçada, aqui, em grupo de homens de negócios, ali em empresa de vulto, acolá em sociedade comercial, a criminalidade prosperou largamente, impunemente, valendo-se das falhas da legislação, das deficiências do sistema, da corrupção, da pressão política, da exploração das mais diversas formas de prestígio social.”(36)

Assim, fez-se mister a busca do Direito Penal para se conter tais condutas – que modificaram o falso padrão da “criminalidade de rua” –, pois já não era possível coibir essas infrações apenas com sanções civis ou administrativas.

Especificamente quanto aos delitos econômicos, o conteúdo do bem jurídico não está mais restrito a uma concepção patrimonial individual, mas cede espaço a uma concepção econômica supraindividual; e a lesão ou exposição a perigo desses bens jurídicos supraindividuais outorga uma nova dimensão à criminalidade econômica.(37)

João Carlos Castellar conceitua bens jurídicos supraindividuais e faz a diferenciação com difusos:

“Bens jurídicos supraindividuais são aqueles bem mais genéricos e elementares, que visam proteger não a um bem individual, nem a um bem pertencente a todos, mas a um bem que pertença a um agrupamento de indivíduos. Assim, de um lado podemos encontrar bens gerais, que se caracterizam por pertencerem à generalidade das pessoas que se integram na comunidade social, e, de outro, há bens jurídicos denominados difusos que, diferentemente dos antecedentes, afetam a totalidade das pessoas.”(38)

Renato de Mello Jorge Silveira aduz que, de forma geral, se tratam todos como bens metaindividuais. Explica que interesses gerais são aqueles que não se fragmentam em uma pluralidade de situações subjetivas, como acontece com os difusos. E que, por sua vez, bens coletivos têm uma concepção menos lata do que os difusos, aplicados a uma coletividade de pessoas e apenas a elas.(39)

O Direito Penal Clássico tende a resistir à quebra de seus postulados, apresentando e dando sustentáculo a um arsenal punitivo incompatível com a tutela de bens coletivos, especialmente aos bens de natureza econômica.

Essa propensão de rechaçar a tutela penal da atividade econômica certamente encontra raiz nas regras e na “macrológica” que seguem o Direito Econômico. Este não possui o formato dos ramos tradicionais do Direito, pois não se caracteriza pela matéria de que trata, mas pelo tipo de lógica que dita as normas que se costuma identificar como sendo integrantes desse ramo.(40)

Suas normas estão estabelecidas nas legislações das mais diversas áreas, forçando os profissionais a identificá-las e procurar novos parâmetros de interpretação, adequando ao modo como foram concebidas. Explica o Prof. Dr. Roberto Ferraz que o enfoque macrológico do direito econômico visa fazer justiça em um universo de relações agregadamente considerado, opondo-se ao interesse individual tradicionalmente concebido, e por isso causa grande estranheza quando confrontado com os ditames tradicionais concebidos na dogmática clássica.(41)

É de se ressaltar que vivemos em uma época marcada por acelerado incremento tecnológico e evoluída organização sistemática, sendo constatado com perplexidade o rápido surgimento de alguns fenômenos decorrentes de tais mudanças, dentre eles novas formas de delinquência. Por outro lado, as ciências tradicionais nem sempre contam com um aparato analítico e dogmático que ofereça uma resposta condizente com os problemas decorrentes desses novos fatores.(42)

Portanto, é oportunamente colocada a necessidade de se revisarem os conceitos teóricos, tornando o Direito Penal mais realista e factível, intimamente relacionado às modernas demandas sociais, sem ignorar os serenos preceitos da dogmática tradicional, que obteve conquistas valiosas e sólidas de caráter atemporal.(43)

É exatamente essa coerência, de se adequar a realidade social e considerar um universo agregado de fatores, que segue a “macrológica” do Direito Econômico, fato que causa estranheza ao Direito Penal clássico, assim como em qualquer outro ramo do Direito. Porém, com a aludida “macrológica” não se pretende extirpar os conceitos tradicionais das disciplinas clássicas, sendo perfeitamente possível conceber uma parte do Direito que cuide especialmente da relação do Direito Penal com o Direito Econômico, com precisão e segurança, sem contribuir à flexibilização de garantias criminais, apenas oferecendo uma resposta adequada ao dinamismo da sociedade atual.

Não obstante haja controvérsias na doutrina penal quanto à intervenção do Direito Penal na tutela da atividade econômica do Estado,(44) o Direito Penal Econômico hodiernamente é reconhecido como uma “subárea” – ou como um ramo autônomo do Direito – coexistente com o Direito Penal clássico, legítimo e necessário para tutelar a economia e os bens de natureza coletiva.

Na proteção desses bens, ligados à atividade econômica e de mercado, o Direito Penal Econômico se desenvolveu juntamente com o intervencionismo estatal nessa área. Francisco Muñoz Conde acentua que atualmente não há dúvidas de que o Estado deva intervir na economia. O que originariamente, sob o prisma do liberalismo, se considerava uma anomalia hoje é algo absolutamente normal, sem o qual sequer a economia de mercado poderia sobreviver.(45)

Bianca de Freitas Mazur explica que o Direito Penal Econômico teve sua origem decorrente das necessidades vislumbradas a partir do momento em que o Estado passou a intervir na ordem econômica. E, ainda, que este tem por dever a tutela de todos os valores destinados a preservar a ordem econômica e garantir sua efetiva realização, observados sempre os princípios fundamentais do Direito Penal clássico, sem deixar de lado sua característica ultima ratio.(46)

O Professor Dr. Rodrigo Sánchez Rios acentua, com base nas reflexões de Klaus Tiedmann, que não é nada simples delimitar as condutas que devem fazer parte do chamado Direito Penal Econômico. Explica que, partindo do critério do bem jurídico, será possível estabelecer se a conduta afeta diretamente um bem jurídico coletivo ou individual de conteúdo econômico, conferindo ao tipo penal a qualidade de delito econômico.

O aludido autor faz a distinção entre um bem imediato (aquele que é diretamente lesionado) e bem mediato e explica que, na análise do tipo penal econômico específico, “o que resultará num primeiro momento, diretamente lesionado por parte da ação do sujeito ativo, será sempre o bem jurídico imediato”.(47) Assim, a ordem econômica não aparecerá como bem jurídico diretamente protegido em todas as figuras delitivas ditas de Direito Penal Econômico, mas sim como bem mediato que em última análise será afetado.

O Direito Penal Econômico teve como principal expoente Edwin Sutherland, que introduziu a expressão white-collar criminality(48) para descrever a delinquência característica de setores econômicos mais privilegiados.(49)

Luciano Feldens sintetiza a teoria de Sutherland em três conclusões principais. A primeira é a de que pessoas de classes econômicas elevadas envolvem-se em comportamentos criminais. A segunda é a dedução de que o comportamento criminal desses delinquentes difere dos ocupantes das classes mais baixas, principalmente nos procedimentos utilizados no tratamento daqueles. E, por fim, que as variações de procedimentos não podem ser tomadas como significantes do ponto de vista da causação do crime, pois a utilização de um ou outro tratamento não modifica a causa da doença.(50)

Após a formulação de Sutherland, surgiram várias teorias e pesquisas sobre o desenvolvimento da criminalidade econômica, aspectos criminológicos, política criminal de prevenção, processo e julgamento de tais crimes, bem como o que vem a ser o Direito Penal Econômico e a delimitação do seu objeto. Não obstante, não se pode afirmar com certeza quais são seus principais contornos e traços demarcatórios.

André Luís Callegari, citando Buján Pérez sobre a função do Direito Penal Econômico, aduz:

“A finalidade e a função do Direito Penal Econômico não é outra coisa que a sublimação da finalidade e a função do intervencionismo: cumprir as exigências de uma valoração diferente do imperativo de justiça na ordem das relações sociais e econômicas. Essas novas exigências se plasmam na necessidade hoje assumida de proteger a economia em seu conjunto, a ordem econômica, a economia nacional colocada ao amparo do novo intervencionismo estatal, como interesses distintos aos particulares de patrimônio e fé contratual.”(51)

Roberto Santiago Ferreira Gullo conceitua o Direito Penal Econômico como “um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua realização”.(52) Dispõe referido autor que os objetos jurídicos dessa “nova disciplina” são a segurança e a regularidade da realização da política econômica do Estado.

Manoel Pedro Pimentel explica que o Direito Econômico “tem objeto jurídico próprio que, ao nosso ver, difere dos demais mencionados, não se confundindo também com os bens e interesses juridicamente tutelados pela legislação penal especial que trata dos crimes contra a economia popular”.(53)

Francisco Muñoz Conde afirma:

“Minha conclusão fundamental é que o Direito Penal Econômico é sem dúvida uma parte importante do moderno Direito Penal e quiçá uma das que tenha mais futuro, porém, enquanto não se prove o contrário, são as categorias e princípios gerais do Direito Penal como um todo que devem ser empregados para resolver seus problemas. Uma vez mais, o rigor de uma boa Dogmática – orientada político-criminalmente – e suas consequências pode ser mais frutífero que muitas reformas conjunturais que, presas pelos símbolos da época, buscam dar respostas pontuais específicas de hoje, destino antigo, de amanhã e de todos os tempos.”(54)

A intervenção do Estado na Economia se dá por meio de vários órgãos que controlam a atuação dos agentes econômicos para o bom andamento dos sistemas financeiro, previdenciário, etc. Essas atividades funcionais configuram-se na dogmática penal contemporânea como verdadeiros bens jurídicos. Diante disso, conclui o Prof. Dr. Rodrigo Sánchez Rios que o controle penal não estará direcionado apenas a prever e reprimir a lesão objetiva da conduta, mas também a inobservância de normas de organização na qual esteja inserida a finalidade pública da atividade funcional.(55)

Diante do breve exposto, pode-se verificar que o Estado, em face dessa crescente criminalidade de altíssimo custo social, foi compelido à criação de novos tipos penais com a intenção de proteger bens coletivos como a economia e o mercado financeiro. A necessidade de incriminar o delito de lavagem de dinheiro encontra respaldo nessa nova realidade e nesse novo viés do Direito Penal clássico.

2 Lavagem de dinheiro

2.1 Breves considerações acerca do delito

Lavagem de dinheiro é uma expressão que surgiu em Chicago, nos anos 20 do século XX, quando Al Capone(56) entrou no negócio de lavanderias para justificar a imensa fortuna proveniente dos seus negócios ilícitos, pois já naquela época, nos sinais exteriores de riqueza, os Estados Unidos vislumbravam um meio de reprimir a delinquência.(57) O primeiro país a criminalizar o delito em questão foi a Itália, ainda que a expressão que denominava o crime não fosse essa.

Como reação à criminalidade crescente – principalmente sequestros com finalidades econômicas –, a partir de 1978 o governo italiano editou o Decreto-Lei nº 59, de 21 de março de 1978, que introduziu o artigo 648 no Código Penal Italiano. Tal artigo incriminou a substituição de dinheiro ou valores provenientes de roubo e extorsão qualificados ou, ainda, extorsão mediante sequestro, por outros valores ou mesmo dinheiro. Após o assassinato de um influente político – Aldo Moro – que havia sido sequestrado, o decreto foi convertido em lei, por meio da Lei nº 191, de 18 de maio de 1978.(58)

Nos Estados Unidos, durante o chamado período da proibição – a partir de 1920 – com a repressão da fabricação e da comercialização de bebidas alcoólicas, aflorou a quantidade de organizações criminosas. Nesse cenário, surge o paradigmático personagem de Al Capone, que assumiu o controle do crime organizado na cidade de Chicago e, depois de auferir considerável fortuna, foi preso em 1931 por sonegação de tributos.(59)

Após a prisão de Al Capone, as organizações criminosas verificaram a necessidade de empregar meios mais seguros para lavar o dinheiro proveniente de seus ilícitos. Ainda que estudiosos afirmem que dar tanta ênfase a um único indivíduo em um processo histórico complexo e multifacetado é superestimar apenas um personagem. Muitos criminologistas apontam Meyer Lansky como figura central e precursor da modernização na ocultação dos ativos nos Estados Unidos. Suas principais estratégias consistiam em ampliação dos laços com a política, utilização de contas numeradas na Suíça, empréstimos frios de bancos estrangeiros, bem como a penetração nos negócios lícitos para mascarar seus ativos.(60)

Nesse contexto, os Estados Unidos inicialmente editaram um pacote de medidas legais que passou a exigir dos bancos e instituições financeiras a comunicação de transações em espécie superiores a US$ 10.000.00. Mais tarde, em 1986, o Congresso Norte-Americano editou o Anti Drug Abuse Act of 1986; dentre as medidas legais, estava a norma que criminalizou a lavagem de dinheiro nos Estados Unidos.(61)

Não obstante o ato de esconder a origem dos proveitos de um delito com a finalidade de mascarar o crime e usufruir os ganhos seja muito mais antigo – visualizado até mesmo na pirataria, no século XVII(62) –, apenas quando afloraram as organizações criminosas, com os referidos personagens conhecidos, com a intensificação do tráfico de drogas e o desenvolvimento dessas organizações é que houve uma preocupação legislativa para o combate dessa conduta.

Dentre os acordos e tratados internacionais para repressão e controle da lavagem de dinheiro, o marco inicial mais relevante foi a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, adotado em Viena em dezembro de 1988 e ratificado pelo Brasil em julho de 1991, por meio do Decreto 154. Em síntese, quanto à lavagem de dinheiro, a convenção impõe aos Estados signatários a obrigação de adotar as medidas necessárias para introduzir nas legislações nacionais condutas que incriminem e penalizem a lavagem de dinheiro do tráfico internacional de drogas, cooperação internacional para prevenção, repressão e confisco dos produtos ou bens adquiridos com o crime.(63)

Dessa forma, o surgimento da Lei 9.613/1998 no Brasil é resultado de um compromisso firmado perante a comunidade internacional contra o crime organizado transnacional.

Pela leitura da Lei 9.613/1998, constata-se que foram recepcionados os postulados estampados nas Convenções Internacionais quanto às obrigações impostas às instituições bancárias e às entidades de controle das atividades financeiras na prevenção do delito em questão e que ainda se continua acolhendo sugestões de aprimoramento, conforme acentua Rodrigo Sánchez Rios.(64)

Tem-se como lavagem de dinheiro o processo que objetiva disfarçar a origem criminosa dos proveitos do ilícito. A lavagem de dinheiro pode ser sintetizada como a incorporação à economia legal de bens que têm sua origem nos delitos enumerados pelo legislador, ditos antecedentes.

Cada autor que estuda esse fenômeno define o delito à sua maneira. No Brasil o conceito segue a tipicidade penal, ou seja, a lavagem é tida como a ocultação de bens, direitos ou valores que sejam oriundos de determinados crimes. Toda a doutrina converge no ponto em que a prática da lavagem de dinheiro é caracterizada no exercício de separação no qual se procura o distanciamento de determinados bens a respeito de sua origem ilícita.(65)

A importância e a relevância social do estudo desse delito estão no auxílio ao combate ao crime organizado e a crimes que trazem sérias consequências para a sociedade, pois a lavagem de dinheiro

“é uma consequência inevitável das atividades de organizações que negam ao Estado seu legítimo monopólio da violência, que corrompem as instituições estatais, que ameaçam a integridade dos setores financeiros e comerciais da sociedade e que, rotineiramente, desconsideram ou violam normas e convenções legais e sociais, quer no nível nacional, quer no internacional. O que faz essas formas de comportamento cada vez mais perturbadoras é o fato de elas possibilitarem às organizações criminosas acumular um grau de poder e riquezas que rivaliza e, em alguns casos, ultrapassa o possuído pelos governos. Na medida em que essas organizações aprofundam suas raízes nas suas respectivas sociedades, elas caracterizam uma ameaça para ambas, democracia e aplicação da lei.”(66)

O chamado processo de lavagem de dinheiro possui técnicas de grande complexidade e variedade de métodos empregados. A divisão em fases – do modelo elaborado pelo Gafi(67) – tem valor meramente didático, pois as fases não ocorrem necessariamente separadas e podem aparecer superpostas; há casos ainda em que esse modelo não obtém êxito.(68)

A primeira fase é a de colocação do material proveniente do crime. Ou seja, busca-se a escamoteação inicial da origem ilícita, com a separação física entre os criminosos e os produtos de seus crimes. Esta é realizada com a imediata aplicação dos ativos ilícitos no mercado formal, que pode se dar de inúmeras formas. Apenas a título de exemplo, tal pode se realizar com a efetivação de depósitos em contas ou aplicações financeiras em agências bancárias convencionais, por meio de conversão por moeda estrangeira com doleiros, depósitos ou transferências eletrônicas em “paraísos fiscais” ou até mesmo adquirindo mercadorias lícitas.(69)

A segunda é de mascarar a origem dos produtos ilícitos com a realização de diversas transações financeiras. Nessa etapa realiza-se uma série de negócios e operações seguidos, disfarçando de vez a origem criminosa. Como na hipótese em que o autor envia valores “via cabo” para uma empresa no exterior, que repassa em cheques de viagem ao portador, cuja troca se realiza em um terceiro país.(70)

A última etapa é a da integração, ou seja, quando os ativos criminosos são empregados na economia normal. Esta se dá com a aplicação do dinheiro em negócios lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o criminoso aparenta ser um investidor legal.(71)

Em se tratando do texto legal, necessária a síntese dos seus dispositivos para melhor compreensão das múltiplas condutas incriminadas. A Lei 9.613/98 tipifica a “lavagem” ou a ocultação de bens, direitos e valores, como consta do próprio preâmbulo. As principais ações vedadas no referido artigo são a ocultação ou a dissimulação da natureza, da origem ou da localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de bens, direitos ou valores que derivem, direta ou indiretamente, de crimes antecedentes específicos.

Historicamente, o crime de lavagem teve como único antecedente o tráfico de drogas, em razão de disposições constantes na Convenção de Viena (1988). Progressivamente, foram se ampliando as hipóteses. Em 2000, a Convenção de Palermo recomendou aos Estados aplicar a mais ampla gama possível de antecedentes; já a Convenção de Varsóvia, em 2005, considerou crime antecedente qualquer delito que possa resultar bens e valores que possam ser objeto de lavagem de dinheiro. A lei brasileira adotou o sistema de rol, nomeando em oito incisos sete diferentes formas de delitos.(72)

O primeiro delito antecedente tratado na Lei 9.613/98 é o tráfico ilícito de entorpecentes. Não houve consenso absoluto quanto a esse delito. A grande maioria acreditava que o inciso I abarcava as figuras típicas destacadas nos artigos 12, 13 e 14 da Lei 6.368/90, no entanto, alguns partilham o entendimento de que a locução contida no referido inciso admite apenas como crime antecedente da lavagem de dinheiro as condutas tipificadas no artigo 12 da Lei 6.368/1976.(73) Essa controvérsia permanece com a edição da nova Lei 11.343/2006.

O terrorismo e o seu financiamento, embora não tipificados adequadamente no Brasil, são mencionados no inciso II do artigo 1º da lei em análise.

A Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional e Ordem Política e Social – descreve os tipos penais nos artigos 15 a 20, 24 e 27 a 39, que, por uma interpretação sociológica, podem ser qualificados como atividade terrorista. No entanto, não há – salvo no artigo 20 que menciona expressamente “atos de terrorismo” – menções expressas à atividade terrorista, que poderia gerar um óbice jurídico ao princípio da reserva legal disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição da República. Já quanto ao financiamento do terrorismo, não há, no Brasil, qualquer dispositivo legal correspondente, ferindo compromissos internacionais assumidos pelo país.(74)

Da mesma forma, o contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado ao seu fabrico – previsto nos artigos 17 e 18 da Lei 10.826/2003 – faz parte da relação de delitos antecedentes.

O delito de extorsão mediante sequestro, previsto no artigo 159 do Código Penal, também integra o rol de delitos antecedentes previstos pelo legislador, o que se justifica, pois tal pratica se tornou uma das formas clássicas de captação de recursos para utilização em outros ilícitos.(75)

A lei sob análise menciona os crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência de vantagem como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos. Esse inciso abrange todos os delitos contra a Administração Pública previstos no Código Penal – Título IX – e em leis especiais, desde que deles decorra algum benefício econômico.

Gerson Godinho da Costa critica tal postura do legislador; segundo ele, o sistema penal admite lavagem de bens, direitos ou valores obtidos com delitos de menor significação ou repercussão social em detrimento de outros que ostentam qualidade exatamente diversa, como o de sonegação fiscal.(76)

Embora nem todos os crimes contra o sistema financeiro nacional – dispostos na Lei 7.492/1986 – possam resultar em objetos de lavagem, estes estão previstos no inciso VI do dispositivo legal em análise, ou seja, como antecedente do delito de lavagem de dinheiro.

A expressão “crimes praticados por organizações criminosas” também integra o rol de delitos prévios à lavagem. Embora a Lei 10.217/2001 tenha introduzido a aludida expressão – “organização criminosa” – em nosso ordenamento jurídico, não se ocupou em defini-la. A Convenção de Palermo contempla a definição legal de organização criminosa, em seu artigo 2º, como

“grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente, com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.”

Enquanto no Brasil não for tipificado o crime de participação em organização criminosa, são utilizadas, para fins didáticos, as definições legais da aludida Convenção.

Sergio Fernando Moro afirma que qualquer delito que se enquadre nos artigos 5º, 6º, 8º e 23 da convenção ou com pena máxima não inferior a quatro anos, por um grupo criminoso organizado, segundo as definições da convenção, poderia, em tese, figurar como antecedente ao delito de lavagem.(77)

É necessário extremado cuidado com tal definição para que não se atente contra o princípio da reserva legal. Cumpre frisar, ainda, que não se pode evocar o tipo legal de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Código Penal, para definir organização criminosa.

Por fim, os crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira são mencionados pela lei como delitos prévios à lavagem de dinheiro.

Carla Veríssimo de Carli explica que o delito antecedente possui a característica da acessoriedade limitada, ou seja, para os efeitos da Lei de Lavagem, crime antecedente é apenas o fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade do agente não é fator determinante para a configuração típica. No entanto, traz à baila a discussão: como emitir um juízo condenatório pelo crime de lavagem de dinheiro se a prova da existência de um delito antecedente mencionada na denúncia é meramente indiciária? Sugere que o juiz, necessariamente, deverá apreciar as provas da tipicidade e da antijuridicidade do crime antecedente, sendo que sempre serão submetidas ao contraditório e devidamente fundamentadas quando da prolação da sentença.(78)

Dessa forma, o crime de lavagem de dinheiro tem sua base na existência de outro crime autônomo; sem este, aquele não poderá subsistir. Cumpre salientar que há dissensão na doutrina quanto à natureza jurídica dos delitos antecedentes; no entanto, acredita-se que tais são elementos normativos do tipo penal por serem necessários para a integralização do tipo, consoante prescreve o § 1º do artigo 2º da Lei 9.613/1998, que menciona ser indispensável. Necessário mencionar que as diversas convenções sobre o tema e as interpretações jurisprudencial e doutrinária e o conteúdo do inciso II do artigo 2º da Lei 9.613/1998 reconhecem a existência de delito antecedente mesmo que este tenha ocorrido no exterior.

O Projeto de Lei nº 3.443/2008, aprovado no Senado sob o nº 209/2003 e em trâmite pela Câmara, suprime parcialmente o rol de crimes antecedentes e altera a redação do artigo 1º para substituir a expressão “crime” por “infração penal”. Sergio Fernando Moro afirma que há vantagens e desvantagens na eliminação da lista de delitos prévios. Tal medida facilitaria a criminalização e a persecução penal de quem se dedica profissionalmente à lavagem de dinheiro. Por outro lado, a eliminação do rol gera um risco de banalização do delito de lavagem, o que poderia gerar um apenamento pelo crime de lavagem superior ao do delito antecedente e, ainda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave.(79)

Críticas à parte, atualmente o rol dos delitos antecedentes é taxativo e não é possível considerar qualquer outro delito antecedente da lavagem, senão somente aqueles previamente descritos como tais, em respeito ao princípio da reserva legal, disposto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República.

O parágrafo primeiro do artigo referido amplia a proteção, abrangendo as ações de quem oculta ou dissimula a utilização de bens, direitos ou valores provenientes dos citados crimes antecedentes, convertendo-os em ativos lícitos; os adquire, recebe, troca, negocia, mesmo em garantia; guarda, deposita, movimenta ou transfere; e importa ou exporta com valores irreais.

O segundo parágrafo criminaliza a conduta de quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos no artigo e, por fim, criminaliza o fato de participar de grupo, associação ou escritório, ciente de que a atividade principal ou secundária é a prática de crimes previstos nesta lei.

Quanto ao tipo subjetivo, para caracterizar o dolo direto da lavagem de dinheiro, exige-se o conhecimento de que os bens, direitos e valores envolvidos são provenientes de atividade criminosa, mas não necessariamente o conhecimento específico a respeito dos elementos ou das circunstâncias do crime antecedente, inclusive quanto a sua espécie.(80)

Sobre o dolo eventual, há grande dissenso na doutrina, o que, por hora, não nos cabe analisar a fundo.

Sérgio Fernando Moro admite tal modalidade no artigo 1º da Lei 9.613/1998, citando o agente que, mesmo sem conhecimento pleno, assume o risco de que os bens, direitos e valores envolvidos sejam provenientes de atividade criminosa, evocando a teoria norte-americana da “cegueira deliberada”.(81)

Para efetivação do dolo e de um possível dolo eventual, acredita-se na análise das circunstâncias de cada caso concreto para avaliar qual o grau de ciência das circunstâncias de fato no momento em que a conduta foi praticada.

Diante do exposto, é possível verificar que o delito de lavagem é complexo, de altíssimo custo social e de processo árduo, por ser de difícil prova. Tecidas essas considerações gerais sobre o delito em análise, passaremos ao escopo deste estudo: realizar uma interpretação teleológica da Lei 9.613/1998.

2.2 O bem jurídico tutelado na Lei de Lavagem de Dinheiro

Como já explicitado em capítulo anterior, toma-se como premissa que o bem jurídico é a base da teoria do Direito Penal e possui um papel decisivo dentro de toda a teoria do tipo e do delito em geral. Dessa forma, como a norma tem sua razão de ser na proteção de um bem jurídico, para que uma conduta seja considerada típica, é necessário que esta tenha afetado o bem.(82)

Oportuna a colação da doutrina de Claus Roxin quando afirma que não é legítimo criar tipos penais para a proteção de bens jurídicos, sendo estes descritos por meio de conceitos com base nos quais não é possível pensar em nada de concreto. Pois não se pode fundamentar uma proibição penal na proteção de um bem jurídico fictício.(83)

Especificamente sobre a determinação do bem jurídico da Lei 9.613/98, não há consenso na doutrina, havendo inclusive autores que defendem a inexistência de algo digno de proteção.

No presente caso, a lesão ao bem jurídico não é de fácil percepção, como acontece com os bens jurídicos correlacionados com a ordem econômico-financeira, a exemplo da sonegação fiscal ou quando se realiza uma operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas do país, pois, em última análise, afeta a sociedade como um todo.(84)

São quatro as principais correntes que predominam na doutrina: a ordem (socio)econômica,(85) a administração da justiça, o mesmo bem jurídico tutelado no delito antecedente e a pluriofensividade, nas mais variadas combinações. Alguns poucos afirmam ainda a ofensa ao sistema financeiro, na medida em que a concorrência praticada pelos “lavadores” é desleal. A mais defendida é a de que a ordem econômica – ou socioeconômica, como alguns preferem denominar – é o objeto de tutela da Lei de Lavagem de Dinheiro.

Em síntese, os adeptos da teoria de que a ordem econômica é o bem jurídico tutelado no delito de lavagem de dinheiro alegam que o que se pretende é a conservação da ordem econômica, o bom funcionamento das relações de mercado e da livre concorrência.

José de Faria Costa é adepto dessa corrente, chamando atenção para o perigoso controle que os branqueadores podem exercer em determinados segmentos da economia.(86)

Sobre o tema, afirma André Luís Callegari:

“Ainda que se reconheça a pluralidade ofensiva na conduta criminosa destinada a reciclar capitais ilícitos, já que uma série de interesses, inclusive individuais, pode ser lesada pela criminalidade organizada com intenção de lavar dinheiro, a norma está dirigida à defesa dos interesses globais e à meta individual relativa à normalidade da ordem socioeconômica. (...) A criminalidade organizada, para a ampliação de suas atividades delitivas e a consequente consolidação de sua estrutura de organização, acaba participando da vida normal econômica do país por meio de operações financeiras e da constituição de entidades e empresas destinadas a receber fluxos de capitais que serão utilizados em atividades de comércio, indústria etc. Esse financiamento ilegal acaba por contaminar a normalidade do contexto econômico e sua fisiologia natural, pois produz uma situação de intensa desigualdade entre os investidores lícitos e aqueles que buscam sua força em capitais de origem ignorada. Assim, estabelece-se uma competição desleal, um desconhecimento da realidade do mercado, o que ao final irá produzir um nefasto efeito sobre as bases da economia, comprometendo a estabilidade econômica e a normalidade que dela deriva. Pode-se afirmar, portanto, que a conduta de lavagem de dinheiro tem repercussão em interesses de meta pessoal e por essa razão o bem jurídico protegido é de ordem socioeconômica.”(87)

Sérgio Pitombo explica que sistemas econômico-financeiros corroídos por capitais espúrios afastam a entrada de investimentos externos legítimos. O crime organizado acaba por adotar práticas que afetam vários aspectos da ordem socioeconômica e impede a atração do capital estrangeiro lícito e ainda de forma direta pode afrontar o sistema financeiro, na medida em que a conduta criminosa agride a interesses da coletividade e inviabiliza o desenvolvimento do próprio país.

Afirma o referido autor que aquele que legitima os ganhos ilícitos por meio do uso de instrumentos jurídicos que garantam a circulação dos bens atinge a confiabilidade nos jurídicos, que, em proporções maiores, podem abalar, em um determinado momento, a economia de um país. Explica, ainda, que a lavagem de dinheiro pode afrontar o sistema financeiro nacional, de modo que a conduta criminosa agride interesses da coletividade e inviabiliza o desenvolvimento do próprio país, citando a lavagem de dinheiro no sistema japonês, cujos reflexos, segundo ele, são sentidos na economia mundial. Finaliza apontando que, embora em alguns momentos o crime organizado faça benesses à economia, essas ações são feitas apenas na conveniência – como exemplo, o cumprimento das obrigações fiscais, em função apenas de disfarçar a ilicitude dos bens – das organizações criminosas, que praticam a lavagem de dinheiro, cuja nocividade social resta evidente.(88)

Carla Veríssimo de Carli, embora reconhecendo o conjunto de bens e setores ofendidos pela conduta da lavagem de dinheiro – valores sociais, atividades econômicas desempenhadas em um ambiente correto, isonomia nas regras fiscais e tributárias, desenvolvimento da economia, proteção aos serviços públicos, dentre outras – e toda a danosidade social consequente dessa prática, conclui que o interesse prevalente da norma que criminaliza o delito em questão é a ordem socioeconômica.

Héctor D. Pérez Lamela também é da opinião que os sistemas econômicos e financeiros são os bens jurídicos tutelados do delito de lavagem de dinheiro, pois a prática da lavagem de dinheiro se expande a cada dia, com maior eficácia e celeridade, colocando em perigo a integridade da ordem socioeconômica daqueles Estados cujas instituições de prevenção são frágeis ou carentes de instrumentos legais adequados. O mencionado autor chama a atenção para a gravidade do delito que, segundo ele, corrói instituições, distorce mercados, prejudica empresários e contribuintes e, ainda, seduz muitas pessoas que se envolvem com a lavagem de dinheiro como panaceia para seu desenvolvimento pessoal e profissional.(89)

Compactuam com a opinião de que a ordem socioeconômica é o objeto jurídico da lei de lavagem de capitais Marco Antônio de Barros,(90) Luiz Flávio Gomes(91) e César Antônio da Silva.(92)

A posição supra é criticada por alguns(93) pelo fato de que a conduta de lavar dinheiro nem sempre gera disfuncionalidade ou deterioração ao sistema econômico e prejuízo aos particulares e pode até gerar desenvolvimento de determinadas atividades.(94)

Como a perspectiva de Suárez González, que chega a afirmar que o dinheiro lavado se converte em dinheiro controlado e que o mercado é um agente “neutro” no qual canaliza capitais, independentemente de suas origens, sem que estes afetem seu funcionamento. No entanto, critica-se essas opiniões por não revelarem uma perspectiva jurídico-econômica, mas puramente econômica, porque a lesividade de um comportamento não pode ser medida apenas em dados contábeis. Em termos puramente econômicos, pode ser que os resultados sejam interessantes, inclusive com geração de empregos e aumento de mão de obra, mas toda esta “rentabilidade” desaparece quando o resultado do delito é analisado em uma ampla perspectiva de justiça social.(95)

Necessário mencionar que na grande maioria das vezes tais atividades que geram o referido “lucro” são de altíssimo custo social, pois, além de capitalizar o delinquente, não raro desrespeitam o meio ambiente, as normas laborais e outros institutos jurídicos, por se desenvolverem completamente à margem de qualquer fiscalização ou controle.

Fausto Martins de Sanctis é da opinião de que a ordem econômica já é protegida com a definição dos delitos econômicos, havendo verdadeiro bis in idem na consagração desta como bem jurídico do branqueamento de capitais, impedindo sua punição por um delito antecedente que visa protegê-la, como o insider trading, por exemplo.(96)

Salvo melhor juízo, acredita-se que a ordem econômica abarca uma série de valores e bens e por isso não há bis in idem quando considerada como o bem jurídico tutelado na lavagem de dinheiro e também em alguns dos delitos antecedentes.

Carlos Aránguez Sánchez também é da opinião de que a ordem socioeconômica não pode ser objeto jurídico do branqueamento de capitais por ser demasiadamente abstrata para constituir um bem jurídico penal e porque a expressão “ordem socioeconômica” abarca vários bens jurídicos que configuram o atual marco econômico.(97)

Os autores adeptos da corrente que defende a Administração da Justiça como o bem protegido na conduta de lavar dinheiro afirmam que o cometimento do referido crime dificulta a ação da Justiça como um todo, vulnerando o Estado em identificar a proveniência dos bens e os sujeitos ativos de ilícitos e de reprimir a fruição dos proveitos e seus detentores.

Rodolfo Tigre Maia defende a ideia de que a objetividade jurídica da Lei de Lavagem é a Administração da Justiça e explica, citando Fragoso, que as condutas descritas nas normas previstas “atingem a Justiça como instituição e como função, prejudicando-a em sua realização prática e ofendendo-lhe o prestígio e a confiança que deve inspirar”.(98)

Roberto Podval afirma que a Administração da Justiça é o bem jurídico tutelado pelo delito em questão, na medida em que os autores do crime de lavagem, com a finalidade de proteger os responsáveis pelos crimes antecedentes, acabam obstruindo a própria justiça, impossibilitando a punição dos culpados.(99)

Da mesma forma, Pérez Manzano sustenta basicamente que a Administração da Justiça é o objeto de proteção prioritário do tipo de lavagem de dinheiro.(100)

Miguel Reale Júnior, da mesma forma, afirma que a ofensa principal se faz à administração da justiça, porque o distanciamento do bem de sua origem delituosa para revesti-lo de caráter lícito faz com haja maior dificuldade na apuração do fato.(101)

Rodrigo Sánchez Rios reconhece a complexidade quanto à identificação e aos critérios para identificação dos interesses protegidos na lavagem e, seguindo reflexões de Isidoro Blanco Cordero, reflete, sem concretizar seu posicionamento, que a norma pretende garantir o bom funcionamento da Justiça, considerando a expressão “Administração da Justiça” em seu sentido amplo.(102)

Acredita-se que afirmar que apenas a administração da justiça é lesada na lavagem de dinheiro é não relevar todo o dano econômico e social que esse delito causa.

Nessa linha de pensamento, José Paulo Baltazar Junior afirma que o mais acertado é considerar o crime como pluriofensivo, em razão das variáveis que se apresenta.(103)

Fernando Molina Fernández afirma que uma vez mais há um bem jurídico difícil de precisar e separa Administração da Justiça (com iniciais maiúsculas) como a parte da organização administrativa encarregada de administrar a justiça – gestão e controle dos procedimentos judiciais – e a administração da justiça (com iniciais minúsculas) como a “correta” – conforme preceitos legais – solução de controvérsias jurídicas, relacionada até mesmo aos fins da pena.(104) O referido autor conclui que o delito em questão, em razão de suas peculiaridades, atenta contra a administração da justiça penal, que impede a satisfação do sentimento de justiça e erode a prevenção de novos delitos, bem como protege mediatamente todos os bem jurídicos dos delitos antecedentes, como daqueles crimes que são financiados e promovidos com o seu resultado.(105)

Há uma terceira vertente que defende o bem jurídico tutelado no delito de lavagem de dinheiro como o mesmo protegido pelo delito antecedente. Considera a lavagem de dinheiro como uma continuação e um “aprimoramento” do iter criminis dos delitos prévios à lavagem.

Horst Hund é adepto desse posicionamento, situando o objeto de punição do branqueamento de capitais na possibilidade de seguir o rastro que revela a existência do delito prévio.(106)

Vicente Greco Filho, da mesma forma, afirma que o bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de valores é o mesmo que o do delito antecedente. Segundo o referido autor, a criminalização da lavagem protege o bem jurídico “periférico” do delito anterior, que é o titular do bem jurídico dito “nuclear”.(107)

Critica-se essa corrente pelo fato de o delito de lavagem de dinheiro se caracterizar como uma conduta criminosa adicional, ou seja, mediante uma nova ação dolosa, distinta daquela que é própria do exaurimento do crime do qual provém o capital sujo.(108)

José Laurindo da Souza Netto afirma que, caso adotássemos essa posição, estaríamos impondo uma pena a sujeito diverso daquele cujo comportamento se pretendeu evitar. Ou seja, o agente da lavagem pode não ser o mesmo do delito antecedente que já lesionou determinado bem jurídico.(109)

Lombardero Expósito acredita que, ao criminalizar a lavagem de dinheiro, não se pretende “punir” o delito que originou os recursos e bens a serem lavados – já que esses delitos têm resposta própria do ordenamento jurídico –; o objeto da criminalização do branqueamento de capitais consiste em impedir o esgotamento dos resultados dos delitos antecedentes, que geralmente geram um grande benefício econômico. Exemplifica que a utilização do dinheiro de um sequestro ou do tráfico de drogas não afeta a liberdade ou a saúde pública, senão outros valores distintos.(110)

O referido autor considera que a ocultação de um produto de um delito obsta a administração da justiça, eliminando uma importante fonte de provas no que diz respeito ao delito antecedente. Afirma que é um delito no qual vários interesses são tocados, direta ou indiretamente, mediante uma figura delitiva de contornos imprecisos e incorporada ao ordenamento jurídico-penal sem rigor científico adequado. Conclui com a ideia de que o delito em tela é uma medida de política criminal que se traduz num extraordinário instrumento para se lutar contra a criminalidade organizada, sendo pluriofensivo, pois afeta a ordem econômica, a administração da justiça e também o bem jurídico tutelado pelo delito adjacente.(111)

Fernando Molina Fernandez também defende a pluriofensividade do branqueamento de capitais, mencionando: “...el blanqueo tiene una capacidad lesiva añadida y de gran importancia, que justifica su tipificación independiente como figura multiofensiva”.(112)

Por fim, João Carlos Castellar afirma que não há propriamente um bem jurídico merecedor da tutela penal na incriminação da lavagem de dinheiro, que é fruto de uma legislação urdida sob emergência que busca o apoderamento dos fundos que transitam nas operações financeiras cuja origem não está em nenhum dos grupos econômicos obedientes às regras estatuídas pelos mesmos organismos internacionais. Concluiu referido autor que as operações financeiras consideradas lavagem de dinheiro podem encontrar vestimenta típica em dispositivos já existentes na lei penal – como receptação ou favorecimento real –, dispensando todo o somatório de regras emergenciais que, segundo ele, “flexibilizam” as garantias individuais de natureza processual penal e constitucional, cabendo ao Direito Administrativo, por meio de setores que exercem vigilância e fiscalização dessas operações, criar mecanismos capazes de fazer valer as regras do mercado financeiro.(113)

Sendo assim, o autor acima indica a inexistência de um bem jurídico propriamente protegido que não seja o simples fruto de uma legislação emergencial que visa despojar, pelo instituto do confisco, proveito econômico-financeiro de uma série de delitos.

Conclusão

Em se tratando de delito sério, de alto custo social, independentemente da perfeita delimitação do bem jurídico protegido pela norma, é perceptível que a criminalização das condutas estudadas está adequada à característica de ultima ratio do Direito Penal e objetiva despojar o delinquente dos recursos financeiros que derivam de uma série de crimes graves antecedentes e que podem vir a patrocinar outros subsequentes.

Com a especial vênia dos que possuem entendimento contrário, não é correto afirmar que a ordem socioeconômica (ou econômica) seja sempre o bem jurídico tutelado, porque é possível teorizar sobre eventos que, ainda que sejam típicos segundo o texto da Lei 9.613/1998, não trazem ofensa imediata à ordem social ou econômica instituída, como também é verdade que a consumação do delito pode se dar ainda que o resultado para a atividade econômica seja positivo.

Há uma multiplicidade de condutas vedadas, nas diversas modalidades – considerando as funções do bem jurídico e principalmente seu caráter limitador consoante o posicionamento de Roxin antes esboçado. O delito atinge imediatamente a administração da justiça, como instituição e como serviço público, combinando o tipo concomitante reforço mediato de proteção aos variados bens jurídicos identificáveis nos delitos antecedentes, de cujos proveitos se pretende ver o criminoso destituído, pelo que se pode afirmar que ordinariamente se trata de uma composição de bens jurídicos protegidos de forma direta e indireta.

Empresta-se a ideia de Lombardero Expósito, o qual afirma que o delito em tela é uma medida de política criminal que resultou em instrumento para se lutar contra a criminalidade organizada, sendo pluriofensivo, pois afeta a ordem econômica, a administração da justiça e também o bem jurídico tutelado pelo delito adjacente.(114)

Do confronto entre as referências doutrinárias estudadas com o texto legal, a conclusão final que se extrai é a de que o delito de lavagem de dinheiro, em regra, ofende, na generalidade das ações descritas, de forma imediata, a regular atividade socioeconômica e a adequada administração da justiça. De forma mediata, objetiva o confisco do proveito econômico-financeiro do delito antecedente.

Sendo assim, diante da ampla variedade de ações delimitadas como de risco não permitido, é adequado classificar o delito em questão como pluriofensivo. Atinge a ordem econômica, pois a circulação de bens e valores ilícitos não contribui para uma ordem econômica justa, ferindo, por vezes, até mesmo a livre concorrência; dificulta e impede a atuação da justiça, como um todo, bem como reforça a finalidade da tipificação do delito antecedente.

Bibliografia

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. Em: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. v. 1. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

BUSATO, Paulo César. Fatos e mitos sobre a imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CALLEGARI, André Luís. Direito Penal Econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

CARLI, Carla Veríssimo de. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

CASTELLAR, João Carlos. Lavagem de dinheiro: a questão do bem jurídico. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

CONDE, Franciso Muñoz. Princípios politicocriminales que inspiran el tratamiento de los delitos contra el ordem socioeconómico en el Proyecto de Codigo Penal Español de 1994. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 03, n. 11, jul./set. 1995.

COSTA, Gerson Godinho da. O tipo objetivo da lavagem de dinheiro. Em: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

DELFINO, Eduardo A. Barreira. Prólogo. Em: LAMELA, Héctor D. Pérez. Lavado de dinero: doctrina y práctica sobre la prevención e investigación de operaciones sospechosas. Buenos Aires: LexisNexis.

EXPÓSITO, Luis Manuel Lombardero. Blanqueo de capitales: prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva penal, mercantil, administrativa y tributaria. Barcelona: Bosch, 2009.

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho-branco: por uma relegitimação da atuação do Ministério Público. Uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

FERNÁNDEZ, Fernando Molina. ¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: reflexiones sobre un bien jurídico problemático y, a la vez, aproximación a la participación en el delito. Em: Política criminal y blanqueo de capitales. Editores: Miguel Bajo Fernández e Silvina Bacigalupo. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2009.

FERRAZ, Roberto. A macrológica do Direito Econômico. Revista de Direito Mercantil, n. 142.

FROSSARD, Denise. A lavagem de dinheiro e a lei brasileira. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 01, ago./set. 2004.

GRECO FILHO, Vicente. Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores. Em: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006.

GULLO, Roberto Santiago Ferreira. Direito Penal Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

LUIZI, Luis. Princípios constitucionais penais. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime): anotações às disposições criminais da Lei nº 9.613/98. São Paulo: Malheiros.

MAZUR, Bianca de Freitas. Os tipos de contrabando e descaminho como capítulo do Direito Penal: análise dos seus aspectos, elementos e características. Dissertação (Mestrado em Direito), 198 f. Curitiba, 2005.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem de dinheiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, Fascículo Penal, a. 90, maio 2000.

MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem. Em: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

OLIVEIRA, William Terra de. Algumas questões em torno do novo Direito Penal Econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 3, n. 11, jul./set. 1995.

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e método da ciência do Direito Penal. Traduzido por José Carlos Gobbis Pagliuca. v. 9. São Paulo: Editora R. (Série As ciências criminais no século XXI).

PIMENTEL, Manuel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 1973.

PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: RT, 2003.

PODVAL, Roberto. O bem jurídico do delito de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Revista dos Tribunais, a. 6, n. 24, out./dez. 1998.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

REALE JUNIOR, Miguel. Elementos constitutivos da lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://lmgx.wordpress.com/2010/08/25/i-seminario-ibdpe-elementos-constitutivos-da-lavagem-de-dinheiro/>. Acesso em: 08 nov. 2010.

RIOS, Rodrigo Sánchez. A política criminal destinada à prevenção e repressão da lavagem de dinheiro: o papel do advogado e suas repercussões. Em: VILARDI, Celso Sanchez; PEREIRA, Flávia Rahal Bresser; DIAS NETO, Theodomiro (coord.). Direito Penal Econômico: análise contemporânea. São Paulo, 2009. (Série GV Law).

______. Reflexões sobre o delito econômico e a sua delimitação. Revista dos Tribunais, a. 89, maio 2000. v. 775.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. André Luís Callegari et Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

______. Estudos de Direito Penal. 2. ed. rev. Traduzido por Luís Greco. Renovar, 2008.

______. Problemas fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Traduzido por Ana Paula dos Santos Luis Natscheradetz. Lisboa: Vegas, 1998.

SÁNCHEZ, Carlos Aránguez. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2000.

SANCTIS, Fausto Martins de. Combate à lavagem de dinheiro. Campinas: Millenium, 2008.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Lumen Juris, ICPC, 2008.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supraindividual: interesses difusos. Ciência do Direito Penal Contemporânea. v. 3. Revista dos Tribunais, 2003.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. O bem jurídico e a Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, n. 432, 12 set. 2004. Acesso em: 24 mar. 2006.

SOUZA NETTO, José Laurindo de. Lavagem de dinheiro: comentários à Lei 9.613/98. Curitiba: Juruá, 2000.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

TOLEDO, Francisco Assis. Princípios básicos do Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.


Notas