Resumo

A instabilidade dos entendimentos judiciais, oriunda do desvirtuamento do novo paradigma hermenêutico em um positivismo normativista, gera insegurança jurídica especialmente gravosa no âmbito previdenciário. A solução de lides previdenciárias pressupõe a contraposição de um dever estatal, vinculado à satisfação de uma necessidade vital de um segurado, à capacidade de o próprio Estado suportar os encargos necessários para tal prestação. A estabilização de expectativas, por intermédio da fixação de um padrão decisório razoavelmente uniforme, é essencial a um regime securitário-social público. Contudo, a ampla dispersão jurisprudencial, própria do sistema brasileiro, conduz a resultados que vão de encontro a tal necessidade. A visualização de exemplos de tal dispersão permite conclusões que apontam para modificações estruturais e ideológico-culturais, necessárias ao fomento de uma cultura (não acrítica) de precedentes.

Palavras-chave: Dispersão jurisprudencial. Direito previdenciário. RGPS. Cultura de precedentes. Segurança jurídica. Hermenêutica.

Sumário: Introdução. 1 Dos novos paradigmas hermenêuticos à insegurança jurídica. 2 Estabilização de expectativas e benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 3 Exemplos de dispersão jurisprudencial em matéria previdenciária. 4. Excurso a partir dos exemplos referidos. 5 Algumas vias para a solução do problema. 5.1 Mudanças estruturais. 5.2 Mudanças ideológico-culturais. Conclusões. Referências bibliográficas.

Introdução

O objetivo do presente trabalho é analisar os efeitos da dispersão jurisprudencial na matéria previdenciária (sob enfoque material e processual), no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), apontando, ao fim, algumas vias possíveis para a solução de tal problema.

Considera-se apropriado o termo dispersão jurisprudencial por não partir a pesquisa de um critério científico para distinção dos termos precedente, jurisprudência, julgado e súmula.(1) Os efeitos da instabilidade nos entendimentos judiciais em matéria previdenciária, portanto, serão enfocados partindo-se de julgados de Tribunais Regionais Federais (notadamente, o da 4ª Região), das Turmas Recursais (TR), da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), sem a preocupação de verificar se o entendimento se traduz em uma categoria específica. O objetivo é visualizar como são dispersos os entendimentos jurisprudenciais em matéria previdenciária e o quanto isso colabora para dificultar ainda mais o sistema securitário público, sob a ótica dos beneficiários de tal sistema e do ente provedor. Para tanto, alguns exemplos foram catalogados para demonstrar como a mesma matéria pode sofrer decisões díspares, analisando-se os efeitos, as causas e, ao fim, possíveis soluções para essa situação.

Tendo referencial teórico vinculado à hermenêutica, que exige a consideração do direito como um sistema íntegro, o trabalho parte da erosão da tradicional ideia de legalidade, com origem no âmbito da produção legislativa e no caráter decisional e constitutivo da interpretação, para chegar ao (aparente) vazio de parâmetros para um concreta ação administrativa. Ver-se-á como a passagem de um positivismo exegético para um positivismo normativista levou à discricionariedade na aplicação do direito, o qual se situa sob a frágil vontade do aplicador, daí resultando a multiplicação de respostas hermenêuticas aparentemente possíveis e, ao fim, a dispersão na atuação do Poder Judiciário. O arranjo institucional deste, outrossim, favorece que as múltiplas respostas possíveis se reflitam em divergentes entendimentos jurisprudenciais, como se os diversos órgãos do mesmo ente não mantivessem um diálogo mínimo para a coerência na sua atuação.

Os efeitos dessa dispersão no âmbito previdenciário merecem relevância em face da peculiaridade de tal matéria, que lida simultaneamente com necessidades públicas, vinculadas ao custeio de um sistema securitário, e de beneficiários geralmente hipossuficientes e dependentes de uma prestação sensível ou programada que deve ser constitucionalmente adequada à situação de risco enfrentada. Vale dizer: a estabilização de expectativas, própria de uma autêntica cultura de precedentes, é sobrelevada no âmbito previdenciário.

Alguns exemplos, no ponto, são importantes para se verificar como questões idênticas envolvendo benefícios sensíveis, programáveis, direito intertemporal e institutos de direito processual receberam soluções divergentes de diversos órgãos de jurisdição. Sem a pretensão de se analisar todo o processo de construção das conclusões a que chegam, tais exemplos bem demonstram que a dispersão jurisprudencial reflete problemas estruturais (atinentes à organização do Poder Judiciário) e ideológicos (vinculados à atitude decisional), que comprometem a segurança jurídica como coerência em sentido amplo do sistema judiciário. Ao fim, algumas vias para a solução de tais problemas – sem a pretensão de esgotamento do tema – são apontadas.

O trabalho parte da necessidade de valorização dos precedentes como forma de garantia de segurança jurídica dos beneficiários do sistema previdenciário e a bem da natureza pública de tal fundo. Não se pugna, contudo, por um rígido sistema hiperintegrado, caracterizado pela imediata subsunção de precedentes oriundos de Cortes superiores por juízes a elas vinculados, sob pena de se realimentar um positivismo exegético já ultrapassado.(2) Nesse particular, as soluções propostas (ideológicas e estruturais) convergem para um sistema judiciário enriquecido pela sedimentação de soluções hermenêuticas construídas a partir de casos práticos, renovadas pela dissociação de fatos e teses jurídicas eventualmente novas, permitindo-se assim a oxigenação e, ao mesmo tempo, a estabilização das soluções judiciais, a bem da integração de um sistema minimamente coerente.

1 Dos novos paradigmas hermenêuticos à insegurança jurídica

A ideia de que a interpretação é mera apreensão do pensamento do legislador, tão em voga no pensamento jurídico tradicional, foi ultrapassada pela concepção da norma jurídica como o resultado de uma atividade constitutiva e decisional, e não de mero conhecimento.(3) A separação do processo de correlação entre norma e fato em duas etapas – a de interpretação e a de aplicação – é falha: o texto é diferente da norma, sendo esta sempre produzida pelo intérprete; a este, incumbe a eterna tarefa de reconstruir (e não construir) um sentido, tendo em vista a existência de significados incorporados ao uso linguístico e construídos na comunidade do discurso.(4)

Esse novo paradigma exige do operador do direito, especialmente no âmbito do direito público, o enfrentamento de novas questões. Se antes se supunha que à avaliação de qualquer ação ou omissão do Estado bastava um imediato silogismo entre fato e norma, agora a lei não é mais pauta de limite, mas norma de determinação de conteúdo,(5) a ser construído pelo aplicador. A progressiva indeterminação e abertura densificadora da normatividade da Administração Pública levou à erosão da ideia de uma genérica natureza heterovinculativa da legalidade em face do Estado.(6) O “aplicador” da lei, no caso concreto, se atém a uma pauta de juridicidade – e não propriamente de legalidade –, não se conformando com soluções injustas apenas porque advindas da lei. A solução constitucional do nosso tempo fragmenta o direito, separando-o da lei.(7)

Como consequência, à segurança na lei, correlata ao ideal de certeza, seguiu-se o aparente vazio de parâmetros para o concreto agir administrativo. O positivismo exegético se reinventou sob a forma normativista, passando o intérprete a um juízo de aplicação de princípios abstratos, deduzidos diretamente do texto constitucional e que se imbricam em valores não correlacionáveis entre si, em pautas solvidas por uma atividade dita ponderativa. Sucede que a ponderação de princípios, entre indiferentes jurídicos, tem sido operada discricionariamente, sem qualquer critério normativo coerente. O resultado é a absoluta incerteza(8) e o consequente déficit na cognoscibilidade, na calculabilidade e na confiabilidade do sistema jurídico, vetores da segurança jurídica.(9)

O campo próprio para manifestação dessa ausência de paradigmas é o resultado da atuação do Poder Judiciário. Afinal, é de se esperar que, redefinidos os limites da legalidade, a previsibilidade deva brotar menos da lei e mais da atuação jurisdicional, ao solver os conflitos que envolvem o Estado.(10) Não por outra razão, o poder público é, comprovadamente, o maior litigante da justiça brasileira.(11) Existentes múltiplos entendimentos admissíveis para a mesma questão, o que é próprio da proliferação de demandas de massa e “princípios” igualmente incidentes, segue-se a ampla divergência de entendimentos judiciais, conflagrando o fenômeno da dispersão jurisprudencial.(12)

O desvirtuamento do novo padrão hermenêutico em um sistema normativista, porém, deve ser contraposto a um problema estrutural, condizente com o inadequado modelo judiciário brasileiro e sua incapacidade de fazer frente à avalanche de demandas, recursos e decisões díspares.

Sendo o mais democrático dos poderes,(13) com absoluta garantia de livre acesso amparada em quase irrestrita possibilidade de litigar sem qualquer ônus financeiro, o Poder Judiciário absorve elevada demanda sem possuir uma organização que garanta mecanismos eficazes de controle da divergência de decisões e uma cultura de valorização de precedentes, própria do sistema de common law.(14) A multiplicidade de entendimentos jurisdicionais se reproduz e retroalimenta um círculo vicioso: incentiva a aposta judiciária e, paradoxalmente, colabora para que mais demandas ingressem em um sistema já exacerbado.(15)

Como visto, no campo do direito público, o padrão hermenêutico hoje estabelecido – a partir do qual o juiz, como intérprete, exerce uma atividade reconstrutiva de significados, criando a norma – trouxe consigo, por um arraigado sentimento positivista, uma miríade de possibilidades interpretativas para o mesmo caso concreto. E, inexistente uma estrutura jurisdicional apta a dar suporte a esse enlevo, unificando padrões decisórios a partir de um sentido hermeneuticamente construído e consistente, segue-se a insegurança jurídica, manifesta na impossibilidade de prever o resultado de uma demanda judicial, calcular a viabilidade do ingresso da ação e confiar em determinada posição externada pela Administração Pública.

Os efeitos dessa dispersão jurisprudencial na peculiar seara previdenciária merecem enfoque a seguir.

2 Estabilização de expectativas e benefícios do Regime Geral de Previdência Social

O direito previdenciário é um ramo do direito público especialmente sensível ao fenômeno de dispersão jurisprudencial. Afinal, a solução de lides previdenciárias pressupõe a contraposição de um dever estatal, vinculado à satisfação de uma necessidade vital (urgente ou programável) de um segurado, à capacidade de o próprio Estado suportar os encargos necessários para tal prestação. Ambos – beneficiário e Estado – têm atuação respaldada por balizas legais, concretizadas pela atividade jurisdicional. Sendo esta errante e dispersiva, tanto o pretenso titular de um direito fundamental, sujeito a uma situação de risco social, quanto o titular do dever de arcar com a prestação acabam por perder a previsibilidade (e a segurança) em sua atuação.

De um lado, é inegável o viés contributivo que subjaz a qualquer pretensão de implemento, modificação ou cancelamento de um benefício previdenciário. Sendo financiado por contribuições com origem tributária, o Regime Geral de Previdência Social tem como diretriz constitucional expressa a precedência da fonte de custeio à criação, à majoração ou à extensão de serviço ou benefício (art. 195, § 5º, da Constituição Federal). Inserido em um regime obrigatoriamente contributivo e de filiação obrigatória (artigo 201, caput, da Constituição Federal), pode-se dizer que o equilíbrio financeiro e atuarial não é mero princípio, mas expressa regra que deve orientar o intérprete na concessão de benefícios previdenciários. O texto constitucional exige, pois, a atenção à capacidade de o sistema público de seguro social fazer frente ao seu próprio custo.

De outra parte, a prestação previdenciária deve corresponder à contingência social que lhe dá ensejo e para a qual é legalmente vocacionada. O sistema constitucional previdenciário, afinal, faz parte da seguridade social, tendo como objetivo a universalidade de cobertura e atendimento (artigo 194, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal), obrigatoriamente em relação às situações descritas no artigo 201: doença, invalidez, morte, idade avançada (inciso I), proteção à maternidade (inciso II), proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário (inciso III), salário-família e auxílio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda (inciso IV) e pensão por morte aos dependentes de segurado (inciso V). Superveniente uma dessas situações de risco social, o texto constitucional impõe, desde já, a concessão ao beneficiário da prestação previdenciária devida.

Sucede que tal prestação, a fim de atender à expressa determinação constitucional, deve ser eficaz (justa e adequada). E calha observar, aqui, que os benefícios previdenciários, quanto ao grau de gravidade da contingência social protegida, podem ser: a) sensíveis, por exigirem uma imediata ação estatal para cobertura de um risco já presente (caso do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez, da pensão por morte e do salário-família); b) programáveis, requeridos após um período de necessário planejamento por parte do segurado (caso da aposentadoria por tempo de contribuição, da aposentadoria especial e da aposentadoria por idade); c) de aperfeiçoamento do sistema de segurança social (caso do salário-maternidade, do auxílio-acidente e do salário-família).(16)

A estabilização de expectativas é essencial a todas as espécies de benefício. O beneficiário e o próprio Estado devem ser capazes de antecipar os contornos de especificidade, suficiência e imediatidade da prestação que será adimplida, sobretudo em caso de infortúnio (caso dos benefícios sensíveis) ou após um planejamento quanto ao início da percepção (caso dos benefícios programáveis). Caso contrário, os mandamentos constitucionais expressos, que impõem a observância ao custeio do sistema e à adequada proteção previdenciária, restarão frustrados.

Se é indiscutível que a Administração deve se estruturar para fazer frente às contingências próprias do trato previdenciário – por exemplo, mediante a estruturação de perícias céleres no caso de concessão de benefícios por incapacidade ou garantindo ao segurado o melhor benefício a que fizer jus –, não menos certo é o dever do Poder Judiciário de conferir uma resposta jurisdicional adequada no contencioso que se instaura entre INSS e beneficiários. E tal resposta não prescinde de uma disciplina processual própria, coerente com a especificidade das demandas da espécie,(17) e que conduza a resultados minimamente calculáveis e cognoscíveis, por intermédio de precedentes uniformes e que garantam uma ágil solução dos casos submetidos à apreciação. Nada pode ser pior para um sistema previdenciário que a eternização de um conflito envolvendo benefícios sensíveis (urgentes), assim como a desigualdade de solução a casos idênticos submetidos à apreciação, sobretudo se tratando de benefícios programáveis, nos quais o segurado passa elevado tempo alimentando expectativas de um padrão decisório.

Tal quadro é agravado quando se considera que o beneficiário da prestação previdenciária, de ordinário, é pessoa hipossuficiente, destituída de bens necessários à sua manutenção diária e com ausência de condições para contratação de advogado especializado. A demanda judicial reproduzida, portanto, reporta-se a um bem da vida indispensável para a própria sobrevivência digna do indivíduo, sobrelevando a necessidade de urgência e justiça na solução do processo.(18)

A dispersão jurisprudencial em demandas previdenciárias, além de contrária ao próprio sistema constitucional, não se sustenta sequer sob a ótica do ativismo judicial. Não se discute, na concessão judicial de uma prestação previdenciária, uma política pública que envolva escolha sensível do Poder Executivo – com alto grau de indeterminação e controvérsia quanto aos próprios limites da atuação judicial admissível.(19) Antes, os critérios para a concessão de um benefício previdenciário estão rigorosamente previstos em lei, justamente em face da necessidade de estabilização das expectativas dos segurados e do suporte financeiro ínsito ao sistema de seguro social.

Surgida a situação de contingência (sensível, programável ou de aperfeiçoamento), o Estado deve agir, sempre nos limites predispostos pela lei. Sendo assim, ainda que o julgador se atenha a uma pauta de juridicidade, e não de estrita legalidade – em uma elogiável atitude de parcialidade positiva(20) –, a própria gênese do regime constitucional previdenciário estabelece, de antemão, uma pauta normativa que deve(ria) conduzir à previsibilidade, ou, ao menos, um padrão decisório coerente e fundamentado que atenua(ria) a insegurança derivada de eventual inventividade do julgador.

Como se vê, a estabilização de expectativas, por intermédio da fixação de um padrão decisório razoavelmente uniforme, é essencial a um regime securitário-social público. Contudo, a ampla dispersão jurisprudencial, própria do sistema brasileiro, conduz a resultados que vão de encontro a tal necessidade. Alguns exemplos desse fenômeno merecem demonstração a seguir.

3 Exemplos de dispersão jurisprudencial em matéria previdenciária

A prática jurisprudencial brasileira possui vários exemplos de decisões conflitantes, em matéria previdenciária, entre as diversas instâncias jurisdicionais que solvem questões da espécie. Para fins do presente trabalho, foram selecionados casos em que questões idênticas envolvendo benefícios sensíveis, programáveis, direito intertemporal e institutos de direito processual receberam soluções divergentes de diversos órgãos de jurisdição, levando a incertezas quanto ao real entendimento jurisprudencial majoritário e possibilitando que possíveis beneficiários em idêntica situação tivessem resultados diversos. Seguem alguns exemplos:

a) É comum, em casos de benefícios por incapacidade, que, por deficiências administrativas, o INSS realize perícia no segurado em período muito posterior à data do ingresso do pedido administrativo. Isso faz com que este, em que pese eventualmente impossibilitado de trabalhar, continue desenvolvendo alguma atividade laborativa, vertendo contribuições ao sistema, à espera do desfecho do trâmite administrativo. Subsiste, a propósito, grande divergência quanto à possibilidade de tal segurado perceber benefício por incapacidade concomitante ao período em que estava trabalhando. De um lado, tem-se decisões dos Juizados Especiais Federais, já sedimentadas em Súmula da TNU, no sentido de que “é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante o período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou” (Súmula nº 72, DOU 13.03.2013). De outra parte, no âmbito do TRF da 4ª Região, há entendimento no sentido de que “o início do benefício do auxílio-doença deve remontar à data em que a segurada deixou efetivamente de trabalhar, apesar de já estar incapacitada para o trabalho, e não à data em que requerido o benefício na via administrativa, pois permaneceu recebendo as devidas remunerações até o dia do seu afastamento”,(21) limitando-se, pois, o início do gozo do benefício à data em que o beneficiário, comprovadamente, se afastou da atividade laboral.(22) Recentemente, a mesma Quinta Turma do TRF da 4ª Região passou a alterar referido entendimento, alinhando-se à jurisprudência da TNU.(23)

b) A jurisprudência dos TRFs da 4ª Região e da 1ª Região vem admitindo que tempo de serviço comum (ou seja, exercido sem condições insalubres ou perigosas) anterior ao advento da Lei nº 9.032/1995 possa ser convertido em tempo de serviço especial, com contagem ponderada (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher), para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.(24) Recentemente, contudo, a TNU pacificou entendimento pela impossibilidade de tal conversão,(25) a partir de entendimento do STJ no sentido de que “a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço”.(26) Sucede que, recentemente, o mesmo STJ, em decisão de sua Segunda Turma, decidiu por manter a possibilidade da aludida conversão, com o argumento contrário de que “deve ser aplicada a lei vigente à época em que a atividade foi exercida”.(27)

c) A questão da decadência para a revisão de benefícios anteriores à Medida Provisória nº 1.523, de 27.06.1997 (convertida na Lei nº 9.528/97), vinha recebendo, de parte da jurisprudência de Tribunais com jurisdição federal, entendimento majoritário no sentido de que, tendo em vista o critério tempus regit actum (a implicar a não retroação de lei para atingir situações consolidadas), o lapso decadencial em questão não se aplicava para benefícios concedidos antes de sua entrada em vigor.(28) O próprio STJ, a propósito, tinha entendimento firmado a respeito.(29) Sucede que, após mudança regimental que passou a afetar os processos previdenciários à 1ª Seção do STJ, a Corte modificou seu entendimento, alinhando-se, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), aos precedentes da TNU(30) no sentido de que, “relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.06.1997)”.(31) O STF, mais de três anos após decidir pela repercussão geral do tema, alinhou-se à decisão do STJ, pacificando, finalmente, a questão.(32)

d) A necessidade de devolução dos valores recebidos por segurado da Previdência Social por força de tutela antecipada posteriormente revogada/reformada vinha recebendo, também, entendimento razoavelmente uniforme no sentido da impossibilidade. Dado o caráter alimentar do benefício, alinhado à presumida boa-fé do beneficiário, o TRF da 4ª Região,(33) a TNU e o próprio STJ(34) afastavam a necessidade de devolução, pelo beneficiário, de valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada. Sucede que o mesmo STJ, em julgamento de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos representativo da controvérsia), fixou, recentemente, entendimento em sentido afirmativo.(35) Tal posição, contudo, não foi seguida pela TNU, a qual mantém posição pela “não devolução do montante recebido em razão do caráter alimentar do benefício e da boa-fé do segurado, e não pelo fato de ele ter sido recebido por força de tutela antecipada posteriormente revogada”.(36)

e) Não obstante o teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8213/91, o qual exige início de prova material para comprovação de tempo de serviço, subsiste sedimentado entendimento no sentido de que tal exigência pode ser atenuada no caso de trabalhadores rurais boias-frias, justamente em face da hipossuficiência probatória destes, admitindo-se a prova exclusivamente testemunhal.(37) Há, inclusive, enunciado sumulado da Turma de Uniformização da 4ª Região no sentido de que “a falta de início de prova material não é impeditiva da valoração de outros meios de prova para o reconhecimento do labor rural por boia-fria” (Súmula nº 14, DOU 19.06.2009). O STJ, em análise de recurso representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), decidiu pela imprescindibilidade da apresentação de início de prova material, afastando, assim, a possibilidade de utilização de prova apenas testemunhal para comprovar tal peculiar tempo de serviço rural.(38)

4 Excurso a partir dos exemplos referidos

REsp 1.401.560, Rel. p/ Acórdão: Ministro Ari Pargendler).
Uma análise superficial dos exemplos acima permite duas conclusões imediatas: de um lado, o sistema judiciário brasileiro não possui a dinamicidade necessária para conferir rapidez ao julgamento e estabilização de entendimentos na matéria previdenciária; de outro, esse mesmo sistema tem dificuldades operativas evidentes de trabalhar com matérias de fundo do direito previdenciário, em âmbito material e processual. Tais diagnósticos, aliás, se autoimplicam: um sistema confuso e sujeito a múltiplos recursos facilita a proliferação de entendimentos divergentes, à base da ausência de topois interpretativos sedimentados de institutos previdenciários básicos.

De início, as dificuldades administrativas já implicam uma oneração desproporcional do sistema judiciário, facilitando o ingresso – e posterior dissenso – a respeito de questões que, se bem solvidas no processo administrativo de concessão, não demandariam intervenção jurisdicional.(39) Tal dificuldade é bem evidenciada no exemplo (a): um ágil serviço de marcação de perícias evitaria, de antemão, que segurados se obrigassem a permanecer trabalhando (ainda que apenas formalmente), obstando o surgimento do problema atinente ao termo inicial da percepção do benefício deferido.

A ineficiência administrativa, contudo, tem correspondência na correlata incapacidade do sistema judiciário de fornecer respostas ágeis e que, pela coerência e pelo alinhamento a decisões com força hermenêutica, correspondam às expectativas dos agentes envolvidos na relação jurídico-previdenciária.

O exemplo (a), a propósito, ilustra caso de divergência de resultado da mesma questão fática quando apreciada em Juizado Especial Federal e no Tribunal Regional Federal da mesma Região. Nesse caso, o valor da causa (critério atrativo de competência dos Juizados Especiais Federais) acaba, paradoxalmente, por decidir a sorte da demanda: ações de maior vulto econômico acabam por possuir desfecho diverso das submetidas a rito sumaríssimo, o que afronta a isonomia do sistema.

Já o exemplo (b), sobre demonstrar a existência de reiterada divergência entre o microssistema dos Juizados Especiais e o de ações ordinárias, vai além: o próprio STJ, após firmar um critério interpretativo (em sentido oposto ao adotado pelos TRFs mencionados), contraria o seu próprio entendimento, em decisão de seu órgão fracionário. O exemplo chama a atenção para um problema recorrente na estabilização de precedentes: o órgão jurisdicional responsável, por expressa atribuição constitucional,(40) pela unificação de entendimentos jurisprudenciais divergentes a respeito da lei federal acaba divergindo entre si após a fixação de uma tese e – o que é pior – sem o devido ônus argumentativo, consubstanciado na utilização de técnicas de superação de um entendimento por outro (overruling e overriding),(41) contrapondo ambas as ratio decidendi. A dispersão jurisprudencial, afinal, existe não apenas quando múltiplos entendimentos judiciais pulverizam em diversos tribunais do país, mas também quando a Corte reponsável pela uniformização destes contraria decisões pretéritas suas ou de outros Tribunais sem explicar adequadamente o porquê de tal reversão de expectativas.

O exemplo (c), juntamente com o (b), traz à tona as mazelas do sistema de fixação de precedentes por duas Cortes, uma responsável pelo direito federal e outra pelo direito constitucional. A par da artificialidade da distinção entre questão federal e questão constitucional, pretensamente hábil a invocar a competência do STJ e do STF para dar a última palavra,(42) o sistema de filtragem de recursos representativos da controvérsia (artigos 543-B e 543-C do CPC) é demasiadamente lento, incompatível – como visto – com um sistema previdenciário que trabalha com benefícios sensíveis, que demandam urgência do beneficiário. No caso do exemplo (c), a resposta definitiva do STF apenas foi tomada após mais de 3 (três) anos do reconhecimento da repercussão geral da matéria – em cujo momento, aliás, a maior parte das demandas sobre a questão já havia sido ajuizada, havendo, inclusive, entendimento jurisprudencial majoritário contrário ao que, posteriormente, foi adotado pelo STJ e pelo STF.

Sob a perspectiva da estruturação do sistema, assim, soa ilógico que dois órgãos tenham competência para gerar precedentes que repercutirão nas demais esferas judiciais, a partir de uma distinção – hoje ultrapassada – entre direito puramente federal e direito puramente constitucional. No caso do exemplo (c), é de se imaginar o verdadeiro caos que se instalaria caso a decisão do STF não seguisse o entendimento já tomado pelo STJ em julgamento representativo da controvérsia.

Os exemplos (c), (d) e (e) demonstram, de forma clara, a dificuldade do sistema judicial em estabelecer parâmetros interpretativos coerentes com a seara previdenciária, no que diz respeito a questões de direito processual e de direito intertemporal. A necessidade de um enfoque específico para a dinâmica processual previdenciária ainda é incompreendida por boa parte da jurisprudência, a qual parte da estrita disciplina do Código Buzaid – criada para solucionar lides privadas –, transpondo-a para conflitos envolvendo um direito indisponível contra o poder público.

Se os cânones tradicionais de direito processual – como a objetivação da responsabilidade em decorrência de provimentos antecipatórios (art. 273, § 3º, c/c art. 475-O, inciso I, do CPC), caso do exemplo (d), e a estrita divisão do ônus da prova (art. 333, inciso I, do CPC), caso do exemplo (e) – merecem temperamento em lides previdenciárias, é importante que a jurisprudência construa significados normativos claros, coerentes e cognoscíveis de antemão.

Sendo necessário interpretar-se o sistema previdenciário como especial frente à disciplina processual ordinária (o que é consectário da própria viragem linguístico-hermenêutica mencionada), cabe à estrutura judiciária definir, de modo minimamente harmônico, quais institutos processuais merecem adequação e qual seria o alcance desta. O que é injustificável, sob uma perspectiva sistêmica, é haver, por parte das diversas instâncias judiciais, uma indefinição hermenêutica permanente sobre institutos básicos (como regra de distribuição de ônus da prova ou de responsabilização pela antecipação da tutela), forçando a eternização de conflitos, o ingresso de novas ações e a subida aleatória de recursos (ao STF e ao STJ) para a definição de um padrão decisório possivelmente novo (quando não surpreendente) – que pode limitar-se a contrariar aquele já estabelecido, sem o devido ônus argumentativo.

Os exemplos mencionados no item 3, dessa forma, desvelam algumas causas e resultados da dispersão jurisprudencial em matéria previdenciária. A constante modificação de entendimentos judiciais, causadora de perigosa insegurança jurídica aos eventuais beneficiários de uma prestação e ao próprio Estado, deriva, à luz dos casos práticos suscitados, tanto de uma inadequada estrutura judiciária quanto de uma falta de amadurecimento doutrinário e decisório a respeito de institutos previdenciários e processuais.

Sem a pretensão de esgotar a questão, a seguir se analisam possíveis vias para a solução do problema.

5 Algumas vias para a solução do problema

Da análise do fenômeno da dispersão jurisprudencial em matéria previdenciária, correlacionando-se os casos mencionados às conclusões que deles se pode extrair, pode-se evidenciar que a solução do problema exige mudanças estruturais (condizentes com a estrutura do Poder Judiciário na solução de demandas envolvendo direito previdenciário) e ideológico-culturais(43) (atinentes à atitude decisional dos juízes).

5.1 Mudanças estruturais

As modificações na estrutura do Poder Judiciário refletem a necessidade de se conferir dinamicidade e segurança ao trâmite das ações que discutem benefícios previdenciários. A avalanche de demandas massificadas (por exemplo, revisionais de benefícios previdenciários) não encontra, no sistema brasileiro, uma via para respostas ágeis e efetivas; a prestação jurisdicional, além de lenta, é multifacetada, e, por vezes, incoerente, gerando um círculo vicioso que se retroalimenta e estimula o ingresso de novas ações.

O primeiro passo para uma possível melhoria na estruturação judiciária é aprimorar a entrada do sistema. Enquanto o sistema judicial conviver com a quase absoluta ausência de risco econômico na proposição de um litígio (como regra), o Poder Judiciário continuará lidando com demandas que não deveriam ser por ele absorvidas, em estímulo à “aposta judiciária”.(44) A revisão dos critérios para concessão de assistência judiciária gratuita, hoje quase irrestritos,(45) quiçá com a adoção de uma lei mais aproximada à realidade econômica do país, pode colaborar com isso, assim como o estímulo de condutas judiciais que, de fato, sancionem a litigância temerária e de má-fé – quer da parte-autora, quer da autarquia previdenciária.

A necessidade de incentivo, ainda que jurisprudencial, à coletivização de demandas,(46) obstando-se a fragmentação de milhares de ações com idêntico objeto, encaixa-se na necessidade de limitar o acesso à justiça para ampliar direitos.(47) José Antônio Savaris,(48) nesse particular, chama a atenção para a conveniência da utilização de ação civil pública enquanto instrumento de correção estrutural da própria atuação administrativa, para o atingimento da adequada análise da cobertura previdenciária pelo próprio INSS.

Após o ingresso da ação, mostra-se necessário o aprimoramento do sistema recursal, mediante a diminuição do número de recursos e a melhora no sistema de filtragem de demandas representativas de controvérsias, de modo a garantir a unificação rápida de entendimentos jurisprudenciais, convertidos em precedente, que servirão de molde para a solução das demandas da espécie nas demais instâncias.

Como acentua o Sidnei Agostinho Beneti(49):

“A organização judiciária deve prever mecanismos de fast-track, para andamento diferenciado e célere no sentido da manifestação jurisdicional de cada um dos órgãos judiciários pelos quais tenha de passar o caso até consolidar-se na jurisprudência dos tribunais superiores – e estes, por sua vez, também devem prever mecanismos de tramitação acelerada, para que os casos não se misturem com as numerosas lides individuais em curso.”

Para tanto, é imprescindível um sistema coeso e ágil de unificação de precedentes entre os microssistemas dos Juizados Especiais Federais (via Turmas Recursais) e de ações ordinárias (via Tribunais Regionais Federais), a ser realizada preferencialmente pelo STJ, Corte que já é a responsável pela uniformização da jurisprudência sobre direito federal e deve se converter em autêntica Corte de precedentes, e não mera instância revisional, sobretudo na seara previdenciária.(50)

Por fim, ao aprimoramento de um sistema judicial de unificação de precedentes deve-se seguir uma necessidade, legalmente fixada, de que a Administração previdenciária também se vincule aos entendimentos jurisprudenciais sedimentados, para evitar o ingresso de demandas desnecessárias e repetitivas. A autoridade administrativa deve, assim, sujeitar-se à solução já pacificada pela jurisprudência,(51) ressalvando-se, sempre, a possibilidade de desafio – mesmo pela autoridade administrativa – de determinado entendimento judicial, conquanto pacificado, à base de razões não levadas em consideração nos precedentes ou de eventual mudança de paradigma fático ou normativo.

5.2 Mudanças ideológico-culturais

À existência de um arcabouço legal no sentido de dotar vinculação cada vez mais expressiva aos precedentes não se tem seguido uma preocupação equivalente de parte da própria jurisprudência.(52) As constantes modificações de entendimentos judiciais em matéria previdenciária, como visto, conduzem ao ocaso do próprio sistema securitário público, fragilizando as expectativas fundadas dos segurados e do ente responsável pelo seu aprovisionamento financeiro.

A par das dificuldades estruturais próprias ao Poder Judiciário brasileiro, é substrato do problema uma cultura positivista-exegética e normativista, fundada na autonomia do direito em relação à sociedade(53) e que não assimilou de maneira adequada o novo padrão hermenêutico (mencionado no item 1), mantendo a crença na interpretação correta e idealizada da lei como fruto de uma compreensão do seu exato teor e – o que é pior – a partir do dogma da absoluta liberdade decisória do julgador, conducente à discricionariedade judicial.(54)

A superação de tal ideologia exige situar-se a liberdade de convicção (fundamentada) do juiz no contexto estrutural de um poder de Estado constitucionalmente vocacionado à solução de lides de forma isonômica. O julgador, nessa ótica, é uma peça no sistema de distribuição de justiça, e não alguém investido do poder de fazê-la a partir de uma subjetiva compreensão do enunciado de uma lei, traduzida em mero ato de vontade.(55)

É justamente pela erosão da ideia tradicional de lei, antes vista, que se faz necessário o fomento de uma cultura de precedentes, apta a assegurar coerência nas soluções judiciais aos casos e orientada à segurança jurídica das partes.

E essa cultura, especificamente na seara previdenciária, exige a criação de parâmetros interpretativos claros, definindo-se padrões decisórios coerentes com a especialidade das demandas, mediante uma adequada intersecção entre a perspectiva material e a processual. Voltando-se aos exemplos mencionados, o matiz próprio das demandas previdenciárias exige a consideração, por parte do julgador, das peculiaridades administrativas (exemplo a), das dificuldades probatórias inerentes a determinada categoria de segurados (exemplo e) e da atenuação da objetivação de responsabilidade pela reversão de liminar à luz da boa-fé do segurado (exemplo d). A delimitação de um desfecho coerente com as demandas que tratam de tais temas, a partir de uma interpretação jurisprudencial uniforme e adequada à situação de fato, é uma exigência de um sistema que preze pela integridade.

A integridade do sistema, de outra parte, exige o aperfeiçoamento das técnicas de superação de precedentes (overruling, overriding) e de critérios de modulação de efeitos, com o fomento do estudo da ratio decidendi das decisões, a fim de viabilizar que casos iguais sejam decididos igualmente, a partir do cotejo dos fundamentos determinantes das decisões.(56) Assim como a interpretação de enunciados legais, a interpretação de precedentes não pode se fazer apenas pela subsunção da ementa ao caso prático, fazendo-se necessário cotejar as razões determinantes que levaram à conclusão judicial.

Uma cultura de precedentes, por outro lado, não deve dirigir-se à imutabilidade e à hiperintegração, convertendo-se em um positivismo judicial de cúpula.(57) Deve o sistema, por isso, prever meios de superação de precedentes, o que se vincula ao necessário ônus argumentativo das decisões inovadoras – consubstanciado em técnicas que distinguem os casos ou consideram argumentos não levados em consideração –, para viabilizar a evolução do sistema. O simples fato de uma decisão passada ser considerada errada não é suficiente,(58) exigindo-se, para a superação de um entendimento jurisprudencial consolidado, que se declinem considerações fático-jurídicas não abrangidas pela decisão anterior ou se justifique, mediante razões próprias à evolução do sistema jurídico, o porquê de um novo entendimento para a mesma questão se fazer necessário.(59) Da mesma forma, uma decisão nova que contrarie entendimento anterior já pacificado – e, portanto, que tenha alimentado legítima expectativa de terceiros –, ainda que não oriundo de uma Corte Superior (STF e STJ), deve prever mecanismos de modulação temporal de seus efeitos, para evitar afronta à segurança jurídica.

A modificação do paradigma cultural e ideológico parte, dessa forma, de uma autêntica cultura de respeito (não acrítico) aos precedentes, somada ao necessário amadurecimento, por parte da doutrina e da jurisprudência, da reflexão a respeito de institutos básicos de direito previdenciário e processual. A unificação de teses majoritárias, a rapidez no fluxo processual até a consolidação de uma linha decisória – coerente com o direito material e só superável no jogo hermenêutico –, a manutenção das expectativas alimentadas pelos segurados por parte da jurisprudência são práticas que colaboram com – e não subvertem – a premissa da justiça como realização processual dos direitos fundamentais,(60) de modo a conciliar o ideal de certeza ao caráter argumentativo do direito.

Conclusões

a) A partir da constatação de que o juiz, sobretudo no direito público, exerce uma atividade interpretativa reconstrutiva de significados, “criando” a norma, a atuação judicial ganha uma miríade de possibilidades interpretativas para o mesmo caso concreto. Partindo-se de uma concepção positivista normativista, tais possibilidades conduzem à discricionariedade na aplicação do direito. À multiplicidade de entendimentos admissíveis para a mesma questão, própria da proliferação de demandas de massa e de princípios igualmente incidentes, segue-se a ampla divergência de entendimentos judiciais, conflagrando o fenômeno da dispersão jurisprudencial. Segue-se, daí, a insegurança jurídica, manifesta na impossibilidade de prever o resultado de uma demanda judicial, calcular a viabilidade do ingresso de uma ação e confiar em determinada posição externada pela Administração Pública.

b) O direito previdenciário é um ramo do direito público especialmente sensível ao fenômeno de dispersão jurisprudencial. A solução de lides previdenciárias pressupõe a contraposição de um dever estatal, vinculado à satisfação de uma necessidade vital (urgente ou programável) de um segurado, à capacidade de o próprio Estado suportar os encargos necessários para tal prestação. O beneficiário, geralmente hipossuficiente, e o próprio Estado devem ser capazes de antecipar os contornos de especificidade, suficiência e imediatidade da prestação que será adimplida, sobretudo em caso de infortúnio (caso dos benefícios sensíveis) ou após um planejamento quanto ao início da percepção (caso dos benefícios programáveis). A estabilização de expectativas, por intermédio da fixação de um padrão decisório razoavelmente uniforme, é essencial a um regime securitário-social público.

c) Exemplos práticos da dispersão jurisprudencial em matéria previdenciária demonstram que o sistema judiciário brasileiro não possui a dinamicidade necessária para conferir rapidez ao julgamento e estabilização de entendimentos, além das dificuldades operativas evidentes desse mesmo sistema ao trabalhar com matérias de fundo do direito previdenciário, em âmbito material e processual.

d) A solução do problema exige mudanças estruturais (condizentes com a estrutura do Poder Judiciário na solução de demandas envolvendo direito previdenciário) e ideológico-culturais (atinentes à atitude decisional dos juízes).

e) Dentre algumas mudanças estruturais, destacam-se: e.1) o aprimoramento da entrada do sistema, impondo um custo econômico a demandas irresponsáveis ou por pessoas que possuem condições de custear a onerosa movimentação da máquina judiciária; e.2) o estímulo de condutas judiciais que, de fato, sancionem a litigância temerária e de má-fé – quer da parte-autora, quer da autarquia previdenciária; e.3) a necessidade de incentivo, ainda que jurisprudencial, à coletivização de demandas, evitando-se a fragmentação de lides de mesmo objeto; e.4) o aprimoramento do sistema recursal, mediante a diminuição do número de recursos e a melhora no sistema de filtragem de demandas representativas de controvérsias, de modo a garantir a unificação rápida de entendimentos jurisprudenciais, a ser realizada preferencialmente pelo STJ; e.5) a necessidade, legalmente fixada, de que a Administração previdenciária também se vincule aos entendimentos jurisprudenciais pacificados.

f) Dentre algumas mudanças ideológico-culturais, pertinentes à atitude decisional dos juízes, merecem destaque: f.1) superação de uma ideologia positivista-exegética e normativista, exigindo-se situar-se a liberdade de convicção (fundamentada) do juiz no contexto estrutural de um poder de Estado, como uma peça no sistema de distribuição de justiça; f.2) fomento de uma cultura de precedentes, apta a assegurar a coerência das soluções judiciais dadas aos casos, a qual, especificamente na seara previdenciária, exige a criação de parâmetros interpretativos claros, definindo-se padrões decisórios coerentes com a especialidade das demandas, mediante uma adequada intersecção entre a perspectiva material e a processual; f.3) aperfeiçoamento das técnicas de superação de precedentes (overruling, overriding) e de critérios de modulação de efeitos, com o fomento do estudo da ratio decidendi das decisões, a fim de viabilizar que casos iguais sejam decididos igualmente, a partir do cotejo dos fundamentos determinantes das decisões, garantindo-se, de outra parte, a renovação do sistema.

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