Resumo

Este artigo trata da relevância e dos desafios ao se interpretar e aplicar o direito na atualidade. Relata aspectos relacionados com a resposta que há de ser dada em cada caso e, por conta disso, com a Teoria da Argumentação Jurídica. Identifica as limitações do direito, tão somente, para se fazer justiça em certos casos. Aborda a questão da legitimidade das decisões judiciais e da necessidade de justificá-las. Busca investigar, por fim, se para cada caso há uma única resposta correta possível ou não.

Palavras-chave: Argumentação jurídica. Hermenêutica. Justiça. Justificação.

Abstract

This article discusses the relevance and the challenges for interpreting and applying the law at present times. It reports aspects related to the response that must be given in each case and, because of that, with the use of the Legal Argumentation Theory. It identifies the limitations of the law merely to do justice in some cases. It discusses the legitimacy issue of judicial decisions and the obligation to justify them. Finally, it investigates if in each case there is only one possible correct response or not.

Keywords: Legal argumentation. Hermeneutics. Justice. Justification.

Sumário: Introdução. 1 Para que processos judiciais? 2 Quando só o direito não basta. 3 Por que justificar decisões judiciais? Considerações finais. Referência das fontes citadas.

Introdução

O presente estudo tem a pretensão de trazer aos estudantes do direito, de forma muito sintética, porém objetiva, uma contextualizada abordagem sobre a importância e o alcance da argumentação jurídica em nossos dias, mui especialmente em relação à atividade judicial.

1 Para que processos judiciais?

Segundo Santos,(1) quem consulta as coletâneas legislativas e outras documentações jurídicas da Idade Média, e mesmo da Idade Moderna, até fins do século XVIII, e compara suas características estilísticas com os postulados do nosso tempo fica com uma sensação de estranheza em relação à precária sistematização, à deficiente generalidade da linguagem jurídica e ao pouco rigor, dado seu caráter lacunoso e frequentemente contraditório. Há quem debite isso aos momentos da pré-história do movimento de codificação do século XIX, quando ainda havia uma precariedade de recursos técnicos e teóricos, em um ambiente empírico da formação jurídica.

Na realidade, uma leitura atenta da escrita jurídica daqueles tempos permite concluir que ela estava ainda submetida à lógica e à economia da linguagem da oralidade que até então dominara a prática jurídica.(2)

Só no século XIX a oralidade jurídica foi suplantada, passando a impor-se a lógica e a economia da escrita jurídica na prática dos discursos jurídicos. Foram marcos desse processo: a onda de codificação posterior à revolução francesa; o despertar de uma ciência jurídica capaz de iluminar a prática jurídica com um suporte teórico-técnico-abstrato; a aplicação dos princípios da administração burocrática à administração da justiça; o alargamento e a diversificação das profissões jurídicas; a reforma do ensino jurídico, centrado agora na escrita jurídica e no domínio técnico dos códigos.(3)

A positivação é, então, como lembra Dias,(4) uma estratégia institucional de coerência e de redução de complexidade, mas isso não libera o intérprete, hoje se percebe, de observar a compatibilidade entre os direitos fundamentais e as regras que os especificam.

E tratar a respeito de regras, códigos, direitos fundamentais e quem os interpreta e aplica é assaz importante porque, mais do que em qualquer outra época, deparamo-nos, na atualidade, com discussões que envolvem profundas divergências e julgamentos de valor. É o caso do aborto, da pena de morte, do desarmamento, das cotas étnico-raciais, das pesquisas com células-tronco embrionárias, do casamento homossexual, da legalização das drogas, da eutanásia, das operações militares norte-americanas no Oriente Médio. Tais debates não são apresentados em termos exclusivamente morais, mas também jurídicos, históricos, sociais, econômicos, religiosos, estratégicos, geopolíticos, dentre outros enfoques; e exibem um mesmo tipo de dificuldade: é impossível, à primeira vista, identificar a plausibilidade ou o desacerto completo de uma das posições. De fato, no caso dos debates político-sociais, não há demonstrações cabais e definitivas, como se pode obter pela lógica ou pela matemática. E o que se busca é demonstrar que uma conclusão é, no mínimo, plausível à luz de certas premissas, “e que é capaz de sobreviver e prevalecer, impondo-se diante de contra-argumentos”.(5)

Quando questões dessa natureza batem às portas do Judiciário, alguma resposta há que ser dada, por mais complexos que sejam os argumentos envolvidos. Tem-se chamado a isso de responsividade.

Silva Neto(6) esclarece no que consiste a responsividade:

“Emprega-se o neologismo ‘responsividade’ para representar a qualidade do que é responsivo, ou seja, daquilo que ‘envolve ou contém resposta’. É uma etapa comparativa, que exige a confrontação dos argumentos positivos e negativos às objeções postas, e a formulação de uma resposta adequada e convincente a elas. Nesse ponto, ‘o argumento se torna sério (…). A responsividade é uma prática que tende a elevar a relevância, a força, a suficiência, a validade e a correção dos nossos argumentos’, pois, para responder objeções com o fito de defender argumentos favoráveis à nossa conclusão e rebater defesas aos argumentos contrários, é preciso lapidar a aceitabilidade, a relevância e a suficiência das premissas, a qualidade da inferência, a clareza da linguagem etc.”

Um tribunal não pode mesmo escapar ao dever de decidir, porque nenhuma lacuna justifica o abstencionismo decisório. Se não existisse o non liquet, que é justamente a proibição de denegação de justiça, a unidade do sistema jurídico estaria comprometida.(7) Unidade, porém, composta por plurais, dado o caráter aberto e incompleto do sistema jurídico, conforme se verá mais adiante.

Essa obrigação de decidir motivadamente, lembra Perelman,(8) “constitui um elemento essencial na constituição do saber jurídico”.

A inafastabilidade da jurisdição, segundo lição de Dias,(9) diz muito com o “acesso a práticas discursivas capazes de gerar o mútuo esclarecimento e chegar a uma decisão vinculativa”. Daí por que já não basta garantir-se um mero acesso instrumental, como geralmente aceito pela doutrina, mas sim um “debate qualificado, isonômico e mediado por técnicas processuais que assegurem um discurso dialógico”. Afinal, “isto revela uma base pública de justificação, que, enfim, apresenta-se como parâmetro para o exercício do poder em uma sociedade”.(10)

Por isso mesmo, a garantia de público acesso ao Judiciário toca, na realidade, na garantia de práticas deliberativas pautadas pelo uso público da razão, sobretudo quando está em jogo a definição e a concretização de direitos fundamentais.(11) E é nessa medida que o processo se apresenta não apenas como instrumento para a decisão, mas como “direito de participar na construção do sentido normativo de direitos fundamentais com respaldo da própria Constituição”.(12)

Os processos em geral, então, podem ser definidos como estruturas dinâmicas cuja função é produzir conhecimentos úteis para solucionar conflitos. E os conhecimentos, é dizer, as verdades que o processo produz são verdades históricas; não científicas nem formais. E se, de um lado, há espaço para o ato de perguntar duvidando, de outro, há que se atentar para o perigo de resoluções preconcebidas, restando, pois, o caminho de uma indagação laica e tolerante da verdade, que se pratica argumentando e persuadindo.(13)

2 Quando só o direito não basta

A hermenêutica contemporânea passou a respirar ares absolutamente renovadores com as ideias de Theodor Viehweg e sua publicação, em 1953, de Tópica e Jurisprudência (Topik und Jurisprudenz), obra essa que ensejou profundas reflexões sobre o Direito, o Estado e a Constituição. E é a insuficiência do positivismo que explica o surgimento – ou ressurgimento – da tópica, na medida em que é impossível àquele abranger toda a realidade do direito. Com isso, “pensar o problema” passa a ser a essência da tópica em suas considerações acerca do método. E com seu novo estilo de argumentação, a tópica não representa propriamente uma revolta contra a lógica, mas busca demonstrar que o argumento dedutivo não é o único veículo de controle da certeza racional. Por isso mesmo, a Constituição tornou-se o ideal de intervenção ou aplicação do método tópico, já que na sociedade dinâmica assume ela uma “estrutura aberta” e tem, pelos seus valores pluralistas, certo teor de indeterminação. E se a Constituição é aberta, a interpretação também o é. Valem, pois, todas as considerações e pontos de vista que colaborem para o esclarecimento do caso concreto, sem graus de hierarquia entre os distintos loci ministrados pela tópica.(14)

Especificamente em relação a Viehweg e à Constituição, vale visitar o magistério de Roesler,(15) ao ponderar que “hacer una constitución no significa resolver definitivamente todos los problemas jurídicos y políticos que puedan surgir, sino iniciar algo que AGUILÓ califica de ‘práctica constitucional’”. E essa prática depende da distinção “entre establecer una constitución y vivir una constitución como algo relevante y que plantea un compromiso de desarrollo de ésta a los participantes del sistema jurídico”.

Mais recentemente, a argumentação jurídica ganhou muito com a fórmula de ponderação, especialmente naqueles casos em que a lei nos deixa ao desamparo, “nos quais a ciência do direito menos evoluiu e nos quais a subjetividade (inerente a toda valoração) é mais marcante”, pois “foi estabelecido um modelo para classificar e relacionar cada uma das variáveis relevantes para a ponderação jurídica (cumprimento de cada princípio, certeza das premissas empíricas e peso abstrato dos princípios colidentes)”.(16) De fato, ainda que nunca se consiga estabelecer parâmetros totalmente seguros para dizer como cada caso deve ser valorado, pode-se – e o modelo de Alexy é exemplo disso – estabelecer certas estruturas para justificar nossas valorações e para saber como trabalhar com elas.(17)

Segundo estudo de Moreira,(18) porém, é Manuel Atienza quem tem a percepção de que a Filosofia do Direito liga os saberes – sociais e filosóficos – às práticas jurídicas, por meio da argumentação. Por isso mesmo, na prática forense é fundamental argumentar, sendo que a justificação no direito se revela pelo comportamento humano prático, não se limitando à norma e à linguagem. Assim, o catedrático de Alicante trabalha uma teoria da argumentação com vista à solução de casos, com foco primordial em casos difíceis e trágicos, mas sem descuidar dos casos corriqueiros. A atividade do jurista e também do filósofo envolveria, então, primordialmente, saber argumentar, convencer e encontrar soluções para os casos difíceis. Isso graças à sua destacada inovação teórica, qual seja, a possibilidade de estruturar o direito tetradimensionalmente, já que, para Atienza, o direito é formado por fato, valor, norma e argumentação jurídica; e por isso mesmo é capaz de solver os casos difíceis e trágicos. E a busca de justiça é elemento chave nos casos trágicos, que, além de atingir alto grau de repercussão, não se resolvem tão somente por meio do direito estabelecido ou dos princípios de justiça. Afinal, nem sempre é possível fazer justiça por meio do direito.

Importa perceber, então, que a legitimidade das decisões judiciais, segundo Rocha,(19) não advém do voto ou da aprovação popular, mas da efetiva correspondência à ordem jurídica, o que, via de regra, não se afere por meros silogismos, mas, no comum das vezes, por meio de complexos procedimentos hermenêuticos (interpretações construtivas e ponderações, p. ex.), com ativa participação do julgador; e aí, obviamente, não há espaço para caprichos ou predileções pessoais. Ao contrário, devem os juízes atuar de modo racional e transparente, cabendo à Teoria da Argumentação Jurídica justamente estabelecer “regras e procedimentos úteis para a justificação racional das decisões judiciais”.

A Teoria da Argumentação Jurídica, assim, “visa a questionar e demonstrar a possibilidade e a viabilidade de uma fundamentação racional do discurso especificamente jurídico, estipulando-lhe algumas regras e formas”.(20)

Da síntese de Toledo(21) colhem-se um esclarecimento e o rol de importantes autores que se debruçaram sobre essa temática:

“Situa-se, portanto, no contexto da filosofia do séc. XX, pós-reviravolta linguístico-pragmática. Da filosofia da linguagem cuidaram vários autores europeus e anglo-saxões como Wittgenstein, Frege, Austin, Hare, Toulmin, Viehweg, Perelman, Apel e Habermas. Dentre eles, destaca-se, no tratamento do discurso jurídico, o alemão Robert Alexy, elaborando uma teoria da argumentação jurídica ainda na década de 1970, teoria que foi base fértil pra a elaboração de vários livros e artigos sobre o tema na Europa continental e Reino Unido, nos EUA e na América Latina (México, Colômbia, Argentina, dentre outros).”

Deve ser afastada, então, eventual afirmação positivista quanto à não cientificidade ou relatividade das ciências normativas, já que “os juízos de valor (axiologia) e os juízos de dever (deontologia) têm sua verdade atingida argumentativamente, com a observância de regras do discurso. Sua verdade é chamada correção”.(22) Não há, pois, um espaço indiscriminado para convicções morais subjetivas.(23)

O que se busca, ainda segundo Toledo,(24) “é demonstrar que o discurso jurídico pode ser fundamentado racionalmente, satisfazendo a pretensão de correção, indispensável à validade do discurso. A diferença entre o discurso jurídico e o discurso prático racional geral, aliás, está em ser o primeiro vinculado ao direito vigente”. E é por isso que, além de prático e racional, o discurso jurídico é também especial, subordinando-se a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral: a lei, a dogmática e os precedentes.

A questão central, pondera Vale,(25) já não reside mais tanto em saber qual o poder das Cortes, dos Tribunais e das Salas Constitucionais, mas como e em que medida esse poder deve ser exercido. “Se entendermos que, ao contrário da representação política desempenhada pelo legislador, os tribunais constitucionais representam o cidadão argumentativamente, então teremos de admitir que a resposta à referida questão fundamental deve ser buscada em uma teoria da argumentação”.

Conforme lição de Severo Rocha,(26) a teoria jurídica da modernidade, toda ela, é ligada à noção de Estado, e essa racionalidade se desenvolveu em uma dinâmica que se chama normativismo. E mesmo em uma sociedade globalizada o que ainda se tem é uma teoria jurídica originária na modernidade e presa às ideias de Estado e de norma jurídica. Porém, quando se ingressa em uma forma de sociedade assim globalizada ou transnaciolalizada ou, ainda, pós-moderna, todo e qualquer enfoque ligado ao normativismo e ao Estado acaba por se tornar por demais limitado. Daí por que se faz necessária uma epistemologia construtivista, que dê ênfase à temática da pluralidade social, da complexidade, dos paradoxos e riscos, e “que mostre algumas das consequências que esta perspectiva está provocando na teoria do Direito”.(27)

Pois bem. Quando falamos em crítica jurídica, podemos estar nos referindo ao momento da crítica do normativismo, ou a uma outra, mais elaborada, que se lança a buscar uma nova hermenêutica para se pensar o direito. E essa nova hermenêutica é aquela que surge quando se percebem as insuficiências da noção de norma jurídica, “e se começa a entendê-la como algo que não é completo, um conceito que é limitado, que deve ser completado pela interpretação social”.(28)

Daí Campilongo(29) afirmar que interpretação jurídica é interpretação do direito da sociedade na sociedade, e que, por isso mesmo, a recursividade ao social é inevitável e deliberada.

E isso toca de perto na importante função que é desempenhada por juízes, advogados e operadores do direito de modo geral, pois, se na modernidade o normativismo surgiu como um sistema jurídico fechado, com normas válidas se relacionando, hierarquicamente, umas com as outras, na globalização as linhas hermenêuticas passam a evidenciar que as normas jurídicas, em seu sentido tradicional, não são mais possíveis. É preciso alargar o espectro e estar apto a lidar com regras, com princípios, com diretrizes políticas e com uma maior e efetiva participação da sociedade.(30) Por isso, “os tribunais também têm o direito de agir, e de fato agem, baseados em considerações extrajudiciais”.(31)

3 Por que justificar decisões judiciais?

Não é por acaso, analisa Campilongo,(32) que os movimentos sociais são apontados como uma forma de comunicação típica do nosso tempo. Movimentos sociais são sempre portadores de conflitos, e a reação típica dos protestos é a tradução de divergências. E o direito desempenha um papel crucial na articulação entre movimentos sociais e conflitos. Não necessariamente como apaziguador dessa conflituosidade, mas, sim, como um dos principais motivos do próprio conflito, já que a sociedade atual enxerga o direito também como o coração da própria conflituosidade.

Em outras palavras, “o direito não é apenas o instrumento da conciliação. É, também, motor de conflitos. Conflitos sobre o direito impõem ao aplicador sobrecarga hermenêutica”.(33)

Também não é por acaso, então, que quando uma questão é levada à apreciação do Judiciário, sobretudo aqueles casos chamados difíceis, tornam-se tão sumamente importantes as fases da interpretação e da aplicação do direito.

No direito, lembra Dobrowolski,(34) “interpretação e aplicação são fases de um mesmo processo, cujo objetivo é a decidibilidade dos conflitos sociais”. Mas, exatamente porque o direito não fornece todas as repostas, não se pode abrir mão de valorações, “que são sempre moralmente relevantes na medida em que se referem à conduta humana na sociedade”.

Habermas(35) esclarece que “o conteúdo da tensão entre a legitimidade e a positividade do direito é controlada (sic) na jurisdição como um problema da decisão correta e, ao mesmo tempo, consistente”. Assim, segundo Perelman,(36) a busca por soluções concretas “obrigará muitas vezes a reinterpretar os princípios, a opor o espírito à letra da lei, o ponto de vista pragmático, que leva em conta as consequências resultantes da aplicação de uma regra, ao ponto de vista formalista, o da aplicação literal do texto”.

Como existe, porém, sempre uma margem de livre apreciação judicial, faz-se necessário controlar racionalmente as decisões judiciais, a fim de que não descambem, como pontuado antes, para o arbítrio de quem decide. Daí a exigência de justificação das decisões. E, nessa medida, a exigência – constitucional em nosso país, diga-se – de fundamentar as decisões torna possível que se avalie sua adequação social, bem como sua correção e racionalidade, o que serve como “condição de legitimidade do Direito nas sociedades contemporâneas”.(37) MacCormick(38) refere-se a um fraco “arbítrio que envolve julgamento”, exigido em relação ao peso certo a ser atribuído às diversas normas jurídicas relacionadas à decisão. Também porque, como há muito se sabe, “alguém pode cometer injustiça sem realmente ser injusto”.(39)

Assim, para a hermenêutica jurídica, “toda investigação jurídica significa argumentar corretamente em um sistema aberto, pois o peso e a hierarquia de um instrumento interpretativo (os argumentos utilizados ou as regras de interpretação) são, na verdade, determinados pelo próprio intérprete (ou julgador)”.(40) E a compreensão do sentido linguístico implica sempre uma pré-compreensão por parte do intérprete, que traz consigo a “tradição” da sociedade, seu contexto vital.(41)

Há que se desmitificar, portanto, a ilusão de que aplicar o direito é mera subsunção lógico-formal. Ao contrário, a aplicação do direito é sempre um ato criativo, mesmo que inconsciente.(42) Até mesmo porque o direito não é apenas razão, mas tem também uma forte carga de emoção e sensação.(43)

E é na aplicação que o direito convive com seu maior dilema, qual seja, a aspiração à correção, a pretensão de ser justo em sua concretização; lembrando que o texto normativo é mero projeto para solução do caso.(44)

Mas como se pode chegar à interpretação correta ou verdadeira? Esse é exatamente o cerne da investigação jusmetodológica, cuja versão atual é justamente a Teoria da Argumentação Jurídica, que tem a pretensão de verificar a possibilidade de se chegar à interpretação correta.(45)

Mas será que para os casos assim chamados difíceis há mesmo uma única resposta que se apresente ao intérprete do direito?

O estudo de Dobrowolski(46) traz fundamentos que merecem ser transcritos:

“Diante da coexistência de diversas visões de mundo e diferentes códigos de valores em uma forma de vida compartilhada, e, principalmente, pela presença ativa de valores e valorações no estabelecimento das premissas da justificação, mais de um ponto de vista interpretativo pode ser justificado. A intepretação é sempre uma atividade criativa, em que se dá sentido ao fenômeno jurídico, não se tratando de descobrir um sentido pré-existente. Pode, pois, haver várias respostas igualmente bem fundamentadas.

O ponto de vista interpretativo mais bem justificado é aquele que conta com a aceitação da maioria da comunidade jurídica, que aceita as regras do diálogo racional. Este é, para Aarnio, o princípio regulativo da interpretação jurídica. Ele respeita o sistema de valores dominante na sociedade e concorre para a maximização da expectativa de certeza jurídica.

Nesse ponto, Aarnio discorda de Dworkin, que pressupõe a existência de valores absolutos e universais, que podem ser objetivamente descobertos pelo intérprete ideal e o conduzem até uma única resposta correta. Dworkin isola o intérprete em si mesmo, obrigando-o a um monólogo de proporções sobre-humanas, na tentativa de desenvolver a narrativa coerente do Direto.”

Mas parece ter razão Dworkin(47) ao concluir que o direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios; tampouco por uma lista de autoridades com poderes sobre nossas vidas. O império do direito, assim, é definido pela atitude. Atitude interpretativa e autorreflexiva, que se dirige à política no seu mais lato sentido. Atitude contestadora, que leva cada cidadão a imaginar quais são os compromissos da sociedade com os princípios, e o que estes exigem em cada circunstância. Atitude construtiva, cuja finalidade é colocar o princípio acima da prática para apontar o melhor caminho para o futuro. E, por último, atitude fraterna, a demonstrar como somos unidos pela comunidade, apesar de divididos por projetos, interesses e convicções distintas. E, “ainda que os juízes devam ter sempre a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão”.(48) Afinal, somente “a existência de uma argumentação, que não seja nem coercitiva nem arbitrária, confere um sentido à liberdade humana, condição de exercício de uma escolha racional”,(49) e “a racionalidade discursiva não pode determinar o conteúdo da decisão, mas aponta o motivo da sua incorreção e a medida de sua crítica”.(50)

Considerações finais

Por tudo isso, a título de considerações finais, pode-se dizer que a vocação da moderna ciência do direito para a proteção da pessoa humana leva à superação da velha hermenêutica do sistema de leis escritas, tão somente, relativizando a força dos comandos legais em prol da interpretação conforme a justiça e a equidade.(51)

Porém, nem mesmo o caráter aberto e incompleto do sistema jurídico retira a obrigação do Poder Judiciário de decidir motivadamente sempre que uma questão lhe é submetida à apreciação por meio do direito de ação. E a isso se dá o nome de responsividade.

Hoje se sabe que não basta garantir-se um mero acesso instrumental à Justiça, mas sim um debate qualificado e isonômico em cada processo, por meio do qual seja assegurado um discurso dialógico, apto a propiciar uma base pública de justificação. É que, se a própria Constituição é aberta, a interpretação também o é. E a legitimidade das decisões judiciais não advém do voto ou da aprovação popular, mas da efetiva correspondência à ordem jurídica, alcançada por meio de complexos procedimentos hermenêuticos, com ativa participação do julgador, sobretudo nos casos assim chamados difíceis. E mesmo aí não há espaço para caprichos ou predileções pessoais. Pelo contrário, cabe aos juízes atuar de modo racional e transparente, incumbindo à Teoria da Argumentação Jurídica justamente colaborar, por meio de regras e procedimentos úteis, para a justificação das decisões judiciais, que podem e devem ser fundamentadas racionalmente, satisfazendo a pretensão de correção.

E se, afinal, não há uma única resposta correta, sobretudo em relação àqueles casos difíceis, então se sobreleva a importância da atividade judicial em nossos dias, a qual não pode prescindir dos aportes da argumentação jurídica, porque necessariamente há de ser justificada.

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