Justificativa

Pretende-se com este trabalho debater a vertente criada na jurisprudência que não reconhece bebida alcoólica como produto cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida, para os fins do artigo 243 do ECA, reduzindo à figura contravencional do artigo 63, I, da LCP, a conduta de venda de bebidas alcoólicas para menores de 18 anos. Também, a partir da análise dos fundamentos usados para negar às bebidas alcoólicas o alcance do tipo penal, questionar quanto à posição a ser tomada: buscar a efetividade da norma defendendo o tipo penal ou curvar-se, por questão de política criminal, à corrente formada.

Introdução

A Constituição da República de 1988 consagrou no artigo 227 que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à vida, à saúde, à dignidade e ao respeito, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Destacou, no § 4°, que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração da criança e do adolescente.

Nesta esteira, foi promulgada Lei 8.069/1990, que inaugura seus dispositivos dizendo, no artigo 1º, acerca da proteção integral à criança e ao adolescente. Adiante, como forma de asseguramento dos direitos de sua clientela, elegeu como criminosas determinadas condutas, dentre as quais “vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida” (artigo 243, ECA).

Pensava-se, assim, estar dificultado o acesso de crianças e adolescentes a substâncias sabidamente viciantes como cola de sapateiro, tíner, cigarros e bebidas alcoólicas.

Contudo, não bastasse a clareza do que dispõe o referido dispositivo legal (proibição de venda ou fornecimento de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica), na contramão da norma constitucional, e também do espírito legislador infraconstitucional, forjaram-se teses jurisprudenciais excluindo a bebida alcoólica do alcance do tipo.

Um dos primeiros argumentos, em julgado de 22 de agosto de 2006, de Relatoria do Min. Arnaldo Esteves de Lima, foi o de que a norma do artigo 243 do ECA classifica-se como norma penal em branco, a ser preenchida por Portaria do Ministério da Saúde que especifique quais são os “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica”.(2) Partindo daí, excluiu-se o álcool do alcance do artigo 243 do ECA e, para não dar por descriminalizada a conduta, puxou-se do princípio da especialidade e tratou como contravenção o fato (artigo 63, I, do decreto-Lei 3688/41).

Outra linha de raciocínio não considera a bebida alcoólica como “produto cujo componente possa causar dependência física ou psíquica” por conta duma “interpretação sistemática” do ECA, ao dizer que esse Estatuto diferencia “bebida alcoólica” (art. 81, II) de “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida” (art. 81, III). E, assim, a venda de bebida alcoólica para menores não estaria inclusa no tipo do artigo 243, que só trata dos outros produtos.(3)

Despiciendo dizer o resultado prático dessas correntes. Ao passo que a OMS trata a dependência do álcool como doença(3) e sérias pesquisas acadêmicas firmam os efeitos nefastos do contato precoce com bebidas alcoólicas,(5) a não aplicação do artigo 243 do ECA, tal e qual concebido – como forma de asseguramento do direito de viver em ambiente livre de vícios(6) –, reduziu o trato do fornecimento de bebidas alcoólicas, em sentido amplo, para crianças e adolescentes a uma questão de política criminal.

Todavia, antes de firmar a inclusão, ou não, de bebidas alcoólicas entre os produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida, alguns pontos precisam ser firmados: a natureza do tipo penal – se tipo aberto ou norma penal em branco –; a interpretação sistemática como possível fator de afastamento do alcance do tipo para bebidas alcoólicas; e a subsistência do inciso I do artigo 63 da Lei das Contravenções Penais.

Natureza do tipo penal

Sendo certo que o tipo penal espelha a conduta proibida, devendo submeter-se irrestritamente ao princípio da legalidade – estrito, escrito, prévio e certo(7) –, o modelo ideal seria o tipo fechado, a permitir, “sem qualquer questionamento maior, demonstrar qual o comportamento visado pelo legislador [...] a descrição do modelo de conduta [...] completa, restando ao aplicador praticamente o trabalho fácil de subsumi-la em face do comportamento realizado pelo agente”.(8)

Todavia, a dinâmica da sociedade não comporta mais um sistema penal baseado em tipos fechados. Mesmo sem perder o norte da legalidade, “a sociedade de risco encaminha a tipicidade para a normatização; os elementos normativos do tipo assumem grau de imprescindibilidade; as categorias consolidadas já não se mostram verdadeiras e estáveis como imaginadas”.(9)

Lança-se mão, assim, dos tipos abertos e, quando necessário, das normas penais em branco.

Tipos abertos contêm a “descrição incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo para o intérprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas,”(10) “não individualiza totalmente a conduta proibida, exigindo que o juiz o faça, para o que deverá recorrer a pautas ou regras gerais que estão fora do tipo penal”.(11)

Ao passo que a norma penal em branco “pode ser conceituada como aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou a sua complementação [...] devendo ser colmatada/determinada por ato normativo (legislativo ou administrativo) [...]. Utiliza-se assim o chamado procedimento de remissão ou de reenvio a outra espécie normativa”.(12)

Exemplo clássico de norma penal em branco, o artigo 33 da Lei 11.343/2006, a remeter às “determinações legais e regulamentares” a definição do que sejam “drogas”. Essa “determinação legal ou regulamentar”, sabe-se, é a Portaria 344/98 do Ministério da Saúde.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:” (sem destaque no original)

Doutro lado, a redação do artigo 243 da Lei 8.069/90 não faz remissão a nenhum outro dispositivo legal (seja lei, seja regulamento, ou portaria), de forma que sua complementação há de ser buscada em critérios/saberes estabelecidos na doutrina, tanto jurídica quanto de outros ramos de conhecimento (saúde pública, p. ex.).

“Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.”

Com base nessa breve diferenciação dos tipos abertos e das normas penais em branco, pela total ausência de remissão a outro diploma legal ou regulamentar, admite-se, com a devida vênia, por equivocado o fundamento do acórdão de lavra do Min. Arnaldo Esteves de Lima no HC 19.661-MS,(13) que considerou o artigo 243 do ECA uma norma penal em branco.

Pode-se socorrer, como critério interpretativo do artigo 243 do ECA, tomado como tipo aberto, da (a) incorporação do alcoolismo, pela OMS, à Classificação Internacional das Doenças(14) e do (b) estabelecimento como diretriz da Política Nacional do Álcool – Decreto 6117, de 22 de maio de 2007(15) – nas medidas para redução do uso indevido e sua associação com a violência e a criminalidade, a expressa menção no anexo II,(16) de fiscalização quanto ao cumprimento do artigo 243.(17) Ambos elementos exteriores à norma penal, mas que a complementam ao demonstrar que a bebida alcoólica, assim como a cola de sapateiro, p. ex., são produtos que podem causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.

Interpretação sistemática

No Acórdão 03691950, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relatado pelo Des. Roberto Midolla, em 01 de setembro de 2011, Antenor Bispo de Oliveira buscava reverter a condenação, como incurso no artigo 243 do ECA, porque entregou à criança N.O. bebida alcoólica. E conseguiu!

Reconhecendo a autoria e a materialidade, o TJSP desclassificou a conduta do apelante para a contravenção do artigo 63, I, sob o móvel de que

“o legislador, no artigo 81 do Estatuto da Criança e do Adolescente, diferenciou bebidas alcoólicas de produtos cujos componentes possam causar dependência física e psíquica [...] embora a punição pela prática da contravenção seja pequena, não há como equiparar bebidas alcoólicas a produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, sob pena de ofendermos o princípio da reserva legal, que veda o uso da analogia in malan partem para ajustar determinada conduta a um tipo penal.”(18)

Ou seja, num malabarismo interpretativo, bebidas alcoólicas deixam de fazer parte do conjunto de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica – elemento normativo do tipo – (a) porque foram alocadas em inciso diferente no artigo 81 do ECA, que trata dos produtos e dos serviços na prevenção especial e, assim, no entender do julgador, (b) considerar sua natureza de produto potencialmente viciante, importaria em analogia in malam parte.

Dois são os olhares sobre o mesmo texto legal (Lei 8069/90): o artigo 81, uma norma não penal, e o artigo 243, uma norma penal. Fixe-se, desde logo, que são independentes as responsabilidades civis, administrativas e penais em nosso ordenamento jurídico.(19)

Assim, se num primeiro momento o legislador especificou quais os produtos ou os serviços que teriam a venda proibida para crianças e adolescentes, no artigo 81, destacando as bebidas alcoólicas (inciso II) de outros produtos que possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida (inciso III), isso se deu na parte geral do Estatuto.

Na parte especial, ao prever os crimes e as infrações administrativas, criou-se um tipo penal que vai além da proibição da venda (estampada no artigo 81) e penaliza a venda, o fornecimento ainda que gratuito ou a entrega a criança e adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. Na redação do tipo penal (a) não há qualquer vinculação (remissão) com o artigo 81 do ECA e (b) não foram excluídas as bebidas alcoólicas de seu alcance. Ao revés, declarou a subsidiariedade do tipo penal (pena – 2 a 4 anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave). Ou seja, somente não tem aplicação o artigo 243 se o produto que tenha componente viciante tiver vedação de venda, fornecimento ou entrega em outra Lei mais grave – a Lei de Drogas, p. ex.

Quer parecer que o argumento da interpretação sistemática, frente à redação do tipo penal e à sua subsidiariedade,(20) só sobrevive porque não questionado o julgado de origem no qual se escorou o acórdão do TJSP (STJ – Resp. 331.794 – RS).(21)

De relatoria do Min. José Arnaldo Fonseca, este adotou “como razões de decidir, o parecer do Ministério Público Federal, da lavra da Subprocuradora-Geral da República Dra. Maria Caetana Cintra Santos”, que vem estruturado nas razões dadas pelo juiz singular para manter a decisão recorrida de rejeição da denúncia. A saber: (a) é inadmissível, no campo da jurisdição penal, a interpretação extensiva, (b) um dos métodos de interpretação jurídica é o sistemático [...] (c) excluiu a venda de bebidas alcoólicas pelo caráter diferenciado dos incisos II e II do art. 81 [...] porque existia lei acerca da matéria [...] art. 63, I, da LCP; (d) injustiça em processar e punir apenas o dono de um bar de rodoviária, quando é cediço que grandes casas noturnas vendem habitualmente bebidas alcoólicas a adolescentes.(22)

Espancada a dependência da responsabilidade administrativa com a criminal no Estatuto da Criança e do Adolescente, porque geradas de normas de natureza diversa, sugere a leitura do acórdão original que se puseram de lado os fins da Lei onde está inserida a previsão de crime (a proteção integral), a condição de especial vulnerabilidade de sua clientela e o potencial de adicção das bebidas alcoólicas, por questão de política criminal.

Inciso I, art. 63, da Lei das Contravenções Penais

Note-se que um dos fundamentos do acórdão citado é a existência de lei acerca da matéria, o artigo 63, I, da Lei das Contravenções Penais. Referido artigo, de 1941, pune com prisão simples de 02 meses a 01 ano, ou multa, quem servir bebidas alcoólicas (a) a menor de dezoito anos, (b) a quem se acha em estado de embriaguez, (c) a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais e (d) a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se consome bebida de qualquer natureza.

Ou seja, além de anterior ao artigo 243 do ECA, o artigo 63 da LCP tem como conduta típica servir bebida alcoólica, entre outras situações, a menor de dezoito anos. O novo diploma legal, que vem regular a proteção integral da criança e do adolescente, passou a punir um leque maior de condutas: vender, fornecer, ministrar ou entregar, entre outros produtos, bebidas alcoólicas, porque contêm elementos com poder viciante.

É sabido que a revogação da norma se dá de forma expressa ou tácita. Expressa, quando assim declara em seu corpo, quanto às disposições anteriores. E, tácita quando a nova lei é incompatível com a anterior ou regula de forma mais ampla a matéria tratada.(23)

Considerando que o artigo 243 do ECA trata de penalizar de forma mais ampla a disposição de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida (e que a bebida alcoólica é um produto com esse tipo de componente) para pessoas menores de 18 anos, salvo engano, é de se ter por revogado tacitamente o inciso I do artigo 63 da LCP.(24)

Questão de política criminal

Como se depreende da parte final do acórdão originário que usou da interpretação sistemática como fundamento para tratar como contravenção o fornecimento de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes e não considerar crime (mesmo ante a literalidade da Lei), a matéria vem sendo levada em termos de política criminal, e não direito penal.

“Afigura-se-me deveras injusto processar e punir apenas o dono de um bar de uma rodoviária, quando é cediço que grandes casas noturnas vendem habitualmente bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes.”(25)

Esse dizer encerra a realidade de que, se aplicado em sua inteireza o tipo penal, todos – seja o dono do bar da rodoviária, seja a “lanchonete da hora” ou a casa noturna estrelada – ficam sujeitos à prisão em flagrante pela prática do crime previsto no artigo 243 do ECA, em se verificando a entrega, de qualquer forma, de bebidas a menores – e não somente ao termo circunstanciado.

Em resumo, a leitura que está se dando ao artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na impossibilidade técnica legislativa de afastar a bebida alcoólica dos produtos que causam dependência física ou psíquica, reproduz a seletividade do Direito Penal. Deveriam todos que comercializam ou que têm disponível bebidas alcoólicas abster-se de fornecê-las a menores – independentemente da localização e da classe social. Mas, como não foi possível tirar o desvalor dessa conduta, optou-se por uma interpretação que, se alcançar uma classe mais estruturada (de comerciantes) e bem posicionada, ao menos, não trará o prejuízo de responder na Justiça Comum.

A título ilustrativo, pesquisa feita sobre a matéria no Direito Comparado constatou que é corrente a penalização pela venda ou pela entrega de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes, variando as sanções de pecuniárias,(26) perda de licença de funcionamento,(27) a serviços comunitários, chegando a detenções de até 05 anos de prisão.(28)

Nos EUA, o National Minimum Driking Age Act, de 1984, determinou que os Estados não autorizem a venda de bebidas alcoólicas para menores de vinte e um anos,(29) sob pena dos entes federados que vierem a descumprir tal determinação ter reduzido em 10% os repasses de impostos federais sobre a manutenção de estradas.

Na Inglaterra, por sua vez, é proibida a venda ou o acesso de bebidas alcoólicas a menores de dezoito anos, sendo tal conduta, apenada com multa administrativa de até cinco mil libras esterlinas.(30)

Ou seja, ao tratar como crime a disposição de bebida alcoólica a menores de 18 anos, o Brasil não agride o princípio fragmentário do Direito Penal. A necessidade da tutela penal da matéria se mostra em termos globais. Aqui, não foi suficiente, como antes do advento da Lei Protetiva, o trato ser contravencional (o artigo 63, I, que se quer manter a todo custo), para resguardo do bem jurídico protegido, precisou a elevação à categoria de crime da conduta indesejada.

Em arremate, há uma figura penal a ser respeitada!