Resumo

O mandado de segurança é uma ação constitucional adequada para a proteção de direito líquido e certo, contra ato de autoridade pública ou pessoa no exercício de atribuições públicas, não tutelável por meio de habeas corpus ou habeas data, e que compreende não apenas os direitos individuais, mas também os coletivos lato sensu, por meio de um processo individual ou coletivo. A Lei nº 12.016/2009 inovou ao também regulamentar especificamente o processo coletivo do mandado de segurança, positivando, ainda que com equívocos e lacunas, o que já era aceito na prática judiciária. Busca-se, neste texto, analisar os artigos da Lei nº 12.016/2009 incidentes sobre o mandado de segurança coletivo e, especialmente, as consequências práticas de sua aplicação.

Palavras-chave: Mandado de segurança. Lei nº 12.016/2009. Mandado de segurança coletivo.

Sumário: Introdução. 1 Aspectos históricos. 2 Delimitação conceitual. 3 Partes no mandado de segurança. 4 Vedações. 5 Procedimento. 6 Competência originária e recursal. 7 Mandado de segurança coletivo. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

O mandado de segurança é o meio processual adequado para a tutela de direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data, desde que o responsável pelo ato impugnado seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas.

Trata-se de ação que pode ser exercida individual ou coletivamente, para a efetivação de direitos individuais ou coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

Entre as alterações realizadas pela Lei nº 12.016/2009, está a existência de normas específicas para o processo coletivo do mandado de segurança (arts. 21 e 22), buscando padronizar as peculiaridades desenvolvidas na prática para essa espécie processual.

Este artigo analisa as normas legais do mandado de segurança coletivo, especialmente sob a perspectiva prática, com seus pontos positivos e negativos, seus avanços e suas lacunas.

Inicialmente, são vistos os principais aspectos conceituais e práticos dessa ação constitucional, especialmente a partir da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça – histórico normativo, definição, legitimidade ativa e passiva, proibições, rito, competência –, e, ao final, as peculiaridades do mandado de segurança coletivo.

1 Aspectos históricos

A Constituição de 1934 foi a primeira no Brasil a assegurar o mandado de segurança, em seus arts. 76, 1, i, e 2, a, 81, k, 83, f (competências da Corte Suprema, da Justiça Federal e da Justiça Eleitoral), bem como no art. 113, 33, em seu aspecto material:

“Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.”

Anteriormente, o habeas corpus assegurava a mesma finalidade (tanto que inicialmente o MS seguia o seu rito), por ter maior abrangência. Previa o art. 72, § 22, da Constituição de 1891: “dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”. A partir dessa ação constitucional e da necessidade de assegurar a defesa de direitos não amparados pelo habeas corpus, criou-se no Brasil o mandado de segurança.(1)

A Constituição de 1937 não trouxe nenhum dispositivo sobre o mandado de segurança, que voltou a ser assegurado pelo art. 141, § 24, da Constituição de 1946: “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

A Constituição de 1967 manteve disposição similar, em seu art. 150, § 21: “Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. A Emenda Constitucional nº 1/69 modificou a localização da norma para o art. 153, § 21, e grafou equivocadamente a ação com a expressão “mandato”: “Conceder-se-á mandato de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Atualmente, tem fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição de 1988 (é cláusula pétrea, e não pode ser revogado ou limitado por emenda constitucional ou norma inferior)(2): “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; é regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, que revogou as Leis n^os 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e, em seu art. 1º, repete quase na íntegra o texto constitucional:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

A primeira lei infraconstitucional a tratar dessa ação foi a Lei nº 191/36, sucedida pelo Decreto-Lei nº 6/37, pelo Código de Processo Civil de 1939, pela Lei nº 1.533/51 e pelas demais leis acima referidas.

2 Delimitação conceitual

O mandado de segurança é conceituado, na clássica obra de Hely Lopes Meirelles, como o

“meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (...).”(3)

Para Celso Agrícola Barbi, trata-se de “ação de cognição, que se exerce por meio de um procedimento especial da mesma natureza, de caráter mandamental, pois só admite prova dessa espécie, e caracterizado também pela forma peculiar da execução do julgado”.(4)

Sergio Ferraz afirma que não se limita apenas a uma espécie processual, mas se trata de “uma das garantias constitucionais fundamentais, como tal expressamente instituído e arrolado no basilar art. 5º (...)”.(5)

Sálvio de Figueiredo Teixeira qualifica-o como uma ação civil de natureza contenciosa, com um procedimento especial de cunho documental, que se diferencia de outras ações em virtude de seu objeto, da exigência da comprovação de plano do direito líquido e certo, do procedimento sumário e da execução de sua sentença.(6)

Portanto, de acordo com a definição constitucional reproduzida pela Lei nº 12.016/2009 e pela doutrina, é o meio processual cabível para a tutela de direito líquido e certo, quando não amparado por habeas corpus ou habeas data, e desde que o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Trata-se de uma ação cível(7) autônoma, de jurisdição contenciosa, com embasamento constitucional, rito diferenciado e abreviado, diante da urgência que normalmente caracteriza a satisfação do direito objeto da tutela(8) e da exigência de prova pré-constituída, sem etapa de dilação probatória. É uma ação voltada contra a Administração Pública, ou contra particular no desempenho de função pública. Apesar de seu rito sumário, a cognição é exauriente.

O mandado de segurança fornece uma tutela contra o ilícito. O dano não é passível de tutela jurisdicional por meio dessa ação.

Possui caráter residual e subsidiário, considerando-se que pode ser impetrado nas situações em que não se admitem o habeas corpus e o habeas data.(9) Ademais, conforme o Enunciado nº 101 da Súmula do STF, “o mandado de segurança não substitui a ação popular”.

Há quem defenda que, em situações que envolvem, ao mesmo tempo, acesso a informações constantes de registros públicos, violação à liberdade de locomoção e a outro direito líquido e certo, pode ser impetrado apenas o mandado de segurança, por ter conteúdo mais abrangente e compreender as situações tuteladas pelo habeas corpus e pelo habeas data.(10)

O direito líquido e certo que pode ser objeto do MS é aquele que se comprova de plano, sem necessidade de instrução judicial, seja porque a prova foi integralmente juntada com a petição inicial, seja porque o direito não depende de prova.(11) Ada Pellegrini Grinover afirma que “a expressão ‘direito líquido e certo’ é entendida em sentido processual como direito comprovável documentalmente, sem necessidade de instrução dilatória, o que lhe confere as características do rito sumário”.(12) Para Luís Roberto Barroso, “desde que provados os fatos, caberá mandado de segurança, independentemente da complexidade jurídica das questões envolvidas”.(13) Ressalva-se, todavia, que “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança” (Súmula nº 625 do STF).(14)

A complexidade dos fatos objeto da prova ou mesmo da interpretação dos atos normativos aplicáveis à controvérsia não impede que o direito seja satisfeito pela via célere do MS e não se confunde com ausência de direito líquido e certo.(15) O que não se admite é a necessidade de dilação probatória, que descaracterizaria a configuração do direito líquido e certo.(16)

Conforme se verá adiante, é possível postergar a análise da existência (formal) da prova do direito líquido e certo para momento posterior ao juízo de admissibilidade da petição inicial. Isso ocorre quando a prova documental do direito estiver em poder de autoridade que tenha negado a sua entrega ao impetrante, hipótese na qual incumbe ao juiz determinar sua exibição, no prazo de 10 dias (art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

O ato de autoridade impugnado no mandado de segurança pode consistir em uma ação ou omissão(17) de agente administrativo no desempenho de cargo ou função no Executivo, no Legislativo, no Judiciário ou no Ministério Público, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.(18)

A “autoridade” mencionada pelo art. 5º, LXIX, da Constituição e pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 é o agente administrativo que detém diretamente o poder de decisão para a realização do ato ou a sua omissão, bem como para determinar sua cessação,(19) independentemente de ser (ou não) o seu executor.(20)

O art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 traz a figura da autoridade por equiparação:

“Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”

Nesse sentido, a Súmula nº 510 do STF dispõe que “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

Há um critério de identificação da autoridade coatora (com reflexos sobre a competência) no art. 2º da Lei nº 12.016/2009: “Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou por entidade por ela controlada”. Tendo em vista que o critério leva em consideração as consequências patrimoniais do ato, caso este não produza reflexos patrimoniais, deve ser verificada a pessoa jurídica a que se vincula a autoridade coatora.

O § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016/2009 veda a impetração de mandado de segurança contra “os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.(21)

Quanto à ocorrência de ilegalidade ou do abuso de poder, critica-se o uso das duas expressões nos textos normativos (constitucional e legal), tendo em vista que todo abuso de poder é ilegal, razão pela qual bastaria apenas a exigência da ilegalidade.(22)

O mandado de segurança pode ser: (a) preventivo, diante de ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante, com o objetivo de impedir a prática do ato (ato iminente); e (b) repressivo, quando impetrado após a realização ou a omissão na prática do ato (ato atual).

A impetração do MS preventivo não fica prejudicada com a realização do ato, ou seja, não ocorre a perda do objeto, mas se prossegue no feito para sua eventual desconstituição, tornando-o repressivo.(23) Além disso, a tutela condenatória não abrange prestações pretéritas.

3 Partes no mandado de segurança

O sujeito ativo do MS (impetrante) é, em regra, o titular do direito líquido e certo violado ou prestes a ser desrespeitado.(24)

Pode ser pessoa natural, pessoa jurídica (inclusive sindicatos e associações) de direito privado ou público, o Ministério Público(25) e os sujeitos de direito despersonalizados (como a massa falida,(26) o condomínio e o espólio).(27) Em resumo, “o essencial para a impetração é que o impetrante – pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal – tenha prerrogativa ou direito, próprio ou coletivo, a defender (...)”.(28)

Ocorrendo o óbito do impetrante, o mandado de segurança deve ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IX, do CPC,(29) não cabendo a habilitação processual dos sucessores, tendo-se em conta a natureza personalíssima do direito pretendido e o caráter mandamental da ação.(30) Em consequência, o direito deve ser buscado pelos sucessores nas vias ordinárias.(31)

Existem três modalidades de legitimação extraordinária no mandado de segurança: (a) nas situações de litisconsórcio ativo facultativo, qualquer um dos legitimados pode impetrar o MS para a defesa do direito (art. 1º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009); (b) quando o titular não impetrar o MS, terceiro em situação idêntica pode fazê-lo (art. 3º); e (c) o mandado de segurança coletivo, que pode ter legitimidade ativa extraordinária, quando o impetrante agir em nome de seus integrantes ou associados,(32) ou ordinária, quando estiver pleiteando direito próprio (art. 21).

A situação indicada no item “b” é a do terceiro prejudicado, pois o art. 3º da Lei nº 12.016/2009 prevê que “o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente”. Trata-se de hipótese de substituição processual que exige dois requisitos: (a) a omissão do titular originário do direito; e (b) a provocatio ad agendum, consistente na notificação para agir.

Especificamente sobre o mandado de segurança coletivo, o art. 5º, LXX, da Constituição dispõe:

“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”

Regulamentando a norma constitucional, o art. 21 da Lei nº 12.016/2009 prevê o seguinte:

“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.”(33)

O sujeito passivo é a pessoa jurídica na qual a autoridade coatora desempenha suas funções.(34) Ou seja, a autoridade coatora não é o sujeito passivo do mandado de segurança, mas exerce apenas um papel de fonte de prova (pois praticou, ou deixou de realizar, ou deve se abster de concretizar determinado ato), por meio da prestação de informações e da apresentação de documentos;(35) produz prova documentada, e não documental, acerca da ilicitude do ato a ela imputado.

A autoridade coatora pode ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, considerando-se autoridade somente a pessoa natural que detenha poder de decisão e a atribuição de praticar os atos decisórios, o que cria algumas dificuldades. Não será necessariamente o agente público que cumpre o ato (ou seja, que realiza o ato executório), mas quem tem a atribuição de decidir a sua prática e o poder para corrigi-lo, por verificar sua ilegalidade ou mediante determinação judicial; não tem legitimidade passiva em MS aquele que editou ato normativo genérico para a prática do ato, e sim aquele que determinou a sua execução, ainda que tenha sido cumprida por outro agente; logo, o simples executor do ato não é a autoridade coatora, mas pode sê-la, desde que tenha poder de decisão para praticar e desfazer o ato.(36) O § 1º do art. 1º da Lei nº 12.016/2009 amplia o conceito de autoridade coatora, ao estabelecer: “equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”.

Considerando-se que não se admite MS contra ato judicial quando houver recurso previsto em lei, ou quando possa ser modificado por via de correição, excepcionalmente os julgadores podem ser considerados como autoridade coatora, sendo cabível a impetração do writ constitucional (afora as situações vedadas). Em regra, limita-se às hipóteses em que o ato judicial violar direito líquido e certo (ou existir ameaça de lesão) e não houver possibilidade de defesa desse direito pela via recursal.(37) Todavia, ressalta-se que “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado” (Enunciado nº 268 da Súmula do STF), por não ser substitutivo de recurso, tampouco de ação rescisória.

A Lei nº 12.016/2009 não prevê a possibilidade de intervenção de terceiros, que na prática também não é admitida.(38) O litisconsórcio é possível,(39) mas o cabimento da assistência (arts. 50-55 do CPC) é controverso.(40)

4 Vedações

Há proibição expressa à interposição de mandamus quando, contra o ato administrativo praticado, for cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;(41) quando, contra o ato judicial (despacho ou decisão), existir recurso previsto em lei, ou o ato puder ser modificado por via de correição;(42) e quando for contra decisão judicial transitada em julgado(43) (art. 5º da Lei nº 12.016/2009).

Acerca da primeira situação, apesar de a doutrina ressalvar que não se exige o exaurimento da via administrativa,(44) na prática, é controverso se a não interposição ou a desistência do recurso administrativo que se enquadrar na situação legal (dispensa de caução e efeito suspensivo) impede – ou não – a impetração do mandado de segurança.(45)

Além das hipóteses legais, também não se admite o MS contra lei em tese,(46) contra julgamento de órgão fracionário,(47) contra ato de CPI após o encerramento de seus trabalhos,(48) ou para buscar o ressarcimento de quantia indevidamente cobrada,(49) entre outras situações.

Ressalva-se que é possível a impetração de mandado de segurança contra a denominada “lei de efeitos concretos”, ou seja, norma capaz de produzir efeitos concretos em relação a direito líquido e certo.(50)

Na doutrina também se faz menção à inviabilidade do MS para a impugnação de atos políticos, interna corporis ou de governo.(51) Contudo, tais atos não podem ser objeto de controle judicial, independentemente do meio processual utilizado, ou seja, não apenas por meio do mandado de segurança.(52)

Por fim, a Lei nº 12.016/2009 não veda a utilização do mandado de segurança contra os atos disciplinares (o que era previsto no art. 5º, III, da Lei nº 5.133/51),(53) superando a discussão doutrinária até então existente sobre o tema.(54)

5 Procedimento

A petição inicial do mandado de segurança deve observar os requisitos listados no art. 282 do Código de Processo Civil, indicando: o juiz ou tribunal a que é dirigida; os nomes, prenomes, estados civis, profissões, domicílios e residências do autor e do réu; o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; o pedido, com as suas especificações; o valor da causa; as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; e o requerimento para a citação do réu (art. 6º da Lei nº 12.016/2009).(55)

Além disso, deve ser instruída com os documentos indispensáveis à sua propositura (art. 283 do CPC) e, especificamente, indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou na qual exerce atribuições.

Em virtude da incidência expressa do CPC, caso a petição deixe de observar tais requisitos, não pode o juiz indeferir de plano a inicial, mas sim determinar sua emenda, no prazo de 10 dias, conforme prevê o art. 284: “Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias”.(56)

A prova do direito líquido e certo é uma condição da ação específica do mandado de segurança, razão pela qual a ausência de sua demonstração leva à extinção do processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC.(57)

Estando a petição inicial de acordo com os requisitos legais, o juiz determina que se notifique a autoridade coatora para prestar informações, em 10 dias, e que se dê ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º da Lei nº 12.016/2009).

É previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandamus, cujo termo inicial coincide com o conhecimento do ato pelo lesado.(58) O decurso desse prazo não impede que se busque a tutela do mesmo direito por outros meios; da mesma forma, o pedido pode ser formulado em novo MS quando a decisão denegatória proferida em pedido similar anterior não tiver julgado o mérito (art. 6º, § 6º, da Lei nº 12.016/2009). Conforme o Enunciado nº 304 da Súmula do STF, “decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”. Logo, caso seja decidido que o impetrante não comprovou o alegado direito líquido e certo, o pedido pode ser renovado com novas provas (desde que não tenha decorrido o prazo decadencial, que não se interrompe ou suspende – art. 207 do Código Civil).

Caso determinada prova documental esteja em poder de agente público que não a forneça ao impetrante, o juiz ordenará sua exibição, no prazo de 10 dias (art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Contudo, essa providência depende de requerimento do impetrante, além de prova na recusa de seu fornecimento ou alegação de dificuldade no acesso.(59)

A concessão de medida liminar no rito do MS e seus requisitos estão previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009:

“Art. 7^o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

(...)

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

Os requisitos da liminar se assemelham àqueles exigidos pelo art. 273, caput e inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação dos efeitos da tutela: a relevância do fundamento do pedido liminar é similar à verossimilhança das alegações (fumus boni iuris), e a ineficácia da medida tem relação direta com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).(60)

Excepcionalmente, a lei veda a concessão de liminar em medida de segurança para a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

Contra a decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou não a medida liminar, é cabível o recurso de agravo de instrumento (art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Ainda, no mandado de segurança de competência originária do STF, a decisão que deferir – ou não – a medida liminar não é recorrível por meio de agravo regimental, de acordo com a Súmula nº 622 do STF: “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”.(61)

Após o prazo para a prestação de informações e manifestações, dá-se vista ao Ministério Público, para opinar no prazo de 10 dias (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Proferida a sentença, o recurso cabível varia de acordo com o seu conteúdo e com o juiz prolator.

Por exemplo, caso a decisão seja tomada em primeira instância, cabe apelação para o respectivo tribunal; e, se a sentença for concessiva da ordem pretendida, há reexame necessário (art. 14 da Lei nº 12.016/2009).

Ressalta-se que a autoridade coatora tem legitimidade recursal, além da pessoa jurídica a que pertencer (art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

6 Competência originária e recursal

A competência para o julgamento do mandado de segurança é disciplinada na Constituição e na Lei nº 12.016/2009, e varia de acordo com a qualidade da autoridade coatora e com o lugar em que exerce suas funções.

O Supremo Tribunal Federal é competente para processá-lo e julgá-lo quando a autoridade coatora for o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Procurador-Geral da República, ou praticar ato em nome do Tribunal de Contas da União, do próprio STF (art. 102, I, d, da Constituição), do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 102, I, r).

Não é cabível mandado de segurança contra ato de Turma do STF, levando-se em conta que o art. 200 do Regimento Interno do STF prevê: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, quando a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder estiver sob a jurisdição do Tribunal”.(62)

Ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar o mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (art. 105, I, b, da Constituição).

Aos Tribunais Regionais Federais incumbem os mandados de segurança contra atos do próprio tribunal ou de juiz federal (art. 108, I, c, da Constituição), e a competência da Justiça do Trabalho abrange atos sobre matéria submetida à sua jurisdição (art. 114, IV). Acerca da competência contra atos do próprio Tribunal, a Súmula nº 624 do STF prevê que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”.

Na primeira instância, a competência da Justiça Federal abrange todos os atos praticados por autoridades federais não referidas em norma específica dos tribunais e por pessoas no exercício de atribuição delegada federal.(63) Sobre o assunto, a Súmula nº 511 do STF dispõe que “compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, 3º”.

Em grau recursal, incumbe ao STF julgar o recurso ordinário cabível contra a decisão denegatória do mandado de segurança proferida em tribunal superior, no exercício de sua competência originária (art. 102, II, a, da Constituição).(64) Por outro lado, contra as decisões de concessão da ordem pleiteada pode ser interposto recurso extraordinário, nas hipóteses previstas no art. 102, III, da Constituição.

Existe vedação expressa ao recurso de embargos infringentes, ou seja, não são admitidos no processo do mandado de segurança, conforme dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009, que positivou a restrição que já era imposta pela Súmula nº 597 do STF: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação”.(65)

7 Mandado de segurança coletivo

O mandado de segurança coletivo consiste na incidência da tutela coletiva sobre o mandado de segurança individual “tradicional”. Porém, a diferença não está apenas na legitimidade ativa, mas também nos direitos protegidos, o que reflete em mudanças na causa de pedir e no pedido.(66)

Ressalva-se ainda que o direito líquido e certo pode ser protegido tanto por meio de mandado de segurança coletivo quanto pelo individual, ainda que se trate de direito de natureza coletiva.(67) O que não se admite é a impetração do MS coletivo para a tutela de um direito individual.(68)

O MS coletivo é especificamente regulamentado nos arts. 21 e 22 da Lei nº 12.016/2009 (primeira lei a trazer normas específicas para essa ação coletiva)(69) e segue, em regra, o mesmo rito do mandado de segurança individual.(70) Em outras palavras, não se trata de ação autônoma, mas de subdivisão do writ constitucional em individual e coletivo.(71) Comentando a nova espécie, Teori Zavascki afirma que

“tais características não são suscetíveis de plena e automática adaptação à nova espécie, que tem dupla face: (a) a de uma ação sumária, que por isso mesmo deve guardar os contornos essenciais do mandado de segurança, mas também (b) a de uma demanda coletiva, sob pena de comprometer a peculiar natureza que assume com essa configuração, não se presta a exame particular e individualizado dos direitos subjetivos objeto da proteção.”(72)

De acordo com o art. 5º, LXX, da Constituição e com o art. 21 da Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança coletivo é o impetrado por determinadas pessoas jurídicas de direito privado (entes coletivos), para a tutela de direitos coletivos lato sensu.

Busca-se, por meio dele, atingir três objetivos principais: (a) permitir o maior acesso à Justiça; (b) evitar a propositura de uma quantidade elevada de mandados de segurança individuais similares; e (c) intensificar a atuação das entidades de classe.(73)

Como visto, podem propor o MS coletivo: (a) partido político com representação no Congresso Nacional, desde que para a defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; (b) organização sindical e entidade de classe, para a defesa de direitos líquidos e certos dos seus membros ou associados (todos ou parte deles), na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; e (c) associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, observadas as ressalvas feitas para a organização sindical e a entidade de classe.(74)

No entendimento do STF e do STJ, a legitimidade ativa no MS coletivo é extraordinária (substituição processual), tendo em vista que o impetrante age em seu nome, mas na defesa dos direitos de terceiros.(75) Logo, não há necessidade de autorização expressa dos substituídos, conforme dispõe a Súmula nº 629 do STF: “A impetração do mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.(76) Outra consequência dessa legitimidade é a dispensa da identificação dos associados do impetrante.(77)

Além disso, o STF entende que a entidade coletiva pode impetrar o MS coletivo mesmo que o objeto não tenha relação com seus objetivos, ou que o direito seja específico da categoria, desde que o direito tutelado pertença aos substituídos e derive do desempenho de suas atividades.(78)

Por outro lado, a legitimidade para a impetração do MS coletivo não abrange as associações de pessoas jurídicas de direito público, que não podem delegar a substituição processual para pessoas de direito privado.(79) Os Estados também não possuem legitimidade ativa, ainda que para a defesa de direitos coletivos lato sensu de sua população, diante da ausência de fundamento constitucional e legal, e mesmo porque não são órgãos de representação dos habitantes.(80)

Ainda, há quem defenda a legitimidade ativa do Ministério Público,(81) da OAB(82) e de Associações de Magistrados para impetrar o mandado de segurança coletivo, sob o principal argumento de que, apesar de não expressamente prevista nas normas constitucionais e legais deste, insere-se nas finalidades institucionais de tutela de direitos coletivos previstas nas respectivas leis especiais.

Como ponto em comum, os legitimados impetram o mandado de segurança coletivo em nome próprio, mas em defesa dos direitos de parte ou de todos os seus integrantes.(83) Ressalva-se que essas pessoas jurídicas impetram o MS coletivo apenas para a defesa dos interesses de seus componentes. Quando o direito tutelado é próprio da entidade coletiva, o MS impetrado é individual.(84)

É considerado partido político com representação no Congresso Nacional aquele que possuir, no mínimo, um deputado federal ou um senador. Logo, não há necessidade de representação nas duas casas legislativas.(85) Além disso, conforme o entendimento atual do STF, a legitimidade ativa deve ser verificada no momento da impetração do mandado de segurança, razão pela qual a perda superveniente da representação não impede o prosseguimento e o julgamento da ação.(86)

Existe divergência quanto ao âmbito de legitimidade do partido político no MS coletivo: (a) o STJ o admite apenas para a proteção dos direitos de seus filiados e desde que tenham pertinência com o Estatuto do partido;(87) (b) o STF possuía essa interpretação restritiva,(88) mas modificou sua orientação a partir do julgamento do RE 196184,(89) passando a permitir que os partidos políticos impetrem o MS coletivo na defesa da sociedade (da mesma forma que se dispensa a pertinência temática no controle concentrado de constitucionalidade).(90)

Contudo, como se viu, a redação do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 prevê a legitimidade ativa do partido político “na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”. Tendo em vista que o art. 5º, LXX, da Constituição não inclui essa limitação, a maior parte da doutrina defende que a expressão “finalidade partidária” deve ser entendida no sentido de que abrange os interesses da sociedade, levando-se em conta o caráter público dos partidos políticos.(91)

O STJ ressalva que a legitimidade extraordinária no mandado de segurança coletivo não abrange quaisquer direitos dos representados, mas diz respeito apenas àqueles relacionados com os objetivos estatutários da pessoa jurídica impetrante. Existindo extrapolação desses fins, a impetração poderá ocorrer apenas mediante autorização expressa, o que importará em caso de substituição, mas não de representação processual.(92)

De forma incompleta, o art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009 menciona apenas os direitos coletivos e individuais homogêneos como passíveis de tutela pelo mandado de segurança coletivo:

“Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”

Entretanto, a doutrina(93) e os tribunais(94) também admitem a proteção dos direitos difusos,(95) sob o argumento principal de que o art. 5º, LXIX e LXX, da Constituição e o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)(96) não impõem essa limitação.

Ainda, a legitimação ativa abrange a possibilidade de defesa de direito de parte dos substituídos, conforme a Súmula nº 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.(97)

Todavia, em regra, é inviável a impetração do MS coletivo para a proteção de direitos individuais dos substituídos.(98)

A legitimidade passiva no mandado de segurança coletivo é similar à do MS individual,(99) aplicando-se as regras vistas acima.

O procedimento no mandado de segurança coletivo é semelhante ao rito do MS individual,(100) com as seguintes peculiaridades: (a) a legitimidade ativa é extraordinária, como visto acima; (b) na petição inicial, devem ser expressamente especificadas a representatividade e os fins sociais do impetrante, o que permite demonstrar o interesse processual, a legitimação do ente coletivo e os substituídos;(101) (c) o deferimento da medida liminar eventualmente pleiteada é condicionada à oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público impetrada, no prazo de 72 horas (art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009);(102) (d) o objeto, a litispendência e a coisa julgada também possuem regras específicas.(103)

Teori Zavascki diferencia o procedimento de acordo com a natureza dos direitos protegidos: (a) o MS coletivo destinado a tutelar direitos coletivos ou difusos segue o rito do MS individual; enquanto (b) o MS coletivo impetrado para a defesa de direitos individuais homogêneos observa o procedimento das ações coletivas, razão pela qual as lacunas dos arts. 21 e 22 da Lei nº 12.016/2009 devem ser preenchidas pelas “normas processuais adequadas, diferentes da pura e simples apropriação das que regem o mandado de segurança individual”,(104) tais como a limitação da atividade cognitiva aos pontos comuns dos direitos protegidos, o caráter genérico da sentença e a possibilidade de ingresso ao processos dos titulares dos direitos individuais.

Outra peculiaridade do mandado de segurança diz respeito à litispendência, que ocorre quando dois processos versarem acerca da mesma lide (identidade de partes, causa de pedir e pedido), sem que exista decisão integralmente transitada em julgado. Trata-se da existência de lides pendentes.(105) Excepcionalmente, pode haver litispendência (e também a coisa julgada) mesmo que não haja a conjugação dos três elementos, que são a identidade de partes (aspecto subjetivo), causa de pedir e pedido (aspectos objetivos, conforme determina o art. 301, § 2º, do CPC). Isso ocorre nas ações coletivas, em relação às ações individuais, tendo em vista que não se exige a identidade de partes (que serão, necessariamente, diferentes no polo ativo), mas apenas a causa de pedir e o pedido. Sobre o tema, o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) dispõe que, em regra, as ações coletivas não são litispendentes com as ações individuais(106):

“As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e no parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

Enquanto a norma do CDC exige a suspensão, lei posterior sobre o mandado de segurança prevê a necessidade de desistência da ação individual para que seu titular seja beneficiado pelo processo coletivo. Nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009:

“O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.”

A diferença ocorre tendo em vista a existência do prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança (art. 23 da Lei nº 12.016/2009), que não pode ser objeto de suspensão ou de interrupção.

Com base nos citados dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os processos coletivos não produzem os efeitos da litispendência sobre os processos individuais,(107) considerando que eventuais reflexos podem ser causados apenas pela coisa julgada.

Na doutrina, há quem defenda a aplicação do art. 104 do CDC inclusive aos mandados de segurança, para que sejam suspensos os processos individuais até a decisão final do MS coletivo, e não se imponha a desistência daqueles: “O dispositivo tende a tornar-se letra morta. A tendência é a de a jurisprudência considerar que o mais adequado é a suspensão do processo individual, conforme a regra geral do microssistema”.(108)

Os efeitos da decisão judicial no MS coletivo compreendem todos os associados da impetrante que estiverem na situação fática e jurídica descrita na petição inicial, independentemente da data de associação.(109)

Por fim, a coisa julgada no mandado de segurança coletivo se concretiza de forma diferenciada (ultra partes e secundum eventum probationis),(110) similarmente ao processo individual, conforme o teor da decisão: (a) a concessão da segurança faz coisa julgada formal e material, abrangendo todos os integrantes da impetrante que se encontraram na situação descrita no pedido inicial e na decisão judicial; (b) a denegação da segurança produz apenas a coisa julgada formal, pois não impede que os filiados impetrem seus mandados de segurança individualmente ou busquem seus direitos por outro meio processual;(111) nos termos do art. 19 da Lei nº 12.016/2009, “a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Além disso, existem limites subjetivos à coisa julgada, que abrange apenas os integrantes do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22 da Lei nº 12.016/2009).

Conclusão

Viu-se que o mandado de segurança é uma ação constitucional: (a) de natureza cível, autônoma, de jurisdição contenciosa, com procedimento diferenciado e abreviado (mas de cognição exauriente), considerando a exigência de prova pré-constituída e a urgência necessária para a tutela do direito; (b) impetrada contra a Administração Pública, ou contra particular no desempenho de função pública; (c) que efetiva uma tutela contra o ilícito, e não contra o dano; (d) que tem cunho residual e subsidiário, por ser impetrada nas situações em que não se admitem o habeas corpus e o habeas data.

Por sua vez, o mandado de segurança coletivo é aquele impetrado por determinadas pessoas jurídicas de direito privado (entes coletivos), para a tutela de direitos coletivos lato sensu (coletivos e individuais homogêneos, previstos na Lei nº 12.016/2009, e difusos, admitidos na prática e pela doutrina). Não se diferencia do MS individual somente quanto à legitimidade ativa, mas também quanto aos direitos protegidos, o que importa em distinções na causa de pedir e no pedido.

O direito líquido e certo objeto do pedido inicial pode ser tutelado por meio de mandado de segurança individual ou coletivo, mesmo que se trate de direito de natureza coletiva; contudo, não é cabível o MS coletivo para a proteção de um direito individual.

A legitimidade ativa é extraordinária (substituição processual), pois o impetrante age em nome próprio, mas na defesa dos direitos de terceiros, razão pela qual é dispensada a autorização expressa dos substituídos. São legitimados ativos: (a) partido político com representação no Congresso Nacional, desde que para a defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; (b) organização sindical e entidade de classe, para a defesa de direitos líquidos e certos dos seus membros ou associados (todos ou parte deles), na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; e (c) associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, observadas as ressalvas feitas para a organização sindical e a entidade de classe. Apesar da ausência de previsão expressa na Constituição e na Lei nº 12.016/2009, parte da doutrina defende a legitimidade ativa do Ministério Público, da OAB e de Associações de Magistrados.

Não há litispendência do mandado de segurança coletivo com os MS individuais, mas o art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 impõe a desistência do processo individual para que seu titular seja beneficiado pela decisão proferida no processo coletivo.

A coisa julgada no mandado de segurança coletivo possui limites subjetivos (atinge os componentes do grupo ou categoria substituídos), além de ser ultra partes e secundum eventum probationis.

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