Resumo

A atual função do Estado, a ele confiada ainda no início do século XX, como interventor na ordem econômica, exigiu a racionalização de suas atividades indutoras da economia, mediante planejamento de longo prazo, para proporcionar o desenvolvimento socioeconômico do País. Está hoje em vigor o Programa de Aceleração do Crescimento, instituído para promover o incremento dos indicadores econômicos e sociais, baseado sobretudo na realização de diversas obras públicas. Contudo, essas medidas, a par de gerar inúmeros benefícios, também provocam conflitos, cuja solução derradeira compete ao Judiciário. Esses empreendimentos, materializados em atos administrativos, submetem-se não apenas à lei, mas igualmente aos princípios e aos direitos fundamentais. O direito ao meio ambiente, cuja fundamentalidade é reconhecida na Carta Constitucional de 1988, também vincula os poderes públicos e oportuniza o controle judicial, para que a variável ambiental também seja considerada nas obras públicas. A fiscalização judicial do respeito ao desenvolvimento sustentável pelo Estado exigiu dos magistrados o enfrentamento de tormentosas questões, relacionadas, por exemplo, aos pedidos liminares de interrupção de atividades, à ponderação entre os benefícios socioeconômicos de uma obra e a tutela do meio ambiente e à democratização dos pronunciamentos judiciais.

Palavras-chave: Meio ambiente. Desenvolvimento sustentável. Obras públicas. Controle judicial.

Sumário: Introdução. 1 Desenvolvimento socioeconômico e tutela do meio ambiente. 1.1 A atuação do Estado para a promoção do desenvolvimento econômico. 1.2 Planos de desenvolvimento do Governo Federal. 1.3 Programa de Aceleração do Crescimento. 1.4 O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. 1.5 Vinculação do Poder Público na defesa do meio ambiente. 1.6 Desenvolvimento sustentável. 2 Controle judicial dos atos administrativos e tutela do meio ambiente. 2.1 Controle judicial da Administração Pública. 2.2 Aplicabilidade e eficácias das normas ambientais constitucionais. 2.3 Concretização do desenvolvimento sustentável pelo Judiciário. 2.4 Controle judicial da sustentabilidade das obras públicas.

Introdução

Ultrapassada a etapa do liberalismo puro, que durou até o começo do século XX, bem como o breve período neoliberal dos anos 70 e 80, restou definitivamente consagrada a importância da intervenção do Estado na economia, hoje bastante acentuada em muitos países. Imbuído dessa nova (hoje não tão nova) função interventiva, o Poder Público anteviu a necessidade de organizar e racionalizar suas atividades por meio do planejamento, com metas de longo prazo, o que, no Brasil, iniciou no final da década de 1930 e culminou com a instituição do famigerado PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, do Governo Federal, com a finalidade de promover o desenvolvimento socioeconômico do País. Para tanto, variadas ações foram previstas, principalmente vultosas obras públicas, as quais têm aptidão para gerar muitos benefícios sociais e econômicos, porque relacionadas com a construção de moradias, a geração de empregos, investimentos em infraestrutura, portos, aeroportos, estradas, recursos hídricos, energia, etc. No entanto, porquanto envolvem profundas alterações ambientais, extensas áreas de terra e diversas comunidades, essas obras acarretam uma quantidade considerável de conflitos ambientais, sociais, culturais e políticos. A complexidade desses litígios normalmente inviabiliza sua pacificação extrajudicial, razão pela qual a busca por uma solução judicial resta inevitável.

Ademais, não raras vezes, o desejável planejamento de longo prazo é suplantado por interesses políticos de curto prazo, com consequente abandono ou menoscabo de etapas essenciais para o licenciamento ambiental de muitas obras. A falta de publicidade e de participação das pessoas, comunidades e entidades interessadas surge como resultado da pressa e do desprezo aos procedimentos legais, o que potencializa a multiplicação de conflitos.

Neste trabalho, reitero a inafastabilidade do controle judicial das obras públicas sob a ótica ambiental, para que a promoção do desenvolvimento socioeconômico pelo Estado se faça sem olvidar o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado. Somente um Poder Judiciário imparcial e independente poderá resguardar, de forma derradeira, que o planejamento e a execução dos empreendimentos públicos não se desviem da lei, dos princípios e dos direitos fundamentais ambientais.

1 Desenvolvimento socioeconômico e tutela do meio ambiente

1.1 A atuação do Estado para a promoção do desenvolvimento econômico

O constitucionalismo contemporâneo é firme em reconhecer a necessidade de intervenção do Estado para promover o desenvolvimento econômico do País. Nem sempre foi assim, entretanto.

Até o começo do século XX, a sociedade ocidental, ainda inspirada nos princípios da liberdade, da igualdade e da fraternidade da Revolução Francesa, nas conquistas da Revolução Industrial e da Era da Ciência, bem assim nos ideais do capitalismo liberal, era refratária à intervenção do Estado na economia. Como afirmado por Adam Smith na sua obra clássica A riqueza das nações, editada em pleno século XVIII, os agentes econômicos, buscando satisfazer seus interesses individuais, espontaneamente organizam a economia capitalista de forma eficiente. Assim, seriam guiados por uma mão invisível, correspondente ao conjunto de forças individuais operando na mais pura concorrência para satisfazer aos desejos individuais.(1) Naquele período, ao Estado era atribuída, fundamentalmente, a função de produção do direito e da segurança, e eventual intervenção na economia era realizada no interesse do capital.(2)

Contudo, ainda na primeira metade do século passado, sobretudo em face da crise econômica de 1929, constatou-se que o liberalismo puro era prejudicial ao próprio regime capitalista. Em um mundo cuja competitividade não encontra limites, em que a formação de monopólios suprime a livre concorrência e a superioridade do capital menospreza direitos sociais, o Poder Público foi movido a intervir na economia, não só para preservar o regime concorrencial, mas também outros valores humanos imateriais, individuais e coletivos, que ficavam reduzidos ou mesmo excluídos do livre jogo empreendido pelos detentores do poder econômico.

O legado de John Maynard Keynes, em sua obra A teoria geral do emprego, do juro e da moeda, publicada em 1936, durante o crash do século passado, consistiu na ideia de que o Estado é capaz de arbitrar a concorrência e controlar as variáveis econômicas mais relevantes. Aquele economista britânico defendeu, assim, um Estado forte, capaz de dirigir a economia capitalista.(3)

A inviabilidade do capitalismo liberal leva o Estado a assumir o papel de regulador da economia, até porque a própria constituição do modo de produção capitalista dependeu da ação estatal para florescer. Com a finalidade de colocar ordem na desordem gerada pelo liberalismo radical, ou para mitigar os efeitos nefastos do supercapitalism de Robert B. Reich,(4) que se afasta da verdadeira democracia, é que ao Poder Público foi reconhecido um novo papel: de regulador da economia e implementador de políticas públicas.(5) Nas palavras de José Afonso da Silva, a atual ordem econômica revela o compromisso entre o Estado liberal e o Estado social intervencionista. De um lado, a restrição dos fins estatais, com a finalidade de proteger o indivíduo contra abusos do poder; de outro, a mitigação das injustiças sociais que se desenvolveram à sombra do liberalismo.(6)

Foi nesse panorama que as constituições nacionais acolheram em seus textos capítulos sobre a ordem econômica e social,(7) a qual passa a instrumentar a implementação de políticas públicas. Vale dizer, a ordem econômica liberal é substituída pela ordem econômica intervencionista.(8)

A Constituição, pois, deixa de ser meramente estatutária, para não mais se limitar em retratar ou receber uma determinada ordem econômica praticada no mundo real. Apresenta-se agora uma Constituição diretiva, dirigente ou programática, na dicção de Eros Roberto Grau, que não se contenta em conceber-se como mero instrumento de governo, mas enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade.(9)

Porém, a simples definição de diretrizes, programas e fins ao Estado revelou-se insuficiente para, efetivamente, concretizar uma transformação na realidade socioeconômica.

Não se nega a importância das normas programáticas que consubstanciam direitos econômicos e sociais, bem como a tese no sentido de que essas normas também são dotadas de eficácia e aptas a gerar algum efeito jurídico.(10) Essa consagração, no entanto, não basta para provocar alterações sensíveis no mundo real. Afigurou-se essencial alcançar algo mais que a mera declaração de direitos, ou mesmo a previsão de sua aplicabilidade e eficácia. Assim, a exigência de resultados concretos e efetivos, é dizer, uma atuação do Estado apta a realizar os objetivos previamente traçados, compõe um novo horizonte em busca do desenvolvimento socioeconômico.

O Estado tem o dever de racionalizar suas atividades, de planejar e executar as políticas econômicas determinadas pela Constituição, o que, aliás, é indispensável para alcançar metas de cunho social. Não é por outro motivo que a Constituição Federal, no art. 174, determina que o Estado, como agente normativo e regulador, exercerá funções de incentivo e planejamento da economia, sendo que o planejamento, embora indicativo para o setor privado, é determinante para o setor público.

Da pena de Diogo de Figueiredo Moreira Neto extraio a seguinte passagem:

“Ora, se é dever constitucional do Estado atingir resultados que concorram efetivamente para o atendimento daqueles objetivos governamentais, torna-se igualmente certo, com vistas à satisfação desse dever no quadro do neoconstitucionalismo, que aos governos não é dado se omitirem, nem tergiversarem, nem falharem no desempenho das atividades de planejamento e de execução de políticas públicas referidas a tais objetivos.”(11)

A Constituição Federal, em diversos dispositivos, determina ao Poder Público perseguir o desenvolvimento socioeconômico do País,(12) sendo que garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, constituem objetivos fundamentais da República (CF, art. 3º). A consecução de resultados socioeconômicos concretos, mediante o adequado planejamento e execução das políticas públicas pertinentes, é que constitui, doravante, a pauta de responsabilidades dos agentes públicos.

É mister, dessa forma, fazer referência à importância do planejamento para o desenvolvimento econômico e a como esse instrumento foi empregado no Brasil nos últimos anos.

1.2 Planos de desenvolvimento do Governo Federal

Faço, inicialmente, um breve resumo histórico do planejamento econômico no Brasil.

Nos primeiros anos do século XX, eram poucas as atividades planejadas pelo Estado brasileiro, que adotava uma política de não intervenção na economia interna, na linha da concepção liberalista então vigente. Em janeiro de 1939, houve a primeira tentativa de planejamento da economia, com o Plano Especial de Obras Públicas e Aparelhamento da Defesa Nacional, considerado marco inicial do planejamento no Brasil. Foi a primeira tentativa de alocação de recursos visando a atingir fins específicos. Tinha como objetivos principais a criação de indústrias básicas, a execução de obras públicas consideradas indispensáveis e o aparelhamento da defesa nacional. Nos anos seguintes, diversos programas foram criados pelo Poder Público federal, com a finalidade principal de estimular o desenvolvimento socioeconômico brasileiro, como o Plano de Obras e Equipamentos, de 1944 a 1948, o Plano Salte, de 1950 a 1954, o Plano de Metas, de 1956 a 1961, e o Plano Trienal de Desenvolvimento Econômico e Social, de 1963 a 1965.

Na época da ditadura militar, período coincidente com o “milagre econômico brasileiro”, foram criados o Programa de Ação Econômica do Governo, de 1964 a 1966, o Programa Estratégico de Desenvolvimento, de 1967 a 1970, e o 1º, 2º e 3º Plano Nacional de Desenvolvimento, na década de 1970. Os anos 80 foram marcados por profundas crises econômica, política e social, que levaram à sua caracterização como a “década perdida”.

Na década seguinte, com a melhoria das condições econômicas e a estabilização da moeda, foi lançado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso o programa Brasil em Ação, em agosto de 1996, cujo objetivo era listar, agregar e gerenciar um pacote de ações e obras do Governo Federal em parceria com estados, municípios e empresas privadas. Esse plano foi posteriormente substituído pelo Avança Brasil, de 2000 a 2003, considerado um embrião do atual PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, iniciado no governo Lula.(13)

Não é de hoje, portanto, a prática da Administração Pública brasileira em estabelecer planos e metas para incentivar o desenvolvimento econômico do País, por meio de diversas medidas, dentre as quais a construção de obras públicas de grande porte. Normalmente, referidos planos coincidem com o plano plurianual, definido em lei, que, por força da atual Carta Política, “estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada” (CF, art. 165, § 1º).

A elaboração do planejamento é hoje imposta pela Constituição Federal, imperativo para o Poder Público (CF, art. 174), consistindo em valioso instrumento para racionalizar a intervenção do Estado no domínio econômico, mediante estabelecimento de metas de longo prazo, compatibilização de planos nacionais, regionais e setoriais e, em consonância com a economia política contemporânea, atuando como importante mecanismo para direcionar a conduta dos agentes públicos e exigir a realização concreta dos resultados previamente indicados. Na precisa lição de José Afonso da Silva:

“Planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste, assim, em um processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados. (...) O planejamento é, assim, um instrumento de racionalização do Estado no domínio econômico (...).”(14)

Está em vigor, atualmente, o amplamente divulgado PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, do Governo Federal, ao qual dedico algumas considerações no próximo capítulo.

1.3 Programa de Aceleração do Crescimento

O primeiro PAC foi lançado em 28 de janeiro de 2007, no segundo mandato do Presidente Lula (2007-2010). Consistiu em um conjunto de políticas econômicas, planejadas para os quatro anos seguintes, com o objetivo de acelerar o crescimento econômico do Brasil, mediante vultosos investimentos. Uma das prioridades do PAC reside no investimento em infraestrutura, em áreas como saneamento, habitação, transporte, energia e recursos hídricos, entre outros. Essa primeira fase do programa previu investimentos na ordem de R$ 503,9 bilhões e, segundo relatório do TCU – Tribunal de Contas da União,(15) ao final de 2010, a execução do PAC atingiu 88% do total previsto. Ao longo do tempo, novas ações foram agregadas ao programa e, ao final de 2010, o PAC atingiu o valor de R$ 1,4 trilhão, com um horizonte de investimentos até 2021 e compreendendo 13,6 mil ações. Partindo de um pressuposto de continuidade do PAC 1, aproximadamente doze mil projetos foram migrados para o PAC 2, que prevê dispêndios de R$ 708 bilhões até dezembro de 2014.

O PAC, conforme estabelece seu decreto instituidor, constitui-se “de medidas de estímulo ao investimento privado, ampliação dos investimentos públicos em infraestrutura e voltadas à melhoria da qualidade do gasto público e ao controle da expansão dos gastos correntes no âmbito da Administração Pública Federal” (art. 1º do Dec. 6.025, de 22.01.2007).

Em razão da impressionante quantidade de recursos a ser desembolsada, bem como da variedade de portentosos empreendimentos, com intensos impactos sociais, econômicos e ambientais, era de se esperar que o planejamento e a execução de inúmeras obras resultariam em diversos conflitos e, consequentemente, atrairiam maior atenção dos órgãos de controle.

Ressalto, em um primeiro momento, que a elaboração do PAC harmoniza-se com a previsão constitucional que determina aos agentes públicos o planejamento da intervenção do Estado na economia. As atividades previstas no PAC revestem-se de importância ímpar para o crescimento econômico do País, com inegáveis efeitos positivos na geração de renda e de emprego e no incremento de investimentos em geral, sendo que algumas ações se destacam em termos de capacidade de alavancagem do crescimento econômico, destinadas ao fortalecimento da infraestrutura. As principais ações integrantes do programa referem-se à construção e à manutenção de rodovias, ao aumento da malha ferroviária, à dragagem, à construção e à ampliação de portos e a investimentos em energia, petróleo e gás e na marinha mercante.(16)

Por outro lado, a complexidade e a variedade das obras geram dificuldades no cumprimento dos prazos e oportunizam o cometimento de irregularidades. O próprio TCU, por exemplo, já identificou inconsistências na apuração da execução das ações do PAC e atraso na realização de algumas obras. Ademais, a Corte de Contas constatou inúmeras irregularidades na fiscalização de obras, principalmente casos de sobrepreço ou superfaturamento.(17)

Outrossim, há quem diga que as obras do PAC podem ser utilizadas com objetivos eleitoreiros, a distorcer a necessidade, a importância, o vulto, a forma de execução e a celeridade das mesmas.(18)

Aliás, a pretensão de imprimir maior flexibilidade e velocidade na execução dessas ações recebeu um reforço legislativo: a Lei nº 12.688/12 acrescentou o inc. IV ao art. 1º da Lei nº 12.462/11 e, assim, incluiu as ações integrantes do PAC no regime diferenciado de contratações públicas, inicialmente estabelecido para licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de Futebol de 2014.

Além disso, consoante será adiante analisado, a construção de obras de grande porte, incluídas no programa desenvolvimentista em questão, em que pese a sua manifesta necessidade e importância para o crescimento econômico do País, tem gerado inúmeros conflitos sociais, culturais e ambientais, que carecem de solução definitiva, de competência, no nosso ordenamento jurídico, do Poder Judiciário.

Antes de refletir a respeito do papel do Judiciário na solução dos litígios decorrentes dessas obras públicas, revela-se essencial escrever algumas linhas sobre a posição do meio ambiente no constitucionalismo contemporâneo, sua vinculação com o princípio da dignidade humana e a obrigatoriedade de sua proteção pelo Estado e pela sociedade.

1.4 O Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental

A tutela do meio ambiente está compreendida em uma proteção mais ampla dos direitos fundamentais, cujo reconhecimento evoluiu desde a consagração de direitos individuais e sociais, para, na atualidade, constar valores ecológicos nas declarações de direitos humanos.

Na lição de Fensterseifer e Sarlet, é possível verificar uma lógica evolutiva e cumulativa nas dimensões da dignidade da pessoa humana, cuja proteção é implementada de acordo com cada etapa histórica: inicialmente, os direitos liberais e sociais formatavam o conteúdo da dignidade humana; hoje, é complementado pelos direitos de solidariedade, que ampliam o âmbito de proteção. É dizer, percebe-se uma nova dimensão ecológica para a dignidade humana.(19)

Desse modo, nas últimas décadas, especialmente em meados dos anos 70, várias constituições consagraram o direito a um meio ambiente equilibrado ou saudável como direito humano e fundamental.(20) No Brasil, a fundamentalidade desse direito, apesar de não constar no catálogo do art. 5º da Constituição Federal, está assegurada pela cláusula de abertura do § 2º.(21)

Ao lado dos direitos fundamentais de primeira e segunda gerações – aqueles, relacionados aos direitos de defesa, individuais, em que se exigia uma abstenção do Estado, típicos do liberalismo; estes, de aspecto prestacional e social, a reclamar uma atuação positiva do Poder Público –, são reconhecidos hodiernamente os direitos de terceira geração, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, que, nas palavras de Sarlet, se distinguem pelo fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação) e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.(22)

1.5 Vinculação do Poder Público na defesa do meio ambiente

A constitucional vinculação do Estado à tutela do meio ambiente vem mencionada em diversos dispositivos da Carta da República,(23) sobretudo no art. 225, caput, que consagra o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo.

Essa previsão constitucional retrata a intervenção estatal obrigatória na defesa do meio ambiente, que deriva da natureza indisponível do meio ambiente e de sua qualificação jurídica como bem de uso comum do povo (Lei nº 6.938/81, art. 2˚, inc. I; CF, art. 225).(24) Milaré considera como princípios(25) ambientais a natureza pública da proteção ambiental, que mantém relação com a primazia e a indisponibilidade do interesse público, e o controle do poluidor pelo Poder Público, que resulta das intervenções necessárias à manutenção, à preservação e à restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente.(26)

Igualmente, assim ficou estabelecido no item 17 da Declaração de Estocolmo de 1972: “Deve ser confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente”.

Disso se infere, como ressaltam Cappelli, Marchesan e Steigleder, a imposição de o Poder Público atuar na defesa do meio ambiente em todas as suas esferas e instâncias, na feição compulsória da proteção estatal ambiental e na possibilidade de se exigir do Estado o efetivo exercício das suas competências ambientais.(27)

Cumpre referir que a sustentabilidade das licitações e contratações públicas, a implicar, evidentemente, a sustentabilidade das obras públicas, foi positivada pela Lei nº 12.349/10, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93, para prever que a licitação destina-se não apenas a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como também a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

1.6 Desenvolvimento sustentável

Diante do que restou analisado, é lícito afirmar que a variável ambiental deve compor o planejamento das ações tendentes ao crescimento econômico do País, como são as obras do Programa de Aceleração do Crescimento.

Esse fato nos remete ao princípio do direito ao desenvolvimento sustentável, segundo o qual a proteção do meio ambiente deve ser considerada parte integrante do processo de desenvolvimento.(28)

O processo de industrialização e de modernização gerou consequências drásticas e ameaçadoras para a vida humana, uma moderna sociedade de risco, como refere Beck.(29) Esses riscos, gerados pelo desenvolvimento da civilização, afetam sobremaneira a qualidade ambiental e a própria sobrevivência da espécie humana. A espécie humana corre mesmo real perigo, parafraseando Juarez Freitas.(30)

Desse modo, as normas constitucionais de proteção ambiental, mormente o princípio do desenvolvimento sustentável, revelam-se importantes instrumentos institucionais ordenados a evitar ou, ao menos, mitigar os riscos da sociedade contemporânea, a fim de proporcionar um crescimento não apenas quantitativo da economia, mas sim um desenvolvimento qualitativo: socialmente inclusivo, ambientalmente responsável e imbuído de valores imateriais inseparáveis da humanidade.

2 Controle judicial dos atos administrativos e tutela do meio ambiente

2.1 Controle judicial da Administração Pública

Inicialmente, afigura-se relevante, ainda que de modo sucinto, uma análise a respeito do controle judicial dos atos administrativos. Cabe salientar que as obras públicas são formalizadas por meio de uma série de condutas praticadas pelos agentes públicos, que iniciam com atos internos, relacionados sobretudo ao planejamento, seguidos da elaboração de estudos de impactos ambientais e, ordinariamente, de procedimento licitatório.

Nesse passo, o controle da Administração Pública pode ser sintetizado no conjunto de medidas pelas quais um poder, órgão ou autoridade exerce atividades de fiscalização, revisão e correção de atos administrativos emanados de quaisquer dos três poderes.(31)

Especificamente sobre o controle judicial da Administração, que foi bastante reforçado pelo atual regime constitucional, é curial asseverar que a jurisprudência dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal reiterou a universalidade do acesso à Justiça, bem como a inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos infralegais que imponham impedimentos, obstáculos ou condicionamentos ao exercício do direito de ação.(32)

O controle judicial fundamenta-se, primeiramente, na submissão das atividades administrativas à ordem jurídica em sentido global, que não se limita à obediência à lei, mas abrange igualmente a obediência aos demais princípios que norteiam a conduta dos agentes públicos.(33) Eventual contradição do ato administrativo com o Direito, a representar lesão ou ameaça de lesão a direito individual ou coletivo, renderá ensejo ao controle judicial, que encontra base constitucional na separação de poderes e no princípio do livre acesso à Justiça.

Quanto à abrangência do controle judicial, há relativo consenso de que o critério para a atuação do Judiciário não está jungido ao legalismo estrito, já que alcança também os demais princípios jurídicos.

Demais disso, não apenas os atos vinculados estão submetidos à censura judicial, como também, e principalmente, os atos discricionários.(34) Verifica-se uma mitigação da discricionariedade, que não é mais pura, mas sim vinculada à lei, aos princípios e aos direitos fundamentais.(35)

Ao depois, devem ser consideradas as peculiaridades da matéria sob julgamento. Com efeito, diversos setores do Direito galgaram, paulatinamente, autonomia didática e foram objeto de estudos especializados, o que lhes conferiu regras e princípios próprios. É o caso do Direito Ambiental, cujas particularidades devem ser levadas em conta pelo Judiciário quando uma demanda ambiental lhe for trazida a julgamento.

Assim, a sujeição dos atos administrativos à revisão pelo Judiciário assume maior amplitude, não havendo que se falar em insindicabilidade de atos de governo, atos políticos ou atos discricionários, quando lesivos de direitos fundamentais.(36)

2.2 Aplicabilidade e eficácias das normas ambientais constitucionais

É correta a observação de Sarlet no sentido de que a análise dos diversos instrumentos para assegurar a proteção judicial dos direitos fundamentais contra ações e omissões dos poderes públicos se encontra diretamente vinculada, ao menos de forma preponderante, ao problema da efetivação dos direitos fundamentais.(37) Com efeito, a viabilidade de o Judiciário determinar ao Estado uma ação ou abstenção, mormente relacionada à proteção ambiental, está condicionada ao reconhecimento de alguma aplicabilidade e eficácia às normas constitucionais respectivas.

Primeiramente, cumpre mencionar que o § 1º do art. 5º da Constituição Federal consigna que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.(38) A doutrina controverte sobre o alcance desse dispositivo. Não há espaço, neste trabalho, para aprofundar maiores considerações sobre as teses existentes. O que é relevante assentar, especificamente no que tange às normas constitucionais ambientais, é que predomina a posição no sentido de que ao direito fundamental ao ambiente tem sido assegurada aplicabilidade direta e imediata.(39)

Nessa linha, é esclarecedora a lição de Juarez Freitas, ao afirmar que

“sustentabilidade não é, pois, princípio abstrato ou de observância adiável: vincula plenamente e se mostra inconciliável com o vicioso descumprimento da função socioambiental dos bens e serviços. Certamente, a sustentabilidade, nessa linha de raciocínio, não pode continuar a ser tratada como princípio literário, remoto ou de concretização protelável, invocado só por razões de marketing ou de pânico.”(40)

Ao depois, é essencial compreender que a evolução gradual dos direitos fundamentais concedeu àqueles de terceira geração em geral, e ao meio ambiente em particular, não apenas uma posição cronológica mais recente que os demais, como também uma concepção mais completa. Os direitos individuais configuraram um instrumento de defesa frente ao Estado, do qual se exigiu uma abstenção para proteger a liberdade das pessoas. Os direitos sociais, por sua vez, foram assegurados para a promoção da dignidade humana por meio de prestações positivas por parte do Poder Público. No que tange ao direito ao meio ambiente, apresenta-se com um duplo caráter: na condição de direito de defesa da coletividade contra violações, seja por parte do Poder Público, seja dos particulares, e na qualidade de mandado de atuação dirigido ao Estado, para viabilizar a proteção desse direito.(41)

É salutar, nessa linha, reproduzir o seguinte escrito de Fensterseifer e Sarlet:

“Assim, pode-se dizer que há a preponderância de uma carga normativa prestacional comum a tais direitos – não obstante a carga normativa defensiva também estar presente em várias situações –, demandando, em grande medida, que a realização de tais direitos passe pela atuação estatal, especialmente por meio da promoção de políticas públicas, diferentemente do que ocorre no tocante aos direitos liberais, em que prepondera a carga normativa defensiva.”(42)

Em relação às obras promovidas pelos entes estatais, a intervenção judicial é admitida a fim de evitar ou mitigar degradações ambientais que invariavelmente decorrem desses empreendimentos executados para impulsionar o desenvolvimento econômico, muitos deles, como analisamos acima, de grande porte e com intensa utilização de recursos naturais. Dessa feita, a eficácia plena das normas constitucionais em matéria ambiental gera possibilidade de judicialização, por meio dos diversos instrumentos processuais previstos no sistema jurídico brasileiro.

2.3 Concretização do desenvolvimento sustentável pelo Judiciário

Inicialmente, convém registrar que o acesso à justiça ambiental, juntamente com a informação e a participação, compõe um dos três eixos do princípio 10(43) da Declaração do Rio de 1992, os quais foram reafirmados na Declaração de Buenos Aires de 2012,(44) emitida na XVI Cumbre Judicial Iberoamericana.

Os conflitos socioambientais decorrentes dos empreendimentos desenvolvimentistas efetivados pelo Poder Público encontram no Judiciário a oportunidade de solução derradeira. De fato, na esteira de Fensterseifer e Sarlet, o Estado Socioambiental de Direito brasileiro é também um Estado protetor e promotor dos direitos fundamentais, e todos os poderes e órgãos estatais estão condicionados à concretização do direito fundamental ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Aos poderes públicos, portanto, é determinada não apenas a proibição de interferir no âmbito de proteção do direito fundamental, mas também a função de promover e garantir o desfrute do direito ao ambiente. Assim, todos os poderes estatais estão constitucionalmente obrigados a atuar, no âmbito de sua esfera de competências, no sentido de obter a maior eficácia e efetividade possível dos direitos e deveres fundamentais socioambientais.(45)

Conforme foi salientado alhures, os agentes públicos subordinam-se à lei e ao Direito, de modo que todos os atos administrativos, principalmente os discricionários, estão vinculados aos princípios constitutivos do sistema e aos direitos fundamentais.(46) Sendo assim, submetida à sua jurisdição uma lide relacionada com a execução de obras do Programa de Aceleração do Crescimento, deverá o juiz fundamentar sua decisão na lei, nas normas constitucionais – sem olvidar a prevalência dos direitos fundamentais –, nos princípios jurídicos em geral e nos princípios ambientais em especial.

O juiz, na condição de agente do Estado, está vinculado às regras e aos princípios, dentre eles o direito ao desenvolvimento sustentável. Por isso, deverá concretizá-lo e velar pelo aumento não só quantitativo (crescimento) como também qualitativo da economia.

O magistrado, na sua função decisória, tem de levar em consideração as duas consequências que resultam das obras públicas: de um lado, os benefícios econômicos e sociais, por meio da geração de empregos, do aumento da renda da população, do incremento da infraestrutura, etc.; de outro, os impactos ambientais derivados do empreendimento. Um veredicto que ignore um desses aspectos arrisca a lançar-se, em um extremo, na homologação de uma atividade ambientalmente devastadora e economicamente desnecessária e, em outro, no impedimento de importantes ações tendentes a incrementar o progresso econômico e social do País com base em impactos ecológicos insignificantes ou facilmente contornáveis.

Além disso, é indispensável que seja considerado, no momento da decisão, o estágio da obra, pois uma paralisação após o início das atividades pode produzir grandes prejuízos econômicos, incrementar o risco ou ocasionar danos ambientais ainda maiores. De qualquer sorte, o indeferimento do pedido de suspensão de uma obra tem de ser cuidadosamente ponderado, pois, uma vez iniciada uma construção, aqueles efeitos negativos – prejuízos econômicos, aumento do risco e do dano ambiental – poderão ser inevitáveis em caso de eventual ordem em sentido contrário.

2.4 Controle judicial da sustentabilidade das obras públicas

Resta evidenciado, pois, que a possibilidade de fiscalização das obras públicas pelo Judiciário é inafastável. Essa atuação jurisdicional, contudo, é provocada, e emerge apenas em caso de conflito. Aliás, um dos aspectos que extremam a função jurisdicional da função administrativa na tarefa de aplicação do direito ao caso concreto é, exatamente, a existência de um litígio, carente de pacificação, surgido no processo de realização do direito.(47)

Conforme já foi aludido quando tratei do PAC, no capítulo 1.3, os vultosos empreendimentos engendrados pela Administração Pública, com a finalidade de alavancar o desenvolvimento do País, têm enorme aptidão para, efetivamente, ensejar diversas externalidades positivas, tais como a geração de empregos, o aumento da competitividade das empresas brasileiras, o barateamento dos transportes, o incremento da infraestrutura, a oferta de habitação e saneamento dignos para a população carente e a ampliação da capacidade energética, a título exemplificativo. No entanto, exatamente porque são compostas de grandes obras, as quais se caracterizam pelo emprego intenso de recursos humanos e naturais, pela geração de profundos impactos ambientais, pela devastação de extensas áreas de terra e pela afetação de inúmeras comunidades, essas ações governamentais se traduzem como fontes de variados e complexos conflitos. Esses litígios, que surgem da busca acelerada e frenética pelo desenvolvimento socioeconômico, estimulada pelo referido Programa de Aceleração de Crescimento, podem ser de diversos matizes, tais como sociais, ecológicos, culturais, econômicos e políticos.

Considero como mais emblemático o caso da usina hidrelétrica de Belo Monte, no Pará, que revelou quão sensíveis se revestem os conflitos que decorrem de um empreendimento de tamanha magnitude,(48) e são amplamente noticiadas as alegações de graves violações a direitos indígenas e ao meio ambiente.(49) A discussão foi levada para o foro internacional e culminou na decisão da OEA – Organização dos Estados Americanos – de notificar o Brasil para suspender a realização das obras.(50) Entretanto, posteriormente, a OEA revogou essa determinação e não mais se opôs à construção.(51)

Outro caso que merece referência está relacionado às obras de ampliação dos molhes e dragagem de aprofundamento do canal de acesso ao Porto de Rio Grande. Foram ajuizadas pelo MPF – Ministério Público Federal – três ACPs – Ações Civis Públicas – envolvendo esse projeto, as quais tramitaram na 2ª Vara Federal de Rio Grande. Tive a oportunidade de atuar, como Juiz Federal, na terceira ação coletiva, de número 2007.71.01.00883-3, ocasião em que constatei a variedade e a complexidade de embates que podem derivar de semelhante empreendimento, bem como a pressão que sofrem os juízes federais, de todas as partes envolvidas, para proferirem decisão em determinado sentido.(52)

Inúmeros outros itens do PAC foram alvo de medidas judiciais, como, por exemplo, a Ferrovia Transnordestina,(53) a Hidrelétrica Teles-Pires,(54) a pavimentação e construção das BRs 426 e 434 no sertão da Paraíba,(55) dentre muitas outras, tanto que foi divulgada a existência de 8.609 processos judiciais envolvendo as obras desse programa.(56)

Enfim, a realidade das demandas judiciais que emergem das diversas obras públicas que avançam por todo o Brasil é muito mais rica do que algumas linhas desta monografia podem retratar. Contudo, reputo essencial discorrer, de maneira sucinta, ao menos sobre três questões que são frequentemente enfrentadas, na atualidade, pelos magistrados e operadores do Direito Ambiental: a) a discussão sobre a competência para decidir a respeito da necessidade e da viabilidade econômica de determinado empreendimento; b) as liminares nas demandas ambientais, sobretudo frente ao fato consumado; c) a democratização das decisões judiciais.

Em relação ao primeiro ponto, o que se questiona é: a qual órgão ou poder do Estado compete decidir sobre a necessidade e a viabilidade econômica de uma determinada obra pública? Em outras palavras: há espaço para interferência do Judiciário na decisão da Administração a respeito da importância socioeconômica dos empreendimentos públicos?

Em um primeiro momento, muitos se apressariam em responder que tais questões estão inseridas no âmbito da discricionariedade do agente estatal. No entanto, uma análise mais aprofundada do tema, com apoio no que restou suso mencionado, conduz a conclusão diversa.

No que tange à inclusão de determinado projeto em plano ou meta de governo, ou mesmo no Plano Plurianual, configura-se como questão exclusivamente política e não é hábil a violar princípios e regras, contrapor-se aos direitos fundamentais ou prejudicar o meio ambiente. Até porque determinado item de um planejamento pode até não ser concretizado. Ademais, excluir, por ordem judicial, uma obra do PAC, por exemplo, retira a possibilidade de se aferir a viabilidade socioambiental do empreendimento, por meio do estudo de impacto ambiental. Aliás, ausente o estudo prévio, não se pode concluir pela desnecessidade do projeto, nem sobre os impactos ambientais que serão produzidos.

Segui esse raciocínio ao proferir decisão na ação civil pública nº 2007.71.01.00883-3, acima referida. O Ministério Público pleiteou que fosse determinado à União a retirada das obras de ampliação dos molhes e dragagem do canal de acesso ao Porto de Rio Grande do PAC, até que ficasse constatada a utilidade socioeconômica e verificados os impactos ambientais, mediante elaboração do competente estudo de impacto ambiental. Indeferi o pedido em sede de liminar, porque ausente o requisito da urgência. Com efeito, o fato de o aludido empreendimento estar previsto no plano de crescimento do Governo Federal não significa que será realizado, tampouco que sua construção será executada sem o devido estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental. Esse pronunciamento foi confirmado pelo TRF da 4ª Região, no julgamento da apelação cível n° 0000883-88.2007.404.7101/RS.(57)

Por outro lado, no tocante à necessidade e à viabilidade econômica de determinado projeto, compete, privativamente, ao Executivo decidir. Todavia, nada impede que, concedida a licença ambiental e elaborado o correspondente estudo de impacto ambiental, sejam avaliados os benefícios socioeconômicos do empreendimento em comparação com os danos ambientais a serem causados pelo mesmo. Afigura-se, antes, como medida salutar esse cotejo para que, no caso individual, possa o julgador perseguir a solução mais adequada com supedâneo no princípio da proporcionalidade.

Portanto, apesar de não caber ao Judiciário aferir previamente a relevância socioeconômica de determinada ação governamental, o magistrado poderá fazê-lo em momento posterior, em cotejo com os impactos ambientais causados pela construção.

Quanto ao segundo item, inexiste controvérsia sobre a viabilidade da concessão de tutela antecipada nas ações coletivas ambientais. Trata-se de corolário do direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado e à efetividade da tutela jurisdicional.

O requisito da urgência é evidente nos litígios ambientais, em função da incidência dos princípios da prevenção e da precaução e da impossibilidade, em muitos casos, do retorno ao estado anterior à degradação.(58) Outrossim, em virtude do princípio da precaução, a tutela antecipada pode ser concedida com fundamento na mera probabilidade do risco, mesmo sem prova deste.(59) O requisito da verossimilhança, porém, está condicionado ao que for demonstrado na situação concreta.

Especificamente no que tange às obras públicas, o pedido liminar corriqueiramente destina-se a suspender as atividades promovidas pela Administração Pública, em regra executadas por pessoa jurídica ou consórcio por aquela contratado.

Se a implantação física da obra ainda não foi iniciada, a situação, conquanto delicada, ainda não se reveste de maior gravidade.

A manifestação do Poder Público, prévia à concessão da liminar, é imposta pelo art. 2º da Lei nº 8.437/92.(60) Nada impede – ao invés, recomenda-se – que sejam ouvidos previamente também os réus pessoas jurídicas de direito privado, normalmente executores diretos do empreendimento, a prestigiar o contraditório e a ampla defesa e proporcionar a colheita de maiores subsídios à decisão.

A meu sentir, nesta hipótese, é adequado suspender o início das obras até que os réus se pronunciem, com fundamento no poder geral de cautela disposto no art. 798 do CPC.(61) A medida não se confunde com o próprio acolhimento da tutela antecipada, que será apreciada após a juntada das petições dos demandados no exíguo prazo de setenta e duas horas. Ainda que se qualificasse a decisão como deferitória da liminar, não estaria o magistrado coibido de adotar tal procedimento, uma vez que, conforme tranquila orientação jurisprudencial, a providência do art. 2º da Lei nº 8.437/92 é dispensável se constatado motivo relevante.(62)

A medida revela prudência na condução de processos dessa natureza, pois obsta a deflagração das atividades antes da apreciação do pedido antecipatório e, concomitantemente, viabiliza melhor preparação ao pronunciamento judicial pela aquisição de informações dos réus. Ao depois, do juiz se exige redobrada atenção antes de proferir o decisório preliminar, pois a determinação poderá assumir caráter de irreversibilidade, sobretudo se restar autorizado o início das obras. Serão inevitáveis os prejuízos ao meio ambiente e ao próprio erário se verificado, ao final do processo ou no julgamento de eventual recurso pelo tribunal, o desacerto do indeferimento da liminar, com consequente interrupção das atividades. A própria restauração ao estado anterior poderá ser difícil, quando não impossível.

Mais aguda será a dificuldade e a complexidade do caso se o empreendimento já estiver em andamento, de ordinário, após elevada injeção de recursos públicos e privados, profunda alteração do ecossistema e utilização de recursos naturais. Ao se deparar com essa situação, o juiz não poderá desconsiderar por completo o fato já consumado. Todavia, a circunstância de se levar em conta o que já foi construído não significa a inviabilidade absoluta de se ordenar a destruição de determinada edificação, como já fez o STJ no caso, por exemplo, de um hotel em Santa Catarina licenciado indevidamente pelo município.(63) É aqui que a aplicação do princípio da proporcionalidade assume maior relevância na decisão judicial, a auxiliar na ponderação entre, de um lado, conferir proteção ao meio ambiente, a despeito de prováveis prejuízos decorrentes da suspensão dos trabalhos, e, de outro, permitir o prosseguimento da empreitada e admitir alguma degradação ambiental. Diversos fatores deverão ser levados em conta, como a intensidade do impacto ambiental produzido, o montante dos valores investidos, a importância socioeconômica do projeto e o estágio da obra. Outrossim, é possível que a suspensão das atividades provoque graves riscos derivados de edificações inacabadas, fator que aumenta a dificuldade de solução desses casos.(64)

Portanto, a meu ver, as circunstâncias do caso concreto não podem ser relegadas pelo julgador, o que avulta a importância da oitiva das partes, da colheita de informações técnicas, da efetivação de perícias preliminares e inspeções judiciais e, se a urgência da situação o permitir, da realização de audiência pública, a densificar o princípio democrático.

É justamente discorrendo sobre a democratização das decisões judiciais que encerro este trabalho.

A democratização do Direito Administrativo, a par de consagrar um controle social(65) da Administração, contamina todas as formas de controle, inclusive a judicial.

O tema da convivência de um Judiciário não representativo, como o nosso, com o regime democrático mereceria aprofundamento, inviável neste artigo. O que não posso deixar de mencionar é que as decisões proferidas pelo Poder Judiciário são, talvez, mais democráticas do que os atos do Legislativo e do Executivo. Isso porque o juiz somente prolata uma sentença no processo que foi deflagrado por uma parte com a participação da outra. Assim, todos os litigantes exercem forte influência no resultado final da prestação jurisdicional e contribuem para o controle dos atos judiciais por meio dos recursos próprios.

No ponto, a participação da sociedade nas decisões judiciais pode e deve ser incrementada. No que toca à tutela judicial do meio ambiente, dois mecanismos emprestam maior concretização ao princípio democrático, quais sejam, a realização de audiências públicas e a admissão de informações técnicas de terceiros, na forma de amicus curiae.

As audiências públicas ambientais encontram previsão para sua realização na fase do licenciamento e da elaboração do estudo de impacto ambiental.(66) A realização de audiência pública no âmbito judicial vem positivada no art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999, que trata do processo e do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99, para ações diretas de inconstitucionalidade, e no art. 20, § 1º, para ações declaratórias de constitucionalidade.

Foram amplamente noticiadas as audiências públicas promovidas pelo STF, por exemplo, sobre células-tronco (ADIn 3510/DF), aborto de anencéfalo (ADPF 54/DF), importação de pneus usados (ADPF 101/DF) e uso do amianto (ADIn 3937/DF).

Nos processos individuais, seja em primeiro, seja em segundo grau, a providência também deve ser admitida, pois contribui para uma positiva democratização(67) do controle judicial dos atos administrativos, até porque da solenidade pode inclusive resultar acordo.

Diga-se de passagem, os juízes federais, cientes dessa realidade e da complexidade das questões a eles submetidas, têm determinado a realização de audiências públicas em diversos casos. Cito, v.g., as audiências públicas realizadas para discutir as desapropriações para ampliação do aeroporto de Porto Alegre,(68) o fornecimento de medicamento para câncer de mama na Subseção Judiciária de Porto Alegre(69) e a questão da pesca com rede em Uruguaiana e em Barra do Quaraí, no Rio Grande do Sul.(70)

O instituto do amicus curiae, também concebido para ações do controle concentrado de constitucionalidade (Lei nº 9.882/99, art. 6º, § 1º, e Lei nº 9.868/99, art. 7º, § 2º), permite ao STF, em suma, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Cuida-se, igualmente, de mecanismo que reforça a participação democrática e auxilia o Judiciário a proferir decisões mais qualificadas, principalmente porque possibilita que sejam oferecidos subsídios técnicos para tanto. Logo, conforme tem sido sustentado na doutrina,(71) a figura do amicus curiae é cabível no processo civil comum. Note-se, ademais, que a Comissão de Juristas encarregada da elaboração do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil(72) acolheu a participação do amicus curiae nas ações judiciais em 1º e 2º grau, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia.

Essas duas medidas democratizadoras – audiência pública e aceitação do amicus curiae – são muito valiosas na condução das demandas coletivas cujo objeto é a impugnação de obras públicas em face da tutela do meio ambiente. De fato, o intenso impacto socioambiental dos empreendimentos realizados pelo Poder Público atingem usualmente variadas comunidades e grande quantidade de pessoas, produzem influências no meio ambiente e apresentam alta complexidade técnica. Desse modo, para que a resolução do litígio coletivo seja mais justa, democrática e adequada à realidade, é inexorável assegurar que todos os atingidos pela atividade possam ser ouvidos e instruir a decisão com informações e pareceres técnicos.

Conclusão

A intervenção do Estado na ordem econômica é essencial para possibilitar o desenvolvimento socioeconômico do País, por meio da geração de empregos, da melhoria da infraestrutura, da construção de moradias, da expansão do saneamento básico, da modernização dos portos e aeroportos, da duplicação e pavimentação de estradas e de diversas outras providências, muitas delas previstas no vigente Programa de Aceleração do Crescimento do Poder Executivo federal. Por isso, essa iniciativa da Administração Pública é meritória e merece apoio. Todavia, não é incomum que interesses de curto prazo prevaleçam sobre as metas de prazo mais longo indicadas no planejamento. São situações em que agentes públicos, consumidos por uma “ansiedade política” em atingir resultados imediatos, são levados a desprezar regras e procedimentos indispensáveis para a proteção do meio ambiente, em nome de uma suposta urgência da realização de muitas obras. Como consequência inescapável do açodamento e da supressão de importantes etapas do licenciamento ambiental, a publicidade e a participação das comunidades afetadas também são relegadas. O quadro gerado por essas contingências não poderia ser outro: a maioria dos litígios ambientais envolvendo as obras públicas do Governo Federal não é resolvida amigavelmente, de modo que a solução judicial resta inafastável.

Nas situações em que as crises ambientais não encontram desfecho razoável no plano administrativo, resta aos juízes decidirem de modo derradeiro, com a independência e a imparcialidade que lhes foram outorgadas pela Lei Fundamental de 1988. Se ainda desejamos um Brasil democrático e um Estado Socioambiental de Direito, esses atributos inerentes ao Poder Judiciário devem ser preservados e fortalecidos.

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