Resumo

O ensaio em questão procura discorrer sobre a natureza do processo judicial como instrumento inerente à democracia, servindo como veículo da accountability pública, que tem por escopo refletir a transparência da atividade judicial, apontando, portanto, o perigo da visualização do processo como um mero conjunto de ritos anacrônicos que deve ser combatido a todo custo em prol da rápida prestação jurisdicional.

Palavras-chave: Direito. Processo. Democracia. Acccountability. Decisão judicial.

Abstract

This paper discusses the nature of the judicial process as an inherent toll of democracy, serving as a vehicle of public accountability, which aims to reflect the scope of judicial activity transparency, pointing the danger of viewing the process as a mere set of anachronistic rites that must be fought at all costs for rapid delivery of judicial review.

Keywords: Law. Process. Democracy. Acccountability. Judicial decision.

Sumário: Introdução. 1 Discussão. 1.1 As liberdades individuais dependem do Estado? 1.2 O processo como instrumento da democracia. 1.3 Processo judicial e accountability. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

Percebe-se um esforço hercúleo dos tribunais pátrios na busca de uma organização efetiva, sendo a gestão direcionada para focalizar resultados, através da utilização eficiente dos recursos disponíveis, com o escopo de realizar a entrega do serviço jurisdicional à sociedade de forma eficaz, ou seja, em tempo razoável, buscando o controle do impacto de referidas medidas na sociedade, o que poderia ser razoavelmente antecipado através da ordenação probabilística dos fatos sociais, máxime com a utilização da Estatística.

Todavia, os resultados esperados não vêm sendo alcançados, não se traduzindo as ações na melhoria almejada da prestação jurisdicional, em decorrência, entre muitos outros fatores, da percepção de entraves às ações e aos serviços judiciários causados, não exclusivamente, pela desproporcional relação juiz-processo-habitante, que traduz uma acentuada carga de trabalho dos juízes brasileiros – alguns destes, eventualmente, descompromissados com a aplicação dos princípios processuais; assim como pela maior busca da população pelo acesso ao Judiciário, justificada pelo desinteresse na promoção de outros loci de resolução de conflitos, seja pela ineficiência da burocracia estatal em relação aos seus servidores, beneficiários, usuários e terceiros, seja pela calculada falta de investimento das empresas privadas em mecanismos de controle, mitigação de conflitos e acesso dos consumidores às informações necessárias para contratar e buscar a reparação em caso de serviços defeituosos ou produtos maculados; ou mesmo pelo simples medo e desconfiança provocados pelo desconhecimento do Outro, ainda que este seja o seu vizinho. Associada a todas essas mazelas, ainda deve ser considerada nossa herança formalista e cartorária, de todo anacrônica.

Em resposta às dificuldades apresentadas, que estariam a obstar a efetivação do princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República), vêm sendo criados instrumentos com o fito de acelerar a prestação jurisdicional, tanto priorizando o encurtamento de procedimentos judiciais quanto buscando a diminuição do acervo processual para julgamento, como ocorre com a vinculação das decisões finais proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, com o instituto da repercussão geral das questões constitucionais e por ofensa à lei federal, também com a súmula impeditiva de recursos e o julgamento de improcedência antes da citação, merecendo especial destaque o surgimento da súmula vinculante, que, da forma que se avizinha, se afasta do modelo do controle de constitucionalidade concentrado europeu, que fixa uma tese jurídica, máxime se o controle é em abstrato por via de ação direta, emanando efeitos vinculantes sobre os fundamentos jurídicos, assim como mantém distância da doutrina americana do stare decisis, pela qual os tribunais devem seguir a ratio decidendi do precedente obrigatório (binding precedent), no sistema de controle difuso, criando-se, então, um sistema híbrido que vem ganhando contorno aos poucos, através de limites autoimpostos, que geram efeitos normativos a cada enunciado que produzem em resposta à questionamentos políticos e demandas sociais, tangenciano, por vezes, a atividade legislativa.

No mesmo esforço, caminha a passos largos (ou gigabytes?) a informatização processual, que potencialmente leva à migração das atribuições administrativas da secretaria para o gabinete, acentuando o treinamento de juízes como gestores e alavancando o controle de produtividade através de critérios estatísticos e da utilização de técnicas de administração mercadológicas.(1)

Porém, a emergência das mudanças anuvia a natureza do processo judicial como instrumento inerente à democracia, inclusive como veículo da accountability pública, nos levando a olvidar que a liturgia(2) processual é mais que um emaranhado de ritos anacrônicos.

Por outro lado, o processo de discussão que deve se instalar como condição para a prestação jurisdicional é, por natureza, compassado. Com efeito, Barbosa Moreira (2004, p. 02), ao apresentar exemplos do lento trâmite do processo judicial na Itália, no Japão, na Inglaterra e nos Estados Unidos, indica como primeiro submito do mito que “a crise da Justiça” é provocada pela duração dos processos, devendo ser observada “A rapidez acima de tudo”, a crença de que tal se cuida de fenômeno brasileiro, esclarecendo o citado doutrinador que o que devemos buscar é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é, o que não significa que devemos acelerá-la a qualquer preço.

Portanto, primeiro devemos definir qual é a função do processo, para só então discutirmos se referido instituto é antagonista dos esforços de modernização da gestão pública desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário, que tem por objetivo possibilitar uma prestação jurisdicional mais célere.

1 Discussão

1.1 As liberdades individuais dependem do Estado?

Conforme Stephen Holmes e Cass R Sustein, o direito à propriedade privada, o direito de liberdade de expressão ou o direito de contratar livremente têm custos públicos tanto quanto o direito ao bem estar social, o direito de assistência médica ou o direito à moradia decente.

Com efeito, pode-se considerar fútil a dicotomia entre direitos positivos (positive rights) e direitos negativos (negative rights) – ou, em outra dimensão, nas palavras de Gilmar Mendes (2007, p. 301), entre direitos de defesa (Abwerrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, contendo disposições definidoras de uma competência negativa do Poder Público (negative Kompetenzbestimmung), e normas que consagram direitos a prestações fáticas e normativas de índole positiva (Leistunsrechte) – na medida em que a imposição judicial (enforcement) demanda custos, pois todos os direitos, máxime quando aplicados de forma uniforme e imparcial, exigem uma resposta governamental afirmativa. Por conseguinte, continuando com Stephen Holmes e Cass R Sustein (1999, p. 45), nenhum sistema judicial pode operar num vácuo orçamentário. Por consequência, não haverá esforços para disciplinar violações públicas ou privadas de direitos, se não houver a injeção de receitas públicas.

Em verdade, a sociedade financia o direito às liberdades individuais, pois a organização coletiva é precondição para o livre desenvolvimento pessoal, já que este não poderia acontecer em um ambiente onde não houvesse formas de imposição de resoluções de conflito e de promoção da coordenação e cooperação para o enfrentamento de desafios, desastres e crises. Direitos esses que são naturalmente custosos para impor e proteger, havendo necessidade de governança efetiva(3) para deter e remediar violações de direitos individuais.

Segundo Stephen Holmes e Cass R Sustein (1999, p. 221),

“o direito básico de participar de contratos legalmente obrigatórios ampara hábitos de manutenção de promessa, dos quais a prosperidade econômica, benéfica para a sociedade como um todo, depende. Eficiência na economia é coisa pública, e não meramente privada. Está assegurada por uma extensa rede, uma alocação cuidadosa, imposição segura, e reserva pública de direitos individuais”(4).

Todavia, como os indigitados autores se referem mais adiante (1999, p. 226), o custo dos direitos não traz apenas questões de accountability e transparência democrática no processo de alocação de recursos; ele também nos traz expectativa para problemas de equidade na distribuição e justiça distributiva.

Aliás, Jürgen Habermas, ao desenvolver a noção de autonomia de Kant, realizando a transição da reflexão monológica do Imperativo Categórico para o diálogo, necessário para se considerar a comunidade moral como “uma comunidade formada de indivíduos livres e iguais que se sentem obrigados a tratar uns aos outros como fins em si mesmo” (2004, p. 13), acaba por se render ao fato de que a busca do consenso, como um acordo racional, decorrente da autoridade epistêmica de cada participante, que objetiva alcançar soluções que sejam racionalmente aceitáveis para todos os envolvidos, necessita da existência de um órgão garantidor, que tenha legitimidade para impor o acordado.

Por conseguinte, sendo as trocas econômicas, associadas à noção de liberdade, um dos principais veículos de integração da sociedade econômica, não se deve olvidar que, voltando a Habermas (2004, p. 38):

 “o mecanismo do mercado se institucionaliza juridicamente em função dos elementos básicos do direito privado (contrato e propriedade), com o escopo de que os participantes do mercado possam agir estrategicamente. Como não existem as condições ideais do mercado que também atenderia certos princípios de justiça distributiva, faz-se necessário lançar mão de políticas de compensação para minorar certas desigualdades distributivas.”

Sem embargo, como adverte o mesmo Habermas (2004, p. 40), “os princípios distributivos são institucionalizados por uma constituição democrática e não por especulações teóricas sobre como o mercado funciona ou deixa de funcionar”.

1.2 O processo como instrumento da democracia

É certo que o reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais não é suficiente, desde que não venha acompanhado de garantais que assegurem a efetividade do livre exercício de tais direitos, o que nos faz lembrar o velho brocardo: “onde há um direito, há um remédio (uma ação)”.

Ralf Dreier (1994. p. 37.) assim dispõe:

 “A teoria de um Estado constitucional democrático é uma teoria da justiça tanto material como processualmente. A realização desta teoria na ordem jurídica e constitucional de um Estado concreto significa o intento de incorporar no direito positivo deste Estado instituições e procedimentos que ofereçam a maior garantia possível contra a injustiça.”

Caberá, então, ao juiz, de uma forma pragmática(5) (Posner, 2007: 178), realizar uma escolha entre as políticas públicas, tendo em mãos os resultados dos levantamentos e avaliando as consequências(6) da decisão para a sociedade. Para tanto, há a necessidade de um processo judicial, que deve ser entendido, na esteira do pensamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p.64), como um sistema social:

“Não se trata de um mero ritual. Ritualizações existem. E tem sua razão para existir. Sabemos que elas ocorrem por motivos de segurança e certeza. Mas o processo não é uma simples ritualização de ações, porque uma ritualização encerra algo de automatismo. E o que faz um processo caminhar não são as formas rituais, mas as decisões seletivas dos que participam do processo. Essas decisões vão eliminando alternativas e, pois, reduzindo a complexidade.”

O Poder Judiciário tem a tarefa política maior de buscar a harmonia entre os dispositivos legais e os valores em conflito, de forma justa e equitativa, dando, nas palavras de Owen Fiss (2004, p. 114), aplicação e significado concreto aos valores públicos incorporados à Constituição, atividade que só se legitima em razão do consentimento democrático e que é baseada na idoneidade do Judiciário para realizar seu mister(7). Assim:

“Não é necessário, em se tratando dessa idoneidade, atribuir aos juízes a sabedoria de reis filósofos. A idoneidade dos juízes para dar significado aos valores públicos não está associada a aptidões morais especiais, as quais eles não possuem, mas ao processo que limita o poder que exercem. Uma característica desse processo é o diálogo que os juízes devem conduzir: eles devem conhecer de todos os pedidos, considerar uma grande esfera de interesses, pronunciar-se e também assumir responsabilidade individual por suas decisões. Ademais, o juiz deve permanecer independente no que tange aos desejos ou preferências tanto do corpo político quanto dos litigantes particulares que se encontram perante o juízo.”

Por outro lado, ainda que se entenda que as decisões judiciais não trazem o consenso concreto, já que um dos contendores possivelmente não terá sua pretensão acolhida, elas se legitimariam, como defende Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 69-70), pela neutralização das decepções, na medida em que aquele que insiste em manter um conflito decidido se vê estigmatizado socialmente, e pela imposição pela força da lei (enforcement)(8), trazendo, assim, estabilidade.

1. 3 Processo judicial e accountability

Accountability não se conforma apenas ao conceito de transparência na prestação de contas públicas, ou com a busca de resultados preestabelecidos, segundo determinadas regras de conduta, mas também se relaciona com a responsabilidade pelos atos praticados pelo juiz na realização da prestação jurisdicional.

Se observarmos a estrutura bidimensional da accountability defendida por Andréas Schedler, conforme Carla Bronzo Ladeira Carneiro e Bruno Lazzarotti Diniz Costa,(9) percebe-se que apenas através do processo judicial se legitimaria o poder de punição do Estado (enforcement), com o estabelecimento do controle da atividade jurisdicional através da observância do devido processo legal,(10) que implica no respeito ao contraditório,(11) na publicidade e na justificação das decisões (answerability).

Por outro lado, não se pode esquecer da responsabilidade pessoal do juiz, que se acertará no decorrer do processo judicial, consequência da necessidade do contato do magistrado com o Outro, e não apenas com as teses jurídicas, pois, como lembra Chaïm Perelman (1998), um dos principais fatores da massificação é o racionalismo científico, que deita por terra os fundamentos e a dignidade da vida individual ao retirar do homem a sua individualidade, transformando-o em unidade social e num número abstrato da estatística de uma organização.

Com efeito, o critério amplo da solidariedade não mitiga a garantia da imparcialidade do juiz, na medida em que se deve reconhecer o Outro em sua singularidade, em sua diferença, para que seja possível a realização do diálogo processual, que legitima o poder jurisdicional. Como bem lembra Zygmunt Bauman (1998, p. 90):

“Sendo assim, parece plausível que a chave para um problema tão vasto quanto a justiça social reside em um problema tão (ostensivamente) diminuto quanto o ato moral primordial de assumir responsabilidade para com o Outro próximo, a pequena distância – para o Outro enquanto Rosto. É aqui que a sensibilidade moral nasce e ganha força, até se fortalecer o suficiente para suportar o fardo da responsabilidade por qualquer caso de sofrimento e infortúnio humano, seja o que for que as regras legais ou pesquisas empíricas possam revelar sobre os seus vínculos causais e a partilha ‘objetiva’ da culpa.”

Todavia, como adianta o mesmo Zygmunt Bauman (1998, p. 256), a solidariedade, como contribuição coletiva essencial para o bem-estar da liberdade e da diferença, apenas será produzida através da intervenção política e, caso não seja aquela alcançada, nenhuma liberdade estará segura, assim como as diferenças acabarão por redundar na internacionalização da opressão.

Conclusão

O pensamento dialético hegeliano, na tentativa de domar a realidade, constroi uma tríade que pode também levar a que se processe um conflito baseado em falsas premissas. Assim, a reação dos Tribunais, traduzida na formulação e consecução de práticas organizacionais com o fito de combater a morosidade na prestação jurisdicional, pode estar focalizando o incorreto estado de coisas, o que poderá redundar na criação de uma situação de maior gravidade, sem que o conflito anterior tenha sido adequadamente superado.

Em relação à falsa premissa, faço minhas as palavras sempre atuais do jurista brasileiro Barbosa Moreira (2004, p. 5):

“ não convém esquecer, por outro lado, que há uma demora fisiológica, consequente à necessidade de salvaguardar na atividade jurisdicional certos interesses e valores de que uma sociedade democrática não ousaria prescindir. Insiste-se na escrupulosa observância de tais ou quais garantias das partes – ao menos, diga-se de passagem, quando se trata de pessoas simpáticas à opinião pública (ou melhor, à opinião publicada, que com aquela ingenuamente somos levados a confundir). Ora, um processo de empenho garantístico é por força um processo menos célere. Dois proveitos não cabem em um saco, reza a sabedoria popular. É pretensão desmedida querer desfrutar ao mesmo tempo o melhor de dois mundos. Nada mais sumário e rápido do que o linchamento do réu; mas tolerar semelhante prática hoje em dia parece inconcebível, por maior frequência que se observe ainda em tentativas, às vezes bem sucedidas, de empregá-la – senão no sentido físico, seguramente no moral – para com certos réus que incorrem, por isto ou aquilo, nas iras especiais da imprensa e de outros meios de comunicação social.”

Deve-se ter em mente que a função social do juiz não é extinguir processos, mas sim resolver, por meio do processo, os conflitos que lhe são trazidos, concretizando os valores civilizatórios normalmente incluídos no ordenamento constitucional. Sendo, portanto, imprecisas ações, tais quais o controle de produtividade baseado no número de processos encerrados como parâmetro da qualidade da prestação jurisdicional e a outorga massiva ao juiz de atividades gerenciais.

Quanto às consequências de uma política que prima pela aceleração de procedimentos, em detrimento do diálogo processual, dispersando a responsabilidade individual do juiz por suas decisões, provocando a metamorfose de juristas em técnicos que não têm responsabilidade integral pela ação da organização, lembro os ensinamentos do jurista norte-americano Owen Fiss (2004, p. 164-165):

“A base do poder jurisdicional é o processo. Os juízes são investidos de poder em razão de sua especial idoneidade para interpretar os valores públicos incorporados nos textos normativos de autoridade. Essa idoneidade deriva do tipo de processo que há muito caracteriza o judiciário e limita o exercício de seu poder. Um dos aspectos de tal processo é a independência. A independência judicial não é ameaçada pela burocratização. Todavia, um segundo aspecto do processo de legitimação do poder judiciário é ameaçado pela burocracia. A obrigação que o juiz possui de engajar-se em um diálogo especial – ouvindo todos os pedidos e interesses envolvidos e fundamentando suas decisões, assumindo, portanto, sua responsabilidade individual pela decisão. A burocratização (distância) aumenta a possibilidade que o juiz exerça seu poder sem se engajar genuinamente no diálogo do qual advém sua autoridade (perdendo idoneidade).”

Se realmente, como defende Zygmund Bauman (1998b, p. 244), “a resposta da organização à autonomia do comportamento moral é a heteronomia das racionalidades instrumentais e processuais”, tornando a ação social adiaforética, mensurável por padrões técnicos, mas não por valores morais, estaria sendo fomentada “a tecnologia da segregação e separação, que promove a indiferença pela provação do Outro, a qual de outra forma seria submetida a avaliação moral e a uma resposta moralmente motivada” (p. 229).

Por conseguinte, seria melhor que as reformas procedimentais fossem dirigidas para o aperfeiçoamento do diálogo processual, não só como instrumento de accountability pública, mas principalmente como meio democrático de realizar a prestação jurisdicional, identificando e combatendo injustiças, lembrando que se a raiz é que está doente, patente a inutilidade de apenas se escorar o tronco.

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