Sumário: Introdução. 1 Espécies de prisão cautelar. 2 Prisão em flagrante. 3 Prisão preventiva. 4 Liberdade provisória e fiança. 5 Outras questões relevantes. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A liberdade é um dos direitos individuais mais caros aos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo. Não por outra razão, sua salvaguarda tem sido objeto de preocupação constante, desde tempos remotos. Note-se, por exemplo, que o instituto do habeas corpus remonta, segundo teoria mais aceita, ao ano de 1215, por ocasião da promulgação da Magna Carta do Rei João Sem Terra (João I de Inglaterra).

Todavia, existe constante tensão entre este direito fundamental e outras prerrogativas, sobretudo de índole coletiva, como a manutenção da ordem, a preservação da segurança jurídica e o interesse da persecução penal.

Um dos pontos de interseção mais evidentes entre tais valores se mostra nos casos de prisão antecipada, assim entendida aquela que não decorre de uma condenação transitada em julgado, de que são exemplares, em nosso ordenamento, a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Essa seara, objeto de intensas controvérsias doutrinárias e de infindáveis questionamentos judiciais, foi contemplada com um novo remédio, a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, a qual se propõe a, senão reduzir, pelo menos melhor regrar o permanente embate entre liberdade e prisão provisória, prevendo, inclusive, medidas alternativas à decretação da prisão preventiva.

O presente estudo objetiva, dessarte, analisar as principais inovações decorrentes da novel legislação, com vistas a, no final, emitir juízo crítico sobre sua pertinência aos fins que nortearam sua edição.    

1 Espécies de prisão cautelar

Prisão cautelar é gênero que engloba as espécies legalmente admissíveis de prisão antecipada, ou seja, que não decorre de condenação transitada em julgado.

Na linha do que já havia estabelecido o Supremo Tribunal Federal,(1) o Código de Processo Penal passou a ter por inadmissível a execução provisória da sentença penal condenatória, só admitindo a segregação da liberdade, sem a condenação definitiva, em decorrência de flagrante delito ou de prisão temporária ou preventiva (art. 283).(2)

Das três espécies mencionadas, cuidou a Lei 12.403/2011 apenas da prisão em flagrante e da prisão preventiva, remanescendo intacto o regime da prisão temporária, tal qual disciplinado na Lei 7.960/89.

2 Prisão em flagrante

A principal inovação na seara da prisão em flagrante é mais conceitual que operacional. Com efeito, a nova redação do art. 310 estabelece três opções possíveis ao juiz, por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante. São elas: o relaxamento da prisão, quando ilegal; sua conversão em prisão preventiva, quando presentes os respectivos pressupostos; ou a concessão de liberdade provisória, acompanhada ou não de fiança.

Desse modo, consoante preleção de Pierpaolo Cruz Bottini,(3) restou aclarada a

“impossibilidade da coexistência, no mesmo processo, da prisão em flagrante e da prisão preventiva. Com isso, com exceção dos casos de prisão temporária (hipóteses da Lei 7.960/89), o réu privado de liberdade no processo ou está preso em virtude do flagrante – situação efêmera que dura no máximo 24 horas, até a primeira apreciação judicial – ou em prisão preventiva, que evita a estranha, inusitada, mas recorrente situação anterior, na qual o Magistrado revogava a prisão preventiva pela ausência dos requisitos do art. 312 e o réu continuava preso pelo flagrante inicial.”
 
Logo, consoante disciplina trazida pela Lei 12.403/2011, a prisão em flagrante não poderá se protrair no tempo, devendo o juiz, tão logo receba o auto respectivo (o que deve ser providenciado pela autoridade policial em até 24 horas após a prisão – art. 306, § 1º), deliberar sobre seu relaxamento ou, não havendo ilegalidade a macular o auto,(4) decretar a prisão preventiva, caso estejam presentes os requisitos necessários e as circunstâncias não indiquem a adoção de outra medida cautelar diversa da prisão.

Afora isso, a segregação da liberdade deve cessar, mediante concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (ou outra cautela, consoante autoriza o art. 321), opção a ser feita segundo as especificidades do caso e do flagrado, tendo-se em conta a necessidade de um maior estímulo a lhe vincular ao processo.

O art. 306 incluiu o Ministério Público no rol de autoridades e pessoas a serem comunicadas do flagrante. Além disso, inovação relevante diz com a imposição de comunicação do flagrante à Defensoria Pública sempre que o preso não tenha defensor constituído (art. 306, § 2º), providência que tem por escopo evitar que seja o flagrado “esquecido” em uma delegacia, sem que receba a necessária e imprescindível assistência jurídica que lhe é devida. 

3 Prisão preventiva

Importantes inovações foram engendradas, inclusive algumas que extrapolam a seara exclusiva da prisão preventiva, pois traduzem regramentos gerais atinentes ao conjunto das cautelares pessoais.

Nesse norte, tem-se a nova redação do art. 282,(5) que estabelece como parâmetros de aplicação das medidas cautelares os baluartes da necessidade e da adequação.

Dessarte, ao se deparar com a contingência de acautelar o processo, mediante decretação de prisão preventiva ou outra cautelar, deverá o juiz analisar, “por primeiro, se há necessidade de tal medida e, sendo imprescindível sua imposição, em um segundo momento, buscar, entre as medidas possíveis, a mais adequada, entendida esta como a que importe uma restrição menos gravosa ao direito do acusado de ser afetado pela medida cautelar”.(6)

A necessidade, segundo a nova redação do Código, revela-se no impositivo da medida para resguardo da aplicação da lei penal, no interesse da investigação ou instrução criminal ou para evitar a reiteração criminosa.

Existindo um desses fundamentos, a escolha da cautelar deve estar adequada à gravidade do crime, ao fato em si e à pessoa que será submetida à medida, e também atentar à circunstância de que, não sendo cominada pena privativa de liberdade ao fato criminoso, não é cabível medida cautelar (CPP, art. 283, § 1º), devendo o réu ser solto, independentemente de fiança.(7)

Com efeito, os vetores da necessidade e da adequação acabam por criar uma escala entre as diversas cautelares previstas no Diploma Processual Penal, ou “uma ordem ‘preferencial’ no momento da decretação de medidas cautelares, reservando a prisão preventiva para as circunstâncias indicadoras de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa”.(8)

Em relação ao procedimento para decretação das medidas cautelares,

“podem ser pleiteadas tanto na fase da investigação quanto depois de instalada a relação processual penal. Com isso, como regra, por não dependerem de anterior prisão em flagrante para a sua imposição, são consideradas autônomas, em que pese possam também ser consideradas substitutivas dessa, quando não for cabível a prisão preventiva (conforme dispõe o art. 321).”(9)

Outro ponto digno de nota é o estabelecimento de contraditório prévio à decretação da medida cautelar,(10) sempre que isto não venha a inviabilizar a providência, o que ocorrerá nas hipóteses de urgência na decretação ou de ineficácia da medida, caso levada ao conhecimento de quem a ela se sujeitar.

Com efeito, por ser a urgência inerente à cautelaridade e o risco de ineficácia do provimento uma potencial realidade na grande maioria dos casos,(11) “o maior espaço para o contraditório surgirá nos casos em que é pedida a substituição, a cumulação ou mesmo a revogação da medida e a decretação da preventiva”.(12)

No que toca especificamente à prisão preventiva, deve-se assentar a possibilidade de sua decretação de ofício, desde que no curso do processo penal, afastada essa hipótese quando se estiver, ainda, na fase do inquérito.(13)

A respeito do tema, leciona Amaral:(14)

“A inovação não parou por aí. Pelo art. 306, acerca da comunicação da prisão, até então, no instante da sua realização, esta deveria ser comunicada ao juiz competente, à família ou à pessoa indicada pelo preso. Nesse rol, a lei incluiu o Ministério Público. Tal inclusão guarda relação com o fato de não poder o juiz decretar de ofício medida cautelar ao menos na fase pré-processual – antes de se tornar ‘presidente do processo’ diante do recebimento da denúncia –, sob pena de se converter em um juiz-acusador, rompendo com sua imparcialidade com relação ao objeto do processo (...).”

Acerca do cabimento da prisão preventiva, importantes alterações foram engendradas.

Os requisitos fáticos e normativos para a decretação desta espécie de prisão seguem os mesmos, quais sejam, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou o acautelamento da aplicação da lei penal, desde que presentes prova da ocorrência do crime e indícios bastantes de autoria.

A inovação fica por conta de "requisito adicional para a decretação da preventiva, inexistente na redação anterior: a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer outra cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do art. 312",(15) consoante se extrai do vetor da necessidade (art. 282, I) e da disposição constante do parágrafo sexto do art. 282.(16)

No tocante à decretação da prisão preventiva com supedâneo na salvaguarda da ordem pública ou econômica, objeto de frequentes críticas doutrinárias, sobretudo no que tange à imposição da prisão para arrefecimento do clamor social, Bottini sustenta ser necessária uma releitura desse pressuposto fático, decorrente da necessária conjugação do art. 312 com os ditames do art. 282, I.

Desse modo, apregoa que “o abalo à ordem pública e econômica é exclusivamente constatado pela presença de elementos objetivos e indicativos da periculosidade do agente, de sua disposição para a continuidade delitiva”.(17)

Já o art. 313 passou a dispor que somente será admissível a segregação quando: (1) o crime for doloso e sua pena máxima supere 4 anos; (2) for o acusado reincidente em crime doloso; (3) “o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”; ou (4) caso exista dúvida sobre a identidade civil do suspeito, enquanto esta perdurar.(18)

Além dessas situações, “deve ser acrescida a possibilidade de se decretar prisão preventiva quando não forem adequadas (...) as medidas cautelares e estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP”.(19)

Essa observação é pertinente, haja vista que o Código calca a decretação das cautelares pessoais, aí incluída a prisão preventiva, nos alicerces da necessidade e da adequação, podendo haver casos em que, mesmo diante de um delito apenado com pena máxima igual ou inferior a 4 anos, a prisão se faça necessária.

No ponto, percuciente a análise de Gomes:(20)

“Isso porque, nos crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 4 anos, a priori não seria admitida a prisão preventiva. Entretanto, tal restrição pode ser bastante prejudicial no caso concreto, posto que crimes punidos pelo Código Penal com pena máxima de 3 (três) anos, como sequestro e cárcere privado (art. 184), ou 4 (quatro) anos, por exemplo furto e receptação (arts. 155 e 180), não são considerados de menor potencial ofensivo e, portanto, pode haver necessidade de se acautelar a investigação ou o processo.”

Além disso, é válida a decretação da preventiva por descumprimento de outra medida cautelar,(21) hipótese em que não será necessária a análise dos requisitos insertos no caput do art. 312 do CPP nem a verificação dos vetores descritos no art. 313.

No ponto, esclarece Amaral(22) que, “nas duas primeiras hipóteses [sendo a primeira a decretação da preventiva de modo autônomo, com base no art. 311, e a segunda a decorrente de conversão da prisão em flagrante], a decretação da prisão preventiva dependerá da presença das hipóteses fáticas e normativas do art. 312, bem como daquelas do art. 313, enquanto, na última [em substituição à outra cautelar descumprida], não se exigirá a presença destas últimas”.

Em sentido oposto, Bottini(23) sustenta que, mesmo na hipótese de descumprimento de cautelar anteriormente arbitrada, a sua conversão em prisão preventiva só pode se dar em observância ao art. 313, por falta de ressalva expressa na lei afastando a incidência do citado dispositivo.

Contudo, interpretação sistemática das novéis disposições, especialmente a conjugação do art. 282, § 4º,(24) com o art. 312, parágrafo único, aponta para possibilidade de conversão da anterior cautelar em prisão preventiva, desde que tal se mostre necessário e adequado ao resguardo da investigação ou do processo penal.

Solução diversa importaria em desprestígio e ineficácia de todo o sistema de cautelares pessoais, uma vez que se teria um sistema pautado em deveres cujo descumprimento não geraria qualquer sanção.

4 Liberdade provisória e fiança

O art. 310 trata da liberdade provisória, com ou sem fiança, como uma das medidas que sucedem a prisão em flagrante. Na escala ali contemplada, não sendo caso de ilegalidade do flagrante, a ensejar seu relaxamento, terá cabimento a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, se a decretação da prisão preventiva for despicienda, por ausência de necessidade ou de adequação.

Impende frisar que a prisão preventiva é providência que constitui a ultima ratio(25) em sede de cautelares processuais, de modo que, antes de avaliar seu cabimento, haverá o juiz de perquirir sobre a viabilidade da imposição de outra medida, menos severa, que sirva ao propósito de acautelar a investigação ou o processo penal, ou mesmo para evitar a prática de novas infrações (art. 282, I). Tal é a interpretação que decorre do art. 282, parágrafos 4º e 6º.

Cumpre, nessa quadra, relembrar que a liberdade provisória, ao substituir, nas hipóteses legais, a prisão em flagrante, e por impor também determinadas restrições ao indivíduo a ela sujeito, assume feição nitidamente cautelar, como bem esclarece Oliveira:(26)

“E por isso entendemos que a liberdade provisória, seja com fiança ou sem ela, somente tem cabimento a partir da prisão em flagrante, e encontra nessa (prisão em flagrante) a sua legitimação. É a situação do flagrante em si, com toda sua carga probatória, que irá justificar a aplicação de outras medidas cautelares ao aprisionado. Nesse sentido é que se poderia dizer que a liberdade provisória substitui a prisão em flagrante, conforme se vê na doutrina.”

O art. 321 do CPP(27) passa a dispor que a liberdade provisória só tem lugar se ausentes os pressupostos da prisão preventiva. A nova disposição torna regra interpretação doutrinária e jurisprudencial existente antes dessa alteração legislativa, segundo a qual, com base no que dispunha o anterior art. 310, parágrafo único, do CPP, haveria um sistema de vasos comunicantes entre os institutos da liberdade provisória e da prisão preventiva, de modo a ser impositiva a primeira quando não evidenciados os elementos do art. 312 do mesmo estatuto.(28)

Já a fiança é prevista como uma das medidas cautelares que poderá, conforme as especificidades do fato e as condições pessoais do agente, acompanhar a concessão de liberdade provisória. A cautela tem cabimento sempre que for necessário impor ao acusado maior estímulo para “assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial” (art. 319, VIII).

É de se frisar, contudo, que a liberdade provisória pode ser concedida na companhia de outra ou outras das cautelas previstas no art. 319, ou mesmo sem qualquer delas, dependendo a opção da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado ou acusado, conforme estatui o art. 282, II.

No novo sistema estabelecido pela Lei 12.403/2011, passa a ser possível a imposição de fiança mesmo na ausência dos pressupostos da prisão preventiva, de modo que “deve ser destacada a reabilitação da fiança, que passa a ser cautelar autônoma e exigível mesmo na ausência dos requisitos da prisão preventiva, superando as dificuldades interpretativas advindas do antigo parágrafo único do art. 310”.(29)

Outra inovação importante diz com a possibilidade de a autoridade policial arbitrar fiança, agora não mais ancorada na modalidade de pena prevista à infração (prisão simples ou detenção), porém tendo como parâmetro a pena máxima cominada à infração: “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”.

É de se notar também a instituição de novos parâmetros para arbitramento do valor da fiança (art. 325)(30), bem como a explicitação dos casos de inafiançabilidade (arts. 323 e 324)(31).

Neste particular, há de se registrar o dissídio que cerca a interpretação do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que proclama serem “crimes inafiançáveis (...) a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.

A controvérsia reside na acepção a ser dada ao termo inafiançáveis, sustentando-se, de um lado, que para tais crimes resta vedada a própria concessão de liberdade provisória,(32) enquanto, sob outra ótica, há quem sustente uma interpretação literal da expressão, de modo que ficaria vedada apenas a concessão de fiança, mas remanesceria a possibilidade de concessão de liberdade provisória, desde que sem fiança.(33)

A vingar a segunda posição, contudo, ter-se-ia, em realidade, a concessão de benesse aos acusados por crimes ditos hediondos, portanto mais graves, o que parece não estar em conformidade com o maior desvalor conferido pelo Constituinte a essa categoria de delitos.

Finalmente, registre-se a possibilidade de concessão de ofício da fiança pelo magistrado, com supedâneo no art. 282, § 2º, do CPP.

5 Outras questões relevantes

A impugnação à decretação de cautelar pessoal substitutiva da prisão preventiva, tema não explicitado pelo Legislador na reforma, deve ser veiculada pela via do habeas corpus, já que eventual descumprimento da medida gera sua substituição pela prisão preventiva (art. 282, § 4º, do CPP), o que implica ameaça potencial ao direito de locomoção.(34)

Sustenta Amaral(35) o cabimento do recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, V, do CPP. Entretanto, afora quanto à fiança, a hipótese parece não caber na taxatividade do citado dispositivo.

De outro norte, Bottini apregoa ser devida a detração do período de cumprimento de cautelar diversa da prisão, a argumento de que “deve o instituto ser estendido a qualquer hipótese de intervenção do Estado em direitos do cidadão, seja a liberdade de locomoção, seja outro qualquer”.(36)

Contudo, a detração tem por critério a efetiva segregação da liberdade, seja por cumprimento de pena privativa de liberdade, por prisão provisória ou mesmo por internação (Código Penal, art. 42), de modo que, seguindo o critério da legalidade, somente eventual prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP)(37) ou internação provisória (art. 319, VII, do CPP) haveriam de ensejar a benesse.

Essa solução também é consentânea com a razoabilidade, pois detrair da pena a cumprir o período em que o acusado ficou, por exemplo, com o passaporte retido (art. 320) importaria em benefício excessivo, com repercussão na própria credibilidade do sistema.

No que concerne, finalmente, à prisão domiciliar, deve-se atentar para o fato de que tem lugar apenas em hipóteses excepcionais, relacionadas à maior fragilidade do agente ou de pessoa confiada a seu cuidado (art. 318 do CPP).
Como bem observa Gomes, essa modalidade de prisão encontra barreira para sua efetividade, qual seja, “enormes dificuldades para controle do cumprimento dessa prisão cautelar”, o que “tem suscitado a possibilidade deste ser efetuado por meio do uso de tornozeleiras (monitoramento eletrônico previsto na Lei nº 12.258/10)”.

Conclusão

As inovações procedidas pela Lei 12.403/2011 se revelam fundamentais para a aplicação do processo penal de modo mais condizente com os propósitos da Magna Carta de 1988, especialmente no que tange ao maior compromisso que o Código de Processo Penal passa a ter com a presunção de inocência, já que se tornou evidente o caráter excepcional da segregação cautelar da liberdade.

De outra banda, muitas das medidas instituídas esbarrarão em grandes dificuldades, algumas decorrentes de seu próprio caráter inovador, e outras também em virtude das questões operacionais envoltas na criação de mecanismos de controle do cumprimento.

Aos operadores do Direito caberá, dessarte, dar a essas alvissareiras disposições a coloração que as faça pender para a consecução de um processo penal que, conquanto efetivo, não seja impositivo de gravames desnecessários aos seus atores.

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