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Roteiro panorâmico sobre combate à improbidade administrativa e integração institucional |
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Autora: Samantha Dobrowolski Procuradora Regional da República da 4ª Região, Doutora em Direito pela UFSC publicado em 16.12.2010
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I Contextualização sociopolítica do tema 4. Trata-se de um sistema de controles sobrepostos, que devem atuar de modo interdependente e cooperativo, e, no que respeita ao poder político, inclui todos os graus de jurisdição estatal, os controles internos de cada poder estatal, os controles externos, a mídia como mecanismo de controle paralelo à opinião pública, englobando também, conforme a moderna teoria do Estado, o controle social do poder político, o qual está estabelecido no texto constitucional brasileiro, por ex., em várias instâncias, com a participação e o controle da população sobre políticas públicas (conselhos setoriais, com representação paritária, por ex.) e em relação ao exercício do poder. II Nota breve sobre a questão cultural afeta ao tema1. Paralelamente à autoimagem ética da comunidade política nacional, consagrada pela Constituição de 1988, historicamente, a sociedade brasileira também cultiva, em certa medida e em contrapartida, o chamado “jeitinho”, como traço antropológico e cultural que a distingue. 2. O “jeitinho brasileiro” é traço de duplo caráter: por um lado, representa a flexibilidade e a adaptabilidade que marcam positivamente o comportamento corrente do brasileiro, cuja criatividade e capacidade de assimilação das mudanças contrasta com outras culturas muito mais homogêneas e, talvez por esta razão, mais “fechadas” e resistentes a imprevistos e ao improviso. Por outro lado, porém, o “jeitinho” reflete o pouco apego nacional à aplicação impessoal e racional das leis e à tendência a certo desprezo pelo institucional e formal. 3. A cultura nacional, portanto, ainda apresenta forte resistência à aplicação isonômica das leis, destacando-se, no ponto, a dificuldade em fazer valer, com a mesma força e agilidade a que eventualmente estão sujeitos particulares (e, dentre eles, determinados grupos desprovidos de maior poder econômico ou de influência social ou política), disposições legais gerais, quando aplicadas ao poder público como ente abstrato, a seus dirigentes e aos social ou economicamente mais influentes. 4. Exemplo disso é a persistência, no sistema jurídico pátrio, da previsão de foro privilegiado para determinados cargos e funções, em matéria penal. No caso da improbidade administrativa, apesar de tal foro não estar constitucionalmente previsto, há mais de uma década existem reiteradas tentativas de inseri-lo através de alteração legislativa (algumas, mas nem todas, sob a forma de emenda constitucional, único modo possível para tanto), bem como há aceitação jurisprudencial importante, embora tecnicamente discutível, não majoritária nem genérica, de sua aplicação nas ações de improbidade em que processados ocupantes de determinados cargos políticos ou funções públicas. 5. Certo é que esse traço cultural da sociedade brasileira, de fundo atávico e reforçado pela “cultura ou reiterada sensação de ampla impunidade”, dificulta a realização adequada da autoimagem ética do país, tal como forjada na Constituição. III Marco regulatório principal do combate à improbidade: Constituição Federal de 1988, artigo 37, § 4º 1. Uma das consequências da autoimagem ética que a Constituição de 1988 projeta para a sociedade brasileira – como uma comunidade ética que se organiza através de um Estado também ético – é que o princípio da moralidade, e especificamente o princípio da moralidade administrativa, foi erigido à condição de princípio autônomo, podendo ser utilizado como fundamento para a defesa do patrimônio público e da moralidade pública. 2. Importante destacar que, no princípio da moralidade administrativa estão contidos outros elementos, destacando-se o valor da honestidade como um valor inerente à moralidade pública. 3. E é o valor da honestidade que se deve buscar na aplicação da legislação correlata ao controle do poder público, e, portanto, na aplicação e interpretação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei nº 8.429/92, que é a principal concretização na legislação infraconstitucional deste comando da Constituição de 1988. 4. Decorre disso também, a par do papel repressivo e corretivo da LIA, seu relevante caráter simbólico e pedagógico, na condição de “código de ética da moralidade pública” e concretização primeira do direito fundamental ao governo probo e ao agente público honesto. 5. Esse traço simbólico e o caráter pedagógico devem ser refletidos na sua interpretação judicial e na aplicação concreta. Porém, isto se torna mais difícil, na prática cotidiana, dado o ranço cultural do “jeitinho brasileiro” e do culto à esperteza. IV Improbidade administrativa Lei 8.429, de 02.06.1992: Atos de improbidade administrativa – Lei 8.429/92:
Lei 9.504/97 – Lei das Eleições: “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: 1. Improbidade administrativa é a violação dos deveres de honestidade, legalidade ou lealdade por parte do agente público ou dos que se relacionam profissionalmente, de algum modo, com a Administração Pública ou gerem recursos públicos. 2. O ato de improbidade pode propiciar enriquecimento ilícito para o agente público, causar prejuízo ao erário ou, ainda, sem qualquer prejuízo financeiro ou econômico aos cofres públicos, representar a violação de princípios da Administração Pública ou a prática de atos ilegais ou imorais. 4. Em relação a atos ilícitos, o direito brasileiro apresenta um sistema de responsabilização por atos que atinge todas as pessoas, físicas ou jurídicas (no que couber), cada uma respondendo pelos seus atos na medida de sua responsabilidade. 5. Isto atinge, em maior grau, o agente público, incluído aí o agente político, já que este detém intenso poder de interferência na vida do cidadão, o que lhe exige maior responsabilidade no manejo de suas funções e impõe mais grave responsabilização por atos indevidos, irregulares ou ilícitos. 7. Há quem classifique ainda a responsabilização por ato de improbidade administrativa como outra esfera autônoma no sistema (Mônica Nicida Garcia). 8. A responsabilização por ato de improbidade administrativa insere-se na esfera civil lato sensu de responsabilidade, ainda que se a considere uma espécie própria. 9. Indisputável, de todo modo, é a natureza civil da improbidade administrativa, o que decorre do texto expresso e incontroverso do parágrafo 4º do artigo 37 da CF/88, e implica a inexistência de foro privilegiado para o processo e julgamento da matéria, já que este está excepcional e constitucionalmente previsto apenas para a matéria criminal. 10. Improbidade, portanto, não é crime. É certo que um ato pode configurar, ao mesmo tempo, ilícito civil, falta disciplinar ou administrativa, tipo penal (crime) ou ato de improbidade, sendo punível em cada uma das esferas incidentes na hipótese. Às vezes, um ato é só crime ou só constitui improbidade. A pretensa natureza criminal do ato de improbidade, contudo, foi e ainda é muitas vezes invocada como fundamento para garantir o foro privilegiado para agentes políticos processados. 11. A responsabilização por improbidade administrativa, inserida no campo civil, volta-se basicamente a permitir o controle do patrimônio público e social e da moralidade administrativa, bem como ao controle dos atos administrativos em geral, e, inclusive, dos praticados por agentes políticos. 12. Por isto, por mais graves que pareçam ou sejam, as sanções previstas na LIA não afetam diretamente a liberdade, dizendo respeito fundamentalmente à reparação patrimonial e à recomposição do dano causado, inclusive à moralidade pública constitucionalmente protegida. 13. Desse modo, as sanções ostentam forte cunho patrimonial ou econômico (restrições a participação em atividades com reflexo econômico, por ex., reveladas pela proibição de contratar com o poder público, para pessoas físicas ou jurídicas), bem como atingem direitos de corte funcional (perda do cargo ou função) e político-eleitoral (restrições ao gozo da cidadania política), pois visam a proteger, outra vez, a moralidade administrativa e a higidez do erário, quando buscam afastar da gestão pública propriamente dita mandatários ou agentes públicos tidos como ímprobos. V Sistema constitucional de controle da Administração Pública 1. A assunção do modelo de Estado Democrático de Direito na Constituição Federal de 1988 faz com que premissas democráticas espraiem-se pela organização institucional do país, sendo necessário equilibrar a defesa da igualdade e da liberdade, do pluralismo e da participação popular no exercício do poder e o controle e a limitação do poder – traço típico do Estado de Direito. 4. Pode-se dizer que a Constituição estabelece claramente um sistema de controle da Administração Pública (CF, artigos 70 a 75, especialmente), integrado por diversos órgãos públicos, bem como pelos poderes de Estado, destacando-se o Judiciário, por suas funções próprias, e o Ministério Público, como instituição autônoma com deveres constitucionais expressos na matéria. 5. Cada integrante deste sistema constitucional de controle detém atribuições específicas, delineadas inicialmente na própria Constituição e integradas legislativamente, se necessário, impondo-se, pelo princípio constitucional da eficiência, inclusive, que cooperem francamente entre si para o desempenho de seus misteres, cada qual nos limites dos âmbitos que lhes são cabíveis. 6. Basicamente, pode-se dividir este sistema de controle público em atividades de autocontrole (autotutela da Administração Pública), regulamentação setorial, auditoria e controle interno, controle externo, fiscalização de atividades e entes públicos ou ligados ao setor público (empresas públicas, entidades não governamentais etc), repressão, representação judicial das pessoas políticas, defesa da sociedade (Ministério Público) e aplicação da lei aos casos concretos (processo e julgamento – Poder Judiciário). 7. Compõem precipuamente este sistema (ou rede) de controle os órgãos de autocontrole da Administração Pública (Denasus, FNDE, em nível federal, e eventuais congêneres estaduais e municipais), órgãos de controle interno de cada um dos poderes e demais instituições e entes públicos (auditorias, controladorias e afins), os órgãos de controle externo (Tribunais de Contas – atuando em auxílio ao Legislativo no controle dos demais poderes; Conselhos Nacionais afetos a categorias específicas e/ou poder, como são o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público), órgãos de regulamentação setorial (CADE, por ex.), órgãos de fiscalização específicos (na esfera federal, por ex.: Receita Federal, INSS, Coaf, Bacen etc), órgãos de repressão (Polícia Federal e as Polícias Civis Estaduais e do DF), órgãos de representação judicial das pessoas políticas (AGU, PGEs, PGMs), Ministérios Públicos Federal e Estaduais e do DF, Poder Judiciário. 8. O sistema constitucional de controle, que deve ser estabelecido em cada nível federativo, pode ser esquematizado do seguinte modo, consoante o poder estatal a que se vincule:
9. Paralelamente aos poderes estatais, neste sistema constitucional de controle da Administração Pública, encontra-se o Ministério Público: agente privilegiado no combate à improbidade administrativa, pois independente de quaisquer dos poderes de Estado, atua como órgão constitucional autônomo incumbido de deveres específicos na defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, devendo agir no combate e repressão da improbidade administrativa, com base em suas apurações diretas, nos relatórios e nas apurações de outros entes e, inclusive, no que couber, em investigações afeitas ao âmbito criminal de que resultarem indícios e/ou provas de prática de atos de improbidade. Move-se com base em atribuições constitucionais e legais de atuação, de modo autônomo e funcionalmente independente, sem subordinação hierárquica interna ou externa, bem como desvinculadamente da necessária proteção ou defesa da pessoa jurídica lesada, já que não a representa judicialmente, mas defende o patrimônio público de que ela faz parte, o erário e a moralidade. 10. O caráter de agente privilegiado do Ministério Público no combate à improbidade administrativa decorre de sua maior legitimação para agir, em comparação com outros entes políticos e órgãos, o que também advém de suas atribuições constitucionais e legais, inclusive porque, sendo o titular exclusivo da ação penal, detém atribuição para requerer medidas constritivas mais amplas e para acessar diretamente dados e informações protegidos. Para tanto é que se vale do inquérito civil público e procedimentos correlatos, bem como de seu poder de requisição e até da prova emprestada obtida em procedimentos criminais sob sua responsabilidade e/ou em que atuou judicialmente. Como não representa interesses particulares nem disponíveis, mas defende interesses sociais, coletivos e indisponíveis, desenvolvendo o que se costuma designar como “defesa social ou defesa da sociedade”, possui maior campo de ação na matéria. 11. Podem atuar também neste sistema, como colaboradores e como representantes de segmentos da sociedade, inclusive, mesmo que dele não participem como atores, a OAB e as Defensorias Públicas, já que desempenham funções essenciais à Justiça e que suas finalidades institucionais voltam-se também à manutenção da moralidade pública e do bem comum. Todavia, como representantes de interesses e exercentes da representação judicial de clientes específicos, não detêm outras atribuições investigativas ou específicas de controle do poder público, salvo as relacionadas com seu próprio âmbito institucional e organizacional. 12. Em geral, cada órgão de fiscalização, auditoria ou controladoria deve agir, no âmbito de suas atribuições próprias, tomando as providências, em nível administrativo, que cada situação requer. Não obstante, identificados fatos graves que, além da responsabilização administrativa ou funcional, possam constituir também atos de improbidade, devem acionar os representantes da pessoa jurídica lesada e do Ministério Público, para as providências jurídicas e judiciais cabíveis. 13. Ao Ministério Público sempre deve ser noticiada a apuração de ato de improbidade, nos termos do próprio artigo 16 da LIA, pois só ele poderá avaliar se o caso encerra também crime, para cuja persecução judicial é o titular exclusivo, nos termos da CF/88. VI Integração institucional: balanço crítico VI. 1 Demandas imediatas de integração institucional e efeitos positivos da cooperação no sistema de controle VI. 2 Limites e desafios: |
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Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): |
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