Resumo

O estudo pretende analisar os efeitos decorrentes da nova orientação plenária do Supremo Tribunal Federal sobre situações jurídicas continuativas consolidadas com base em entendimento pretoriano ultrapassado. Parte-se da moderna visão de direito, forjada à luz da atual concepção jurídica e sociológica, que determina a adequação do direito à realidade pós-moderna. Confronta-se o princípio constitucional da eficiência com a jurisprudência de outrora, que só admitia que os efeitos erga omnes tivessem origem em precedentes próprios do controle concentrado da constitucionalidade. Discorre-se sobre a possibilidade de revisão da coisa julgada e dos caminhos para o enfrentamento da questão, finalizando por apresentar uma proposta interpretativa que concilie, dentro do possível, o postulado fundamento da segurança jurídica e o valor justiça, tudo sob os auspícios da isonomia.

Palavras-chave: Sentença. Coisa julgada. Supremo Tribunal. Novo precedente judicial. Relação continuativa. Reflexos. Efeitos. Segurança jurídica. Justiça. Isonomia.

Sumário: Considerações iniciais. I – A vocação do Judiciário no limiar do século XXI. II – A segurança jurídica no Estado Democrático de Direito. III – Força dos precedentes judiciais oriundos da Corte Constitucional. IV – As relações jurídicas continuativas e a “revisão” da coisa julgada com base em novo precedente do Supremo Tribunal Federal. Entre segurança jurídica e isonomia. Conclusão. Bibliografia.

Considerações iniciais

O direito, como componente do sistema social, apresenta pelo menos duas características de importância capital para a vida humana organizada: uma estática e outra dinâmica.

É a partir dessas características que se diz que o direito, além de contribuir para a armadura da sociedade, fornecendo segurança e previsibilidade aos cidadãos que nela vivem – função estática –, também exerce função renovadora, servindo como instrumento de progresso e de aprimoramento social: função dinâmica.(1)

Apresentando-se como um corpo complexo, permeado por movimentos contraditórios, a sociedade se vê obrigada a adequações periódicas. Porém, como imperativo de sobrevivência, igualmente se força a manter um mínimo de equilíbrio e de coerência internos. O direito, inserido nesse contexto ambivalente, tem por função precípua garantir a estabilidade da sociedade e, ao mesmo tempo, descobrir as válvulas de escape para que ela possa encontrar novos caminhos em razão das perspectivas que constantemente são abertas pelos movimentos de atualização e expansão, visando à evolução e à organização do complexo social.(2) Ou seja, as diversas forças que compõem o sistema social global – aí incluído o direito –, embora autônomas, inter-relacionam-se constantemente, de forma a se implicarem sem se excluírem;(3) sendo certo que esse contato entre elas permite o aprimoramento do sistema, a partir das adequações necessárias ao seu desenvolvimento autopoiético.(4)

As relações do poder, que há bem pouco tempo seguiam o modelo piramidal, próprio das estruturas hierarquizadas, com a subordinação do Legislativo ao Judiciário e vice-versa, agora são circulares, caracterizando-se pela peculiaridade das implicações recíprocas entre essas duas funções do poder estatal.

Nesse novo quadro, as relações sociais ganham em complexidade, o que faz com que o juiz, na sua missão de dizer o direito, passe a adotar uma postura menos legalista e mais consentânea com os princípios informativos dos sistemas sociais líquidos e instáveis, em que predomina a derrocada dos dogmas.

É nesse contexto notadamente caótico e movediço, denominado pós-moderno, que as decisões do Judiciário passam a ocupar espaço em um novo quadrante do ordenamento jurídico, assumindo a condição de "fonte sussidiaria e flessibile"(5) do direito.

Essa configuração das decisões judiciais como fonte subsidiária do direito, ainda que seja "diritto mite", significa reconhecê-las como verdadeira expressão constitutiva de uma nova realidade jurídica, que se estabelece no âmbito empírico-material, embora sem constatação de inovação formal no complexo legislativo vigente.(6)

Nos sistemas em que os precedentes não são vinculantes, eles (os precedentes) somente podem ser compreendidos como "Derecho Vigente" em uma visão apenas periférica da realidade jurídica. Melhor esclarecendo, apenas quando os precedentes são aplicados reiteradamente podem eles "conseguir la misma vigencia fáctica o efectividad que una ley".(7) Porém – ao contrário do que ocorre em relação à lei –, a validez normativa, em sentido de vinculabilidade, "por  regla general no les corresponde",(8) pois que é decorrente do julgamento individualizado e casuístico da questão.

De certo modo, isso também ocorre nos sistemas de precedentes obrigatórios, em que, embora seja razoável entender que o "Direito Judicial" constitua a denominada fonte subsidiária do direito, não se pode dizer que o juiz cria o direito, até porque "a força obrigatória do precedente não significa que o judiciário tem poder para criar o direito",(9) entendida a criação como algo novo e totalmente original. Em outras palavras, no sistema de precedentes obrigatórios, estabelecida a jurisprudência, surge "una norma nueva, de índole abstracta",(10) constituída – não propriamente criada – a partir de uma nova interpretação da lei vigente.

Daí o motivo pelo qual se afirma que, nos sistemas da common law, que se caracterizam pela criação jurisdicional do direito – direito judicial –, o próprio direito legislado, "não obstante a sua precedência na hierarquia formal das fontes, tende a ser absorvido por essa jurisdicional common law",(11) o que significa que, uma vez "interpretada e aplicada jurisdicionalmente a statutory law, são os precedentes dessa interpretação e aplicação, e não directamente os textos legislativos, que passam a ser referidos".(12)

Nesse contexto sociojurídico, instável, incerto e desafiador, em que o direito pode ser transformado sem prévio aviso mediante um novo entendimento jurisdicional sobre a questão, sem vacatio legis, ganham em importância alguns aspectos que são caros à essência humana, mais propriamente elementos relacionados ao mínimo de certeza (segurança) necessária à manutenção da vida e também outro com este diretamente implicado, a igualdade (isonomia) entre os pares, ambos igualmente importantes para a perpetuação do legado histórico-evolutivo do homem.
           
I – A vocação do Judiciário no limiar do século XXI

É neste mundo instável, de contornos indefinidos, permeado por elementos que estão em constante mutação, que a atividade judicial ganha evidência, principalmente em razão do colapso institucional das demais funções do poder estatal.

De fato, o efeito da globalização econômica coloca em crise os modelos nacionais, até então de aspecto fechado, que se encontravam voltados unicamente às peculiaridades locais e agora se veem às voltas com a fragmentação política e social, a qual se implementa com rapidez nunca antes vista. Instaura-se uma crise sem precedentes no Legislativo. Ele, que anteriormente se caracterizava pela simplicidade, pela clareza, pela razoabilidade e pela coerência, atualmente vê a sua atividade permear-se pela incoerência, pela fragmentação, pela vagueza e pela impossibilidade de controle. Por mais que se empenhe, "l'intervento del legislatore è sempre più spesso in ritardo rispetto all'evoluzione dei fatti che vorrebbe disciplinare".(13)

Daí a crescente necessidade de incremento da atividade judicial, como meio para a realização dos direitos fundamentais, notadamente daquele referente à tutela jurisdicional efetiva, o que faz com que o Judiciário ocupe, na atualidade, uma posição de destaque no quadro político democrático das nações civilizadas.

A distinção alcançada pelo Judiciário, de um modo geral, tem por base quatro condições básicas: (1) o processo democrático que culminou no fortalecimento da independência judicial; (2) o aprimoramento da teoria da separação das funções do poder estatal, que gera maior equilíbrio ao sistema, fazendo com que questões que anteriormente eram resolvidas na esfera política agora sejam discutidas e decididas pelo Judiciário; (3) a crescente utilização do Judiciário pelos partidos de oposição aos governos; e (4) a desconfiança social – motivada pelo Legislativo, pelo Executivo e pelos partidos políticos – que tem propiciado que os juízes se estabeleçam como “únicos árbitros creíbles del sistema político”.(14)

É com base nessas evidências que Nicola Picardi reconhece este século XXI como a era da jurisprudência, ou, segundo as suas próprias palavras, o nosso tempo encontra-se vocacionado à jurisdição e à doutrina jurídica. Segundo ele, no início do século XIX, Friedrich K. von Savigny referia-se à vocação do seu tempo pela legislação e pela ciência jurídica. Nos anos de 1930, primeira metade do século XX, Mariano D’Amelio referia-se à era da codificação; porém, nos fins da década de 1970, Natalino Irti identifica o início da era da decodificação. Agora, no início do século XXI, cujo tempo se encontra estigmatizado pelos relacionamentos sociais bem mais complexos e instáveis do que os dos primórdios da civilização, a prestação jurisdicional aparece como a maneira mais eficaz e confiável para a resolução de conflitos, vocacionando-se pela “giurisdicione e la dottrina giuridica”.(15) Nesse ambiente, em que todos os componentes sociais sofrem os influxos das diversas matizes que impõem as mais variadas e rápidas transformações, não há como pensar que a Justiça permaneça indene a transformações, as quais são absolutamente imprescindíveis para a sua própria sobrevivência como função do poder do Estado.(16)

Fadado que está a assumir novo papel no desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, o Judiciário tende a se firmar como partícipe dos demais poderes do Estado na função maior de implementação do ideal democrático, escopo que deve ser por todos perseguido, independentemente da atribuição principal que lhe fora outorgada pela norma constitucional,(17) pois não existe sistema rígido de separação de poderes que possa funcionar em todas as épocas e sob as variadas circunstâncias sociais, a não ser que o seu sentido seja o de “impedir a concentração de poder e, com isso, um possível abuso desse poder”.(18) De fato, em um Estado constitucional, não importa tanto saber se o que o legislador, o administrador ou o juiz fazem são atos de índole legislativa, executiva ou jurisdicional em sentido formal ou material, “mas se o que eles fazem pode ser feito e é feito de forma legítima”.(19)

Como afirmado anteriormente, as relações do poder, que antes seguiam o modelo piramidal, próprio das estruturas hierarquizadas, com a subordinação do Legislativo ao Judiciário e vice-versa, agora são circulares, caracterizando-se pela peculiaridade das implicações recíprocas entre essas duas funções do poder estatal.

De fato, na nova racionalidade pós-social – termo utilizado por Celso Campilongo para se referir, segundo ele, à expressão relativamente ambígua conhecida como pós-modernismo –, o sistema normativo, que anteriormente – no Estado Liberal – apresentava-se hierarquizado, axiomatizado e enclausurado, com coerência interna devidamente evidenciada, agora se organiza em forma de rede ou circularidade. Nessa nova estrutura sistemática, as tramas estabelecidas entre as múltiplas cadeias normativas, as diversas matizes basilares e as inter-relações jurídicas impõem o surgimento de infindáveis expressões da complexidade do próprio sistema. Os sistemas circulares, que se estabelecem a partir desse novo contexto social, visam “superar a burocratização e o senso teórico dos sistemas axiomáticos, sempre fazendo referênciaao senso prático, à necessidade de reconhecimento da regra do caso particular, da ‘justiça’ do caso concreto”.(20) Como sujeito ativo do processo político, o juiz deverá adotar, muitas vezes, posturas incompatíveis com o rigor formalista, o que não significa a simples troca da dogmática jurídica pelo socialismo, mas sim que o juiz e todo o operador do direito devem “retomar os conceitos jurídicos em um grau de abstração correspondente ao grau de complexidade alcançado pelas funções e prestações do sistema jurídico”.(21)

Ao juiz caberá, então, desenvolver esforços no sentido de superar o conflito entre legalidade e eficiência, que é inerente ao Estado social. Agora, a própria noção de codificação, como sistema fechado e piramidal, perde importância. Procura-se, em razão das constantes transformações sociais, fazer com que os códigos observem uma postura mais flexível, permeada por conceitos abertos, passíveis de densificação pelo Judiciário. “As mudanças nas estruturas normativas mostram que a abertura, a variabilidade e a incoerência incorporam-se ao direito”.(22) O direito, então, “ganha uma nova dimensão temporal. Sua interpretação e sua aplicação não podem ficar alheias a essa realidade”.(23) Embora não sendo o titular da função legislativa, razão pela qual não pode resolver livremente os conflitos, pois deve atuar conforme a lei, o juiz deve incorporar às metodologias jurídicas utilizadas no processo interpretativo os dados da realidade social que se apresenta em seu derredor.(24)             

II – A segurança jurídica no Estado Democrático de Direito

A segurança é aspiração inata e insatisfeita do homem moderno, que desde o seu nascimento luta com todas as forças e de todos os modos contra os perigos e as incertezas do mundo circundante.

Já era assim na antiguidade e no medievo, quando se constatava a necessidade de superar os inumeráveis riscos impostos à vida em razão de “las pestes, las plagas, las huestes de invasores y bandidos”.(25)

Com o Renascimento, inicia-se um movimento histórico contra as diversas formas de insegurança. O pensamento renascentista concluiu que há uma relação direta e imediata entre "conocimiento y seguridad e ignorancia e inseguridad. Por eso, la afirmación de la seguridad corrió pareja al discernimiento del mundo externo e interno".(26)

Na era pós-moderna, particularmente nos Estados Democráticos de Direito, a segurança jurídica integra a essência desse modelo organizacional,(27) compondo o plexo dos princípios gerais do ordenamento jurídico.

Como tal, os princípios gerais do direito preexistem ao direito positivo, infiltrando-se no "ordenamento jurídico de dado momento histórico, como elemento vivificador da sua civilização cultural, uma vez que constituem sua essência".(28)

Não obstante o ímpeto inato pela segurança, na era atual, marcada pela derrocada dos dogmas, prepondera a coexistência pacífica dos contrastes, gerada principalmente pela rapidez das mudanças de gostos, na ética tolerante e permissiva que, como contrapêndulo, multiplica as síndromes psicopatológicas do estresse e da depressão, causadas pela angústia e pela ansiedade.(29)

O avanço da técnica impõe que o homem se prepare para experienciar um mundo de ilimitada manipulabilidade, que determina que a natureza humana não pode mais ser pensada em conformidade com o modelo que a relaciona com um mundo descrito até agora, pela história, como inviolável e fundamentalmente imodificável.(30)

Em meio à instabilidade surge, das mentes de Lorenz e de Ilya Prigogine, a teoria do caos, tendente a explicar as complexidades e as mudanças nos sistemas sociais.(31) A teoria do caos pretende dar conta e razão de situações caóticas, isto é, desordenadas, indeterminadas, improváveis e ao acaso, próprias dos sistemas complexos, já que, se se tratassem de sistemas fechados simples, falar-se-ia de sistemas deterministas, definíveis e ordenados.(32) Estuda os sistemas que transgridem o princípio do sentido comum da modernidade, tendo por móvel as interações que ocorrem entre os seus elementos: “o caos é determinado pela evolução, pelas interações, e nunca pelos elementos”(33) que compõem o próprio sistema. 

Ao possibilitar o estabelecimento de um liame causal entre a teoria e a prática, independentemente do seu âmbito ideológico, a teoria do caos justifica a conclusão de que o “conhecimento deve ser extraído da prática, e a prática, por sua vez, deve ser fonte do conhecimento”.(34)

Tratando-se da função jurisdicional propriamente dita, a questão ganha maior magnitude, porquanto a segurança é seu pressuposto lógico e inafastável, ainda que não exclusivo.

A segurança, como visto alhures, constitui um desejo "arraigado en la vida anímica del hombre",(35) que impõe ao direito, enquanto elemento facilitador das necessidades humanas básicas, satisfazê-lo em sua máxima dimensão possível.(36)

III – A força dos precedentes judiciais oriundos da Corte Constitucional

Em um século vocacionado à jurisdição, é elementar que se reconheça a força dos precedentes judiciais e a sua qualidade de fonte subsidiária do direito.

A importância dos precedentes manifesta-se em quatro momentos bem demarcados. Primeiro, a jurisprudência consolidada evidencia a certeza e a previsibilidade do direito, permitindo que o cidadão baseie a sua conduta não só na regra legal escrita, mas também na orientação jurisprudencial predominante. Segundo, a observância dos mesmos critérios de julgamento e, consequentemente, dos mesmos resultados garante a isonomia dos cidadãos perante a justiça, sendo que somente as peculiaridades devidamente evidenciadas podem fazer com que o julgador deixe de adotar um precedente válido para casos assemelhados. Terceiro, demonstra a submissão moral à experiência acumulada e retratada nos precedentes, decorrente do exercício da razão e da prudência na subsunção que deve existir entre a norma e o fato, e, quarto, a jurisprudência consolidada favorece a confiança, na medida em que se reporta a casos anteriormente julgados, em que a solução adotada foi exatamente a mesma.(37)

É por isso que se afirma que os precedentes, assim como ocorre com as leis e outros atos normativos, devem privilegiar a segurança jurídica, uma vez que têm por missão  basilar servir de norte prévio para que os cidadãos possam saber como devem proceder, bem como conhecer previamente as consequências do eventual descumprimento, ensejando "uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social".(38)

O princípio da segurança jurídica impõe que as decisões dos órgãos encarregados da jurisdição sejam previsíveis, de modo a gerar confiança. Tais pronunciamentos devem observar "una coherencia de criterios en la aplicación de la ley y en la solución de supuestos iguales".(39)

Logicamente, a alteração da orientação de um precedente – a possibilidade de alteração/superação é atributo da justiça – decorrente da necessidade de uma nova conformação com a realidade social é possível, reconhecendo-se legítima quando devidamente fundamentada por meio de uma descrição razoável dos motivos ensejadores da modificação implementada.(40)

Cristalizado o novo entendimento jurisprudencial dominante, devem-se disciplinar as consequências daí decorrentes relativamente às relações jurídicas não exauridas, mais propriamente aquelas relações jurídicas denominadas continuativas, que sofrem o seus influxos direta ou indiretamente.             

IV – As relações jurídicas continuativas e a “revisão” da coisa julgada com base em novo precedente do Supremo Tribunal Federal. Entre segurança jurídica e isonomia

Seguindo o fio condutor da pesquisa, pode-se afirmar com certo grau de certeza que, no século XXI, a atividade jurisdicional ganha novos contornos, constituindo-se, a partir de então, em fonte subsidiária e flexível do direito, o que a qualifica pontencialmente para regular questões líquidas e incertas, que necessitam de densificação e estabilidade.

No ambiente pós-moderno, mesmo a força dos precedentes, típica da teoria do stare decisis, também sofre o impacto da modernidade rarefeita e da derrocada dos dogmas. Essa tendência se manifesta, segundo a doutrina mais recente, na ampliação das exceções à rigidez da vinculação do juiz ao precedente diante do caso concreto, viés este que vem sendo mais facilmente aceito pela jurisprudência superior e pela ciência jurídica.(41)

A atividade jurisdicional ganha em importância, enaltecendo a correção da máxima de Gustav Radbruch, para quem a "ciência do direito não é outra coisa senão uma profecia daquilo que os tribunais farão nos futuros casos individuais que lhes serão sujeitos".(42)

O problema que se apresenta no mundo de tendências líquidas e caóticas, onde se insere o homem e sua aspiração por segurança, está justamente nas dificuldades de conciliação entre o ideal moderno cuja tendência era "liberar de sus formas esotéricas las potencialidades cognoscitivas (...) y aprovecharlas para la praxis, esto es, para una configuración racional de las relaciones vitales",(43) em prol da certeza e da segurança, e a oposição pós-modernista, que privilegia "las fuerzas espontáneas de la imaginación",(44) do que se conclui que, na era pós-moderna, "la certeza y la seguridade dejan de ser categorías intersubjetivas para encerrarse en el ámbito privado de la experiência individual".(45)

O desafio imposto ao exegeta é o de tentar conformar a necessidade humana de segurança com o modelo social líquido e instável: enfim, conciliar o caos.

Daí que, se, de um lado, é correto afirmar que a jurisprudência deve ser estável, fazendo-se confiável e previsível aos olhos dos jurisdicionados, de outro, não se pode deixar de considerar que ela deve ser capaz de se adaptar às alterações sociais próprias da era técnica, fazendo-se justa e reconhecidamente isonômica.

Nesse contexto cultural complexo e pluralista, evidencia-se a necessidade de fazer a devida aproximação entre o valor justiça e o direito fundamental segurança,(46) isso porque

“El primero deja de identificarse con la mera noción de legalidad o de positividad del Derecho para conectarse inmediatamente con aquellos bienes jurídicos básicos cuyo 'aseguramento' se estima social y políticamente necesario. La justicia pierde su dimensión ideal y abstracta para incorporar las exigencias igualitarias y democratizadoras que informan su contenido en el Estado social del Derecho”.(47)

É por isso que, assim como ocorre com as leis formais que se tornam obsoletas em razão do estágio da evolução da sociedade e por essa razão devem ser reformuladas, também a jurisprudência pode e deve evoluir visando adequar-se às novas realidades estabelecidas.

Nesse contexto apresenta-se relevante a coisa julgada, como expressão da segurança jurídica, capaz de retratar aquela situação em que as questões jurídicas devem se manter estáveis, observadas as peculiaridades da regra rebus sic stantibus.

Um desses casos – de aplicação da cláusula rebus sic stantibus – se encontra na situação descrita no artigo 472, I, do Código de Processo Civil brasileiro, no qual consta a disciplina processual aplicável às relações jurídicas continuativas, em que há alteração superveniente da situação jurídica anteriormente consolidada, vale dizer, coberta pela coisa julgada.

Essa é justamente a questão que se quer abordar nesta pesquisa, ainda que sob alguns poucos aspectos. A situação empírica, escopo do estudo, é a seguinte (v.g.): em uma demanda judicial, a parte-autora (uma empresa) consegue o provimento judicial que lhe garante o direito de não pagar determinado tributo, sendo a derradeira decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Anos depois, o mesmo Supremo Tribunal, em outro caso assemelhado, versando sobre pretensão idêntica (aquela apresentada pela primeira empresa, que se sagrou vencedora há anos) também em decisão Plenária, resolve modificar sua orientação, ou seja, passa a entender que o tributo é devido por empresa do mesmo ramo de atividade das empresas em questão. Indaga-se: como se deve fazer para conciliar os eventuais interesses das empresas que estejam em situação idêntica à das duas citadas no exemplo (uma tendo que pagar o tributo e outra "dispensada" de o fazer), à luz dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da isonomia? Querendo a Fazenda Pública que todas as empresas do mesmo ramo de atividade tenham o mesmo tratamento tributário, como deve proceder a partir da nova decisão do Supremo Tribunal Federal? Como fica a situação jurídica da primeira empresa, que tem sentença transitada em julgado em seu favor?

De início, esclarece-se que se está ciente das dificuldades para a apresentação de soluções possíveis e razoáveis tendentes à resolução das questões propostas, a começar pela forma de abordagem investigatória.

Sem desânimo e no afã de enfrentar o desafio proposto, sigamos em frente, cientes dos riscos da empreitada.

A primeira dificuldade que se apresenta diz respeito aos princípios e valores que devem nortear a investigação.

Partindo-se do fato de que a abordagem terá como ponto cardeal a coisa julgada e seus reflexos sobre terceiros, é indubitável que o estudo deverá considerar sobremaneira os princípios e valores que lhe são mais próximos, quais sejam, a segurança, a isonomia e a justiça.

Pensa-se assim porque, segundo a doutrina prevalente, só se considera perfeita a ordem jurídica que assegura a plena distribuição da justiça entre os homens, tratando "igualmente as coisas iguais e desigualmente, observada a justa proporção, as coisas desiguais".(48)

Desse modo, o nó górdio a ser superado nas questões envolvendo a coisa julgada diz respeito ao confronto, à aproximação e à conformação entre segurança jurídica e justiça da decisão, notadamente quando também estão em jogo interesses de terceiros, analisados sob a perspectiva da isonomia material. 

Tecidas essas considerações e partindo do caso proposto acima (v.g.), a primeira questão que se pretende discutir refere-se aos efeitos das decisões de mérito do Pretório Excelso, proferidas no âmbito maior de sua missão constitucional. Ou seja, indaga-se se seria legítimo sustentar que todas as decisões do Supremo Tribunal Federal geram efeitos em relação a terceiros, ou se somente aquelas lançadas em pronunciamentos dotados de eficácia erga omnes – ADIn, ADC e súmula vinculante.

Tratando especificamente sobre a questão na seara do direito tributário, Marcelo de Lima Castro sustenta que, sobrevindo modificação fática ou jurídica incidente sobre relação tributária continuativa, é sempre possível novo pronunciamento sobre a matéria, de modo a cassá-la ou mesmo alterá-la, com efeitos futuros, "sem qualquer ingerência no campo da validade da norma jurídica protegida pela coisa julgada. O passado fica preservado, apenas os efeitos futuros podem ser objeto de modificação".(49)

Sustenta ainda que a "mudança da jurisprudência do STF não torna inexistente, tampouco rescindível, decisão transitada em julgado; torna a coisa julgada, contudo, passível de adequação".(50)

Conclui que, mesmo que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal

“tenha eficácia ex tunc, a decisão judicial passada em julgado permanece íntegra. Não há desconstituição da coisa julgada pela norma concreta geral veiculada pelo acórdão do STF, apenas há um corte na produção dos seus efeitos futuros. No entanto, se a decisão proferida pelo STF ocorreu em controle difuso e concreto, então a respectiva decisão vale exclusivamente para as partes, não promovendo qualquer modificação àquele que for titular de direito protegido pela coisa julgada constituída de modo contrário ao pronunciamento do STF. Apenas resolução do Senado Federal poderá atribuir efeitos erga omnes à decisão do STF, de modo a cessar os efeitos futuros da coisa julgada.”(51)

Não obstante o brilho de tal argumentação, tem-se que, nesse caso, a literalidade interpretativa em relação ao Texto Constitucional não pode prevalecer. É que também aqui deve ter trânsito o princípio constitucional da eficiência, conforme se depreende das seguinte palavras de Fredie Didier Jr.: "o controle, embora difuso, quando feito pelo STF (Pleno), tem força para vincular os demais órgãos do Poder Judiciário, assemelhando-se, nessa eficácia, ao controle concentrado de constitucionalidade".(52)

Assim, desde que observada a ratio decidens, não há impedimento a que

“o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. Obviamente, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes. Mas a análise é feita em tese, que vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades.”(53)

Justamente porque a análise da constitucionalidade nessas hipóteses é feita em abstrato, apenas como fundamento para decidir é que o Supremo Tribunal Federal tem adotado essa tese ao julgar recursos extraordinários.

Nessa linha, segundo decidido no Processo Administrativo nº 318.715/STF, o recurso extraordinário

“deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.”(54)

Essa tendência foi confirmada no julgamento do AI 374.011, em que o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a transformação do recurso extraordinário em remédio de controle abstrato de constitucionalidade.(55)

Assim, parece correto afirmar que as decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferidas em sede de controle difuso (recurso extraordinário), se tomadas pelo Plenário da Corte, produzem os mesmos efeitos daquelas outras lançada em sede de controle concentrado.

Desse modo, verificada a mudança da orientação da Corte Constitucional, implementada por seu Órgão Plenário, qual providência processual poderá/deverá ser adotada pelo interessado, caso seja necessário rever a situação jurídica coberta pela coisa julgada, de natureza continuativa (artigo 471, I, do CPC), estabelecida com base em precedente superado?

Veja-se que o entendimento pela possibilidade da modificação se justifica na medida em que o “tratamento privilegiado” de uma empresa em relação a outra, além de indicar ofensa ao postulado da igualdade, pode também tornar letra morta o princípio da livre concorrência, levando à derrocada das empresas que tenham que recolher o indigitado tributo.

Pois bem. Respondendo ao questionamento proposto, parece que a eventual sentença favorável ao pedido modificativo terá indubitável natureza constitutiva, mais precisamente, constitutiva negativa. Se assim é, a demanda também deverá ter esta natureza, uma vez que não é possível a prolação de sentença extra petita (artigo 460 do CPC).

Logicamente, não será caso de arguição da declaração da querela nulitatis, porquanto a relação jurídica decorrente da coisa julgada foi estabelecida validamente, contando inclusive com a preclusão máxima.

Finalmente, caso seja acolhida a tese da revisão dos efeitos da sentença transitada em julgado com base na nova orientação plenária do Supremo Tribunal Federal, quais seriam os efeitos dessa revisão?

Ao que consta, é de ser acolhida a tese de que, no caso de revisão com base em novo precedente jurisdicional, a nova sentença terá caráter constitutivo, já que não se limita à mera declaração, mas tem por escopo a criação, modificação ou extinção de um estado jurídico.(56)

 As sentenças dessa espécie, segundo a doutrina prevalente, têm efeitos apenas ex nunc.(57) Ao tratar da ação constitutiva, Giuseppe Chiovenda assevera que os seus efeitos se operam somente quando a sentença transita em julgado. "Só em determinados casos, por expressa disposição da lei, age ex tunc, ou seja, ainda que a mudança só advenha com a decisão definitiva do juiz, seus efeitos retroagem".(58) As exceções, segundo Humberto Theodoro Júnior, estariam nos casos de anulação de ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou vício decorrente de erro, coação, simulação ou fraude, casos em que a eficácia é ex tunc, e na interdição, porque os seus efeitos são ex nunc, começando a vigorar a partir da sentença.(59)

Cândido Rangel Dinamarco comunga desse entendimento, asseverando que o "momento em que entra em vigor uma sentença constitutiva, com a oferta de efetiva tutela jurisdicional ao autor, é o trânsito em julgado".(60)

Abordando a questão, porém em termos de ação rescisória, Luis Eulálio Vidigal, após reconhecer que as sentenças rescisórias têm caráter (des)constitutivo, afirma que, "quando a aplicação dos princípios gerais do direito substancial não levar a conclusão diversa, a decisão rescindente opera ex nunc, isto é, a partir do momento em que passa em julgado".(61)

Pontes de Miranda, no entanto, trilha caminho aparentemente diverso, ao defender a tese de que "a prestação jurisdicional, que fora entregue, é retomada pela justiça. O que decorreu da sentença rescindida desfaz-se ex tunc. Se por nulidade anterior a ele, desde tal ato se rompe o laço jurídico processual que ela parecia confirmar".(62) Isso porque, segundo o autor, o que "era" se "desfaz".

No caso em apreço, em que a questão é de modificação dos efeitos da coisa julgada incidente sobre relação jurídica continuativa em razão de decisão pretoriana superveniente, não há rescisão, mas sim nova situação jurídica constituída com base nas conclusões do novel precedente.

Nesse caso, à míngua de disposição legal em sentido diverso, aplica-se a regra geral, que determina que, em caso de procedência da demanda de revisão, a nova situação jurídica somente produzirá efeitos após o trânsito em julgado da “decisão” que estabelece a aplicação do precedente àquela situação jurídica estabelecida anteriormente.

Assim é porque a norma individual transitada em julgado, que tem força de lei entre as partes (artigo 468 do CPC), só pode ter os seus efeitos interrompidos por outra norma individual que tenha o mesmo objeto e as mesmas partes, e "desde que tenha percorrido o mesmo processo de promulgação, isto é, o trânsito em julgado da sentença rescindente".(63)

Conclusão

O direito apresenta duas características fundamentais, uma estática e outra dinâmica.

Na era pós-moderna, o Judiciário é chamado a promover a conformação entre a norma jurídica e a realidade social de um modo mais efetivo do que outrora ocorria.

Nesse novo contexto sociojurídico, ganham em importância os precedentes judiciais, notadamente naquilo que traduz a ratio decidens dos julgados.

A necessidade da concretização da eficiência da jurisdição tem feito com que os precedentes da Corte Constitucional, ainda que estabelecidos no âmbito do controle concentrado, sejam dotados de eficácia erga omnes.

O novo precedente judicial impacta as situações cobertas pela coisa julgada, especialmente quando forem de natureza continuativa e não tiverem se exaurido.

É possível revisar os efeitos de sentença transitada em julgado a partir do disposto no artigo 471, I, do CPC, mantendo-se inalterada a situação jurídica vigente anteriormente à desconstituição dos efeitos prospectivos.

Por força da natureza desconstitutiva, e bem assim em razão do disposto no artigo 468 do CPC, o efeito da revisão é apenas ex nunc e tem o termo inicial fixado na data do trânsito em julgado da ação revisional.

Bibliografia

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direitos humanos, direitos sociais e justiça. 1. ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2002.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1983.

CASTRO, Marcelo Lima. Coisa julgada e mudança da jurisprudência: rescisão, inexistência ou permanência. In: SOUZA, Priscila de (coord.). Direito Tributário e os conceitos de Direito Privado. VII Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2010. p. 927-952.

COLOM, Antoni J. A (des)construção do conhecimento pedagógico. Novas perspectivas para a educação. Traduzido por Jussara Haubert Rodrigues. Porto Alegre: Artmed, 2004.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo/Buenos Aires: IB de F, 2005.

DIDIER JR., Fredie. O Recurso Extraordinário e a transformação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. In: SOUZA, Priscila de (coord.). Direito Tributário e os conceitos de Direito Privado. VII Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2010. p. 473-494.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. III.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Coisa julgada e segurança jurídica e justiça. Revista USCS – Direito, São Caetano do Sul, a. X, n. 21, p. 123-134, jul./dez. 2011.

GALIMBERT, Umberto. Psiche e techne: o homem na idade da técnica. Traduzido por José Maria de Almeida. São Paulo: Paulus, 2006.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.

LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. 4. imp. Barcelona: Ariel, 2010.

LIPOVETSKY, Giles. A era do vazio: ensaios sobre o individualismo contemporâneo. Traduzido por Therezinha Monteiro Deutsch. Barueri: Manole, 2005.

LUHMANN, Niklas. Social systems. Traduzido por John Bednarz Jr. e Dirk Baecker. Stanford: Stanford University Press, 1995.

LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. La seguridad jurídica. Barcelona: Ariel, 1991.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 7. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MÁYNEZ, Eduardo García. Introducción al estudio del Derecho. 57. ed. Reimp. México: Porrua, 2004.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais do Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. v. I.

MÉNDEZ, María Elena Cárdenas. Imparcialidad: compromiso ético en la jurisdicción. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, n. 18, 2004. Disponível em: <http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/18/r18_10.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2009.

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1989.
NEVES, Castanheira A. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Reimp. Coimbra: Coimbra, 2010. v. 2.
PICARDI, Nicola. La giurisdizione all'alba del terzo millennio. Milano: Giuffrè, 2007.

PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989.

PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução e Prefácios do Prof. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979.

TARUFFO, Michele. Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, a. LV, n. 1, p. 23, mar. 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. I, Teoria geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

VIDIGAL, Luis Eulalio de Bueno. Da ação rescisória dos julgados. São Paulo: Saraiva, 1948.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário. Crise, acertos e desacertos. Traduzido por Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.