Uma palavra inicial de agradecimento e de congratulações se impõe. De uma parte, expresso gratidão pela honra de ombrear a abertura das Jornadas ao lado do pensamento vivo do Direito Civil, iluminado pela voz dos juristas de nomeada que, acedendo ao convite do Ministro João Otávio de Noronha, aqui pontificam. Gratificado estou para aqui apresentar singela reflexão que humildemente trago à colação.

Registro, outrossim, a exemplar iniciativa e a oportunidade de recolocar na cena do debate a posição sobranceira do governo jurídico das relações interprivadas. É nesse contexto que emerge o relevo da interpretação, do papel do intérprete e da função dos princípios.

O significado de hermenêutica, como se sabe,está para além de relacioná-la à acepção semiológica de pura e simples interpretação de signos ou à concepção jurídica de conjunto de regras e princípios interpretativos. Não se pode reduzir, etimologicamente, tal apreensão como sendo a “arte de interpretar” relacionada tão somente ao estudo gramatical e retórico.

Impende, então, problematizar o proceder que quer restringir a hermenêutica a cânones científicos determináveis, ou ainda, que quer reduzir, no sistema jurídico, a hermenêutica a ter vez apenas quando do surgimento de uma “lacuna normativa”, ou mesmo quando almeja, ainda, equivaler hermenêutica à interpretação, implicando ou não equivocidade elementar.

Assim, tem sentido investigar em que medida isso pode contribuir para uma hermenêutica jurídica diferenciada, ligada à percepção civil-constitucionalista de índole prospectiva cujo devir encontra-se orientado pela aletheia de conceitos e relações jurídicas submetidos à contraprova histórica da concretude, visando sempre à promoção do ser como humano de necessidade e liberdade, constituído dialeticamente por intermédio de sua própria ação.

Anima esse horizonte sustentar a constitucionalização prospectiva de uma hermenêutica emancipatória do Direito Civil brasileiro.

Em verdade, para fins de breve contextualização, impende registrar que a pretensão emancipatória que já informava a Modernidade deu lugar, sob muitos aspectos, ao paradoxo da negação do humano. A razão moderna, que, ao contrário do legado pela filosofia grega, acabou por se reduzir, quase que exclusivamente, a uma razão instrumental, conduz todo o saber a um viés cientificista. A crença na previsibilidade e na possibilidade de controle dos eventos reduz o saber a uma noção de ciência que abstrai o objeto e o sujeito, como entes entre os quais há inafastável cisão.

Essa razão instrumental é linear, traçando puramente uma relação direta entre meios e fins.

A pretensão de controle e previsibilidade, supostamente assegurados pela racionalidade instrumental, constitui a bússola do pilar regulatório da Modernidade, que se espraia por todos os saberes – o direito inclusive.

Com efeito, o jurídico, em sua construção moderna, apesar daquela pretensão emancipatória, foi estruturado sob essa razão instrumental regulatória que tem por objetivos centrais a previsibilidade e a segurança.

É discurso por demais conhecido, e repetido à exaustão, o de que o Direito teria, então, por função assegurar a “paz social”. Trata-se de reflexo da racionalidade regulatória, que em nome de uma “paz” – sobre a qual não se questiona a quem se destina – estrutura um modelo de direito fundado em conceitos estáveis e em uma pretensão de neutralidade do operador jurídico.

O ser humano concreto transforma-se em meio para essa estabilidade, na medida em que não é ele o fim último: o fim se apresenta na abstração do dado formal a que se denomina “segurança jurídica”.

Não se nega, por óbvio, que a segurança jurídica seja valor relevante, até mesmo como instrumento da tutela da dignidade da pessoa. O problema se situa na inversão de valores que faz da segurança formal princípio supremo, corolário da clivagem “real versus abstrato” a que a cisão da razão moderna conduziu o modelo de direito sob ela constituído.

No que respeita especificamente ao Direito Civil, três foram os caracteres fundamentais construídos com base nesse “racionalismo” fundado em uma razão instrumental: individualismo, patrimonialismo e abstração. Foi o tripé de base que se projetou para o governo jurídico das relações interprivadas, especialmente na doutrina e nos modelos de codificação.

Tal sistema, nada obstante, recebeu e recebe as vicissitudes da compreensão e da interpretação. É que a questão da existência humana precede o pensar (existo, logo penso), conformando aquilo que se define por das sein (ser-aí).(2) O homem, assim, não é um sujeito, mas o conjunto homem-mundo em um dado tempo; o homem apenas existe se presente no mundo e se estiver nele inserto em um dado tempo.

Ser, portanto,é um problema temporal, e não puramente espacial. Concebido em um todo que abarca o ente, e, portanto, o espaço, o ser tem uma dimensão histórica, segundo a qual o homem se coloca na história por meio da linguagem.(3) O ser se manifesta pela cultura, cultivada pela linguagem, e que se traduz como uma questão aberta, inclausurável.(4)

O desenvolvimento dessas ideias evidenciou que a hermenêutica é um processo que está para além do puro e simples interpretar, pois transcende o texto escrito, compondo um colóquio dialético entre leitor e texto.(5)

Nesse sentido a hermenêutica conforma um fenômeno interpretativo como compreensão do ser, e não apenas um método que orienta a interpretação genérica visando à obtenção de uma dada verdade.

Restringir, desse modo, a hermenêutica aos cânones objetivos e fechados da ciência implica reduzir-lhe a abrangência, limitar-lhe o diálogo para com o texto e, por consequência, torná-la menos dúctil, barrando o seu potencial transformador e emancipatório como compreensão do próprio sujeito.

Se fechado e hermético for o sistema, o rol de possibilidades interpretativas mostrar-se-á insuficiente à complexidade fática da questão sob análise, conduzindo à injustiça. E, se aberto for, duas ponderações são possíveis.

Primeiramente, o sistema pode se revelar aberto àquilo que ele não pôde abarcar, dando-se azo a uma lacuna que deverá ser colmatada por critérios hermenêuticos.(6) Em segundo lugar, um sistema pode se revelar aberto por uma hermenêutica dialética, que submete perenemente as regras aos princípios constitucionais e à contraprova da realidade, tornando quase que impossível a predeterminação do conjunto de possibilidades interpretativas.

No Brasil, com a virada hermenêutica do final da década de 1970,(7) conferiu-se abertura semântica ao Direito, passando-se a valorizar a heterogeneidade social, a força criativa dos fatos e o pluralismo jurídico, cuja síntese normativa somente se revelou possível pela reestruturação da concepção dos princípios.

Abre-se aqui uma especial atenção aos princípios.

Por meio deles é possível verificar que o Direito é um sistema aberto, mas não só. É um sistema dialeticamente aberto, que deve ser compreendido por meio de uma hermenêutica crítica, que submete as regras aos preceitos constitucionais, destacando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, e à contraprova da realidade.

Assim, a crescente importância da filosofia e a vertiginosa valorização dos princípios não tardaram a influenciar a hermenêutica civilista, ganhando, rapidamente, força e voz. Dentro do Direito Civil, não seria exagero considerar essa reviravolta hermenêutica verdadeira Virada de Copérnico.

Nesse sentido, mais do que interpretar harmonicamente as leis constitucionais e infraconstitucionais, a compatibilização do Código Civil e das demais leis à Constituição Federal compreende hoje uma “teoria da interpretação inspirada no personalismo e na proeminência da justiça sobre a letra dos textos”,(8) cuja contribuição sintetiza uma dupla tentativa: de superar o tecnicismo positivista e de relê-lo criticamente, à luz de experiências práticas e culturais.

A essa tentativa dúplice deve ser acrescentado um dever que está para além dos cânones hermenêuticos rigidamente concebidos, compondo um dever de práxis, de aplicação prática dos princípios e das normas constitucionais, cujos limites transcendem o mero raciocínio silogístico de subsunção para compor uma lógica inversa, segundo a qual o fato informa a norma, e não o contrário.(9)

Tomando-se por base a hermenêutica de Gadamer, quando um juiz interpreta uma norma – que, geral como é, “não pode conter em si a realidade prática com toda sua correção”(10) –, adaptando-a aos anseios de um novo tempo, ele está a resolver um problema prático, o que não significa que sua hermenêutica é arbitrária ou relativa. Pautando-se em Aristóteles, Gadamer afirma que “o justo também parece estar determinado num sentido absoluto, pois está formulado nas leis e contido nas regras gerais de comportamento da ética, que, apesar de não estarem codificadas, mesmo assim têm uma determinação precisa e uma vinculação geral”.(11)

Leis, tratados, convenções, decretos e regulamentos devem ser conhecidos pelo jurista não apenas em sua literalidade, mas sob uma hermenêutica aprofundada, funcionalizada e aplicativa, guiada pelo axioma da promoção da dignidade da pessoa humana na permanente dialética entre a norma e o fato, entre o formal e o social, cujo resultado, ainda que eventualmente imprevisível, resulta na constante renovação do Direito.

Ignorar a realidade no estudo do Direito é negar a própria ciência jurídica, uma vez que esta não se encerra em um conjunto de regras e princípios interconectados. O Direito compõe-se de uma função ordenadora para arquitetar a estrutura de um todo maior, denominado estrutura social ou realidade normativa.(12) Nessa direção, “é indispensável que tanto o direito quanto a sua teorização não percam jamais o sentido da realidade”.(13)

Embora o Direito pertença à superestrutura da sociedade, inolvidável é o fato de que o Direito tem origem plúrima. Nesse sentido, “o direito é estrutura da sociedade, força promocional transformadora, [sendo que] entre direito e ciências sociais não há reprodução mecânica, mas dialética contínua”.(14) Assim, o Direito está na sociedade sem nela se esgotar em pura e simples normatividade.

Reconhecer as necessidades do presente e incorporar ao Direito aquilo que a sociedade e a cultura lhe têm para oferecer ainda no plano hermenêutico, independentemente de apreensão legislativa, conforma, como já dito, um dever de práxis, o qual, na atividade do jurista, implica a adequação da lei genérica e abstrata às necessidades do presente e do caso sob análise.

Tome-se como exemplo o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que pode incidir direta e imediatamente sobre as relações de Direito Civil; não se afigura como sustentável a barreira dogmática que outrora se pretendia erigir entre Constituição e Direito privado, segundo a qual somente se admitia a incidência do texto constitucional sobre as relações interprivadas por meio do “filtro” das normas e dos princípios próprios ao Direito Civil.

 À luz dessa ordem de ideias, revela-se inequívoca a repercussão do princípio em tela na configuração do perfil contemporâneo dos pilares de base do Direito Civil: contrato, propriedade e família.

Os direitos fundamentais podem, assim, incidir direta e imediatamente sobre as relações interprivadas, por meio de sua eficácia horizontal (ou mesmo vertical, como bem ensina Ingo Sarlet, no pertinente aos poderes privados).

Com efeito, dúvida não há de que a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana parte da tópica, uma vez que não se trata de formular um conceito exauriente e abstrato de dignidade, mas, sim, zelar pela satisfação de necessidades fundamentais que propiciem aos sujeitos o livre desenvolvimento de capacidades individuais.

Utilizar princípios, por certo, é admitir ponderação de valores “in concreto” e buscar superar a simples subsunção lógica em favor de métodos de decisão, pelo que não cabe, aqui, a postura mecanicista da clivagem do discurso jurídico, da valoração a priori, das respostas prêt à porter.

De outro lado, não contrastam com essa racionalidade instrumentos de aplicação e repercussões diretas do princípio em tela para o Direito Civil contemporâneo.
A noção de que a norma jurídica se constrói topicamente não afasta a pertinência da sistematização.

Nesse sentido, espera-se que a lei vincule todos por igual, mas, no caso de aplicação, de concretização da lei, cabe ao intérprete e aplicador a complementação produtiva do direito por meio de uma ponderação justa do conjunto que lhe foi apresentado.(15)

Dessarte, como a constituição do Direito se dá gradativa e dialeticamente, abarcando leis elaboradas em momentos histórico-ideológicos bastante distintos, busca-se uma hermenêutica crítica, que conceba no Direito a complexidade da vida, interpretando-o a partir de seus princípios e valores fundamentais; uma hermenêutica não adstrita à formalidade, mas alargada pela substancialidade do ser humano e de sua dignidade.

Remarque-se: como a hermenêutica está para além do puro e simples interpretar, uma vez que transcende o que está escrito, compondo um colóquio dialético entre leitor e texto, premente se faz sua construção em um sistema dialeticamente aberto, que submeta perenemente as normas aos preceitos constitucionais e à contraprova da realidade.

Por isso, reafirmamos: a hermenêutica conforma um fenômeno interpretativo como compreensão do ser, ou seja, objetivar a hermenêutica e reduzi-la a método interpretativo implica diminuir a sua abrangência.

Tendo por pressuposto essas compreensões, verifica-se que a maior contribuição trazida ao Direito Civil contemporâneo por uma hermenêutica diferenciada pode ser a consciência crítica e dialética para com a realidade de uma hermenêutica que não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua transformação pelo próprio sujeito que nele está inserto.

Considerar, assim, o fato um elemento fenomenológico informador do ordenamento jurídico importa reler a própria hermenêutica jurídica – a qual não pode ser vista separadamente de uma teoria da compreensão, como se dela diferisse – para que se possa levar em conta não apenas a norma, o que inclui a própria Constituição, mas também a ação legítima do sujeito concreto como constituinte de sua própria personalidade e da história daqueles com quem dialeticamente se relaciona.

É somente por meio da hermenêutica como compreensão e ação constitutiva do próprio sujeito que se alcançará a imperiosa sensibilidade jurídica à renovação do Direito, reconhecendo-se as necessidades do presente e conformando-lhe um modo de olhar socialmente eficaz.

É nessa via que sustentamos uma principiologia axiológica de índole constitucional, fundada numa dimensão prospectiva da constitucionalização do Direito. São esses alguns dos aspectos que, no dia de hoje, aqui trazemos à colação, almejando a todos excelente proveito, no evento que principia balizado por intérpretes que vão beneplacitar um horizonte de relevo para a hermenêutica do Direito Civil brasileiro contemporâneo.

Muito grato por vossa atenção.

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