A tutela de urgência é tema assistemático no Código de Processo Civil brasileiro. No âmbito das reformas processuais infraconstitucionais, sempre mereceu tentativas mais amplas e frutíferas de sistematização, levando em consideração a influência dos direitos fundamentais sobre o processo hodierno.

Nessa perspectiva, este estudo decorreu de análise que fizemos a respeito do CPC de 2015, no tocante ao trâmite do seu projeto no Congresso Nacional. Pelas razões que seguem, concordamos preponderantemente com as inovações.

1 A análise da tutela de urgência no novo CPC: unificação de requisitos e esclarecimento do fim comum

Nossa concordância com o texto constante do relatório(1) deriva do fato de que pensamos o direito e o processo em uma relação valorativa de proporcionalidade, sempre com a preocupação de esclarecermos seus meios e fins. Tal esclarecimento foi objeto de nossa tese de doutoramento, intitulada Princípio da fungibilidade no processo civil: a distinção entre os meios e os fins do processo.(2)

Pensamos, em síntese, que só existem duas espécies de resultado ou tutela jurisdicional: urgente ou definitiva. Logo, a tutela de urgência seria una, sendo que antecipação e cautela, atualmente, seriam apenas meios para a sua consecução. Trata-se tal unidade finalística do tema que abordamos em nossa dissertação de mestrado: Flexibilização da tutela de urgência.(3)

Daí chegarmos à conclusão de que a flexibilização das medidas de urgência é tendência que decorre do aumento da complexidade social e da influência dos valores e dos direitos fundamentais sobre o positivismo processual. Durante nossa pesquisa, percebemos, por exemplo, que o direito comparado possui a tendência de não diferenciar requisitos e procedimentos(4) para a concessão das medidas de urgência da forma como o sistema brasileiro hoje o faz.

Em tal análise comparativa, verificamos, ainda, que a profundidade da cognição processual não está necessariamente vinculada com a complexidade procedimental. Daí a ideia, que também serve de exemplo a essa proposta para o pensamento de um novo processo civil, da generalização de institutos como o pedido contraposto no âmbito do procedimento comum ordinário.

Desse modo, concordamos com a nomenclatura e com a localização topográfica no CPC que o relatório sugere para as reformas da tutela de urgência. Também concordamos com a possibilidade de se pedirem antecipações de tutela preparatórias ou mesmo satisfativas, nos casos de tutela de urgência devida, mas eminentemente irreversível.

Da mesma forma, concluímos que o relatório explicitou que os requisitos entre as medidas foram unificados (art. 282), dado que sempre versaram sobre a urgência do fato e a plausibilidade do direito, com mais ou menos intensidade. Tais diferenças, sempre pensamos, deveriam ser mantidas apenas no plano doutrinário, pois como elemento norteador da prática forense servem primordialmente como argumentos para o indeferimento de medidas cuja proteção ao direito material poderia ser necessária.

A questão da efetividade da tutela jurisdicional é a chave para a compreensão da necessidade de se modificar e adaptar o ordenamento legal processual às vicissitudes do direito material. Devem existir diferentes “relevos” de direito processual para a obtenção prática dos direitos materiais e suas variadas “topografias”.

Mais uma vez, faz-se necessário haver todo um trabalho de transformação da legislação aliada ao esforço de melhor gerenciamento da justiça, bem como à conscientização dos próprios operadores do direito, tão presos a valores e conceitos tradicionais.

O desafio de contribuir para a melhora da prestação jurisdicional fascina os juristas, principalmente aqueles que, como cidadãos, sentem-se capazes e responsáveis pela criação de meios para a obtenção de melhores resultados por meio da jurisdição, e em menos tempo, ainda que o número de processos a serem julgados aumente a cada dia.

A experiência nos mostrou que a verdadeira dosagem de requisitos nunca foi feita pela lei, mas sim pelo juiz, na presença das provas, dos indícios e das alegações havidas nos casos concretos. Dessa feita, as mudanças legislativas concernentes ao tema necessitam ser concebidas sob o ponto de vista das necessidades práticas da realidade da jurisdição, e não apenas sob a visão, muitas vezes excessivamente técnica, da comunidade científica.

2 A modificação do conceito de antecipação da tutela: primeiras impressões

O CPC de 2015, a teor dos arts. 282 e segs., ratificou aquilo que o poder geral de cautela e a atual ordem constitucional já possibilitavam ao magistrado. Ficou claro que os seus dispositivos não explicitam a fungibilidade entre medidas urgentes, exatamente porque unificam os meios processuais urgentes sob o novo conceito de antecipação de tutela, embora reconheçam que a tutela urgente possa ter caráter tanto antecipatório quanto cautelar.

A tutela antecipada deixa de ser a antecipação dos efeitos fáticos do provimento jurisdicional final de mérito, cuja técnica procedimental consiste em um incidente e cujo conteúdo é satisfativo. Deixa de versar necessariamente sobre mérito e deixa de ser um meio urgente para se tornar um fim urgente.

A antecipação da tutela, no Relatório Barradas, era verdadeiro sinônimo para a tutela de urgência, pois ela é que poderia ser satisfativa ou acautelatória. Trata-se de fenômeno interessante exatamente porque a denominada “tutela cautelar” continua a existir, mas não de forma generalizada sob o prisma procedimental.

Assim, além de requisitos comuns, a tutela de urgência também será una, podendo ser concedida tanto satisfativa quanto cautelarmente, tanto incidental quanto preparatoriamente (art. 285), desde que os requisitos comuns de fato e de direito estejam presentes.

Estudando o art. 700 do CPC italiano, bem como outros dispositivos do direito processual alienígena, cogitamos, ainda, das vantagens que a adoção de vias comuns e procedimentos comuns para a tutela jurisdicional definitiva e urgente podem trazer ao nosso sistema processual – já nos questionávamos se fazia sentido possuirmos medidas de urgência apenas ou preponderantemente incidentais e medidas de urgência apenas ou preponderantemente preparatórias.

Ao contrário do CPC de 2015, na Itália, a tutela de urgência tem a denominação comum de tutela cautelar, embora a lógica instrumental seja a mesma. Apenas na Itália a chamada “tutela cautelar” efetivamente corresponde a uma espécie de tutela jurisdicional. No Brasil, atualmente, significa apenas uma espécie de técnica pela qual se presta uma tutela preponderantemente executiva não definitiva e, portanto, urgente, por meio de cognição sumária. A técnica cautelar é um meio, e não um fim, pois o fim é a própria tutela urgente.

Até pouco tempo atrás, mesmo utilizando-se corretamente as técnicas(5) urgentes adequadas para cada situação, corria-se o risco de o julgador classificar a técnica utilizável de maneira diversa, estando ambas – tanto aquela utilizada quanto aquela afirmada pelo magistrado – fundadas em respeitáveis posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, mas que se revelavam divergentes.

Logo, não seria correto afirmar que o operador jurídico que possuía dúvidas quanto à técnica a ser utilizada era um mau profissional, como também não seria justo concluir apenas que o sistema de ensino jurídico fosse o responsável pela dificuldade de diferenciação e aplicação prática das técnicas.

A verdade é que, sob o prisma operativo atual, ainda existem consideráveis elementos de proximidade entre as técnicas urgentes: a rigidez na aplicação prática de tais técnicas e a compreensível dificuldade de eleição da técnica devida, em inúmeros casos concretos, já criaram problemas para a própria efetividade e higidez do sistema processual.

Nesse âmbito, portanto, o CPC de 2015 é bem-vindo. A flexibilização trazida pelo novo texto é constituída pela simplificação e pela modificação dos rígidos requisitos existentes para a concessão de cada técnica urgente, para que estes se tornem comuns, coadunando-se com o mesmo objetivo que a fungibilidade de meios urgentes genéricos objetivava alcançar.

A lógica de extinção do processo cautelar não passou pela extinção da denominada tutela cautelar. O que se tornou desnecessário foi identificar, a todo momento, uma forma cautelar ao conteúdo cautelar.

Por outro lado, a banalização e a generalização da antecipação da tutela fizeram com que o meio processual então criado se tornasse tão popular que sua adoção como verdadeiro sinônimo de tutela de urgência generalizada é inteligente.

O amadurecimento que conduz ao desapego à forma possibilita que também o procedimento para a concessão de técnicas de urgência seja unificado, assim como oportuniza que os pedidos urgentes sejam sempre denominados como tutela antecipada, até para que não se tenha que proceder à esdrúxula e confusa hipótese da conversão de procedimentos, sempre que a técnica antecipatória tiver sido requerida como acautelatória e vice-versa.

3 Respeito à diferença entre técnica e tutela de urgência

Existe uma diferença bastante significativa entre os conceitos de técnica processual e de tutela jurisdicional, a qual foi considerada pelo CPC de 2015. A técnica processual é o meio, a maneira prevista na lei processual, por meio da qual a tutela jurisdicional é prestada. Técnica, segundo Ferreira (1986, p. 1.656), significa a “parte material ou o conjunto de processos de uma arte; maneira; jeito; prática”.

A tutela jurisdicional, por sua vez, é o resultado que a jurisdição necessita realizar no mundo dos fatos, quando reconhece o direito a ser protegido. A tutela jurisdicional é o objetivo da jurisdição. O termo tutela, conforme Ferreira (1986, p. 1.729), significa “encargo ou autoridade que se confere a alguém (...); cuidado; defesa; amparo; proteção”. Trata-se, pois, do papel, do objetivo da jurisdição no estado democrático de direito: amparar quem tem direito a ser amparado, substituindo-se às partes e compondo os conflitos. Mesmo assim, percebe-se que parte da doutrina não diferencia a tutela jurisdicional da técnica processual, tratando como equivalentes conceitos que, na verdade, são bastante diversos. Segundo Jorge et al. (2003, p. 83, grifo nosso):

“As dificuldades socioeconômicas brasileiras refletem diretamente no número e na complexidade das questões levadas ao Poder Judiciário todos os dias. Encontrando-se limitado até mesmo por leis de responsabilidade fiscal, que o impedem de aprovar o número suficiente de juízes, o Estado muitas vezes acaba passando ao processo a responsabilidade pela ineficiência da prestação jurisdicional.
A atual ordem constitucional consagrou diversos princípios e direitos fundamentais que tiveram enorme influência sobre o direito processual civil, fomentando inúmeras reinterpretações e modificações, tais como o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o direito fundamental à segurança jurídica e o direito fundamental à efetividade da prestação jurisdicional, elementos esses que convivem, integrando-se e, ao mesmo tempo, autodelimitando-se.
O objetivo de impedir a utilização da técnica cautelar para medidas que deveriam se dar por meio de técnicas satisfativas foi ingênuo e mais teórico do que pragmático. Tinha apenas o fim de não deixar a prática cotidiana utilizar ou considerar a técnica antecipatória como equivalente à técnica cautelar atípica, o que seria, à época, um retrocesso.”

Havia, por conseguinte, grande interesse da doutrina brasileira, como foi o caso de Marinoni (1992), de certa forma influenciada pelos estudiosos italianos, em diferenciar a nova técnica antecipatória da técnica cautelar atípica, visando impedir que fossem confundidas. Na verdade, poderia não ter havido tantos embaraços práticos, se assim tivesse acontecido.

No Brasil, o reconhecimento legal expresso das diferenças havidas entre as duas técnicas chegou a gerar danos e insegurança jurídica por alguns anos, dada a rigidez das regras procedimentais e a insensatez de alguns magistrados que indeferiam medidas urgentes, por entenderem ser incorretamente requeridas, mesmo quando a parte demonstrasse ter direito material a ser tutelado.

Hoje, está claro que as atuais técnicas antecipatória e assecuratória possuem idêntica função constitucional, consoante o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (1988), já que afastam a ocorrência de danos: ambas asseguram e satisfazem, possuindo apenas preponderância em uma ou em outra característica.

Na Itália, o entendimento de que o artigo 700 do Código de Processo Civil italiano abrangia também a técnica antecipatória é pacífico, sobretudo ante os âmbitos constitucional e principiológico. Segundo Tommaseo (1981, p. 55):

“Invero, la constatazione della vasta latitudine di poteri che le norme sui provvedimenti d’urgenza sembrano attribuire al giudice e la consapevolezza che la lettera della norma di per sé non esclude un possibile contenuto anticipatorio della tutela urgente, hanno conspirato a incoraggiare la lettura in chiave funciónale dell’instituto disciplinato negli artt. 700 ss. c.p.c. Tendenza vie piè favorita, sul piano teorico, dall’esistenza nel processo civile di un principio di effetività della tutela giurisdizionale secondo il quale l’interpretazione delle norme debe essere rivolta soprattutto a traer dalle stresse strumenti per quanto posibile idonei a realizzare tale principio.”(6)

Portanto, a interpretação dos dispositivos legais que se referem às técnicas de urgência deve se dar segundo os mandamentos constitucionais, visando à efetividade da tutela jurisdicional. Ambas as técnicas possibilitam que os efeitos fáticos da tutela definitiva sejam efetivos, no momento em que esta for prestada, sustentando a situação fática até o provimento jurisdicional final de mérito.

Por isso mesmo, a natureza dos provimentos oriundos da tutela de urgência varia especialmente acerca da preponderância entre provimentos executivos lato sensu ou mandamentais, na classificação de Miranda (1998), que combinam cognição e execução. Trata-se exatamente das espécies de ação que produzem efeitos no mundo dos fatos, sem a necessidade de um processo executivo autônomo.

Considerações finais

É compreensível a oposição de parte da doutrina à tendência de flexibilização da tutela de urgência trazida pelo CPC de 2015, especialmente ao possibilitar uma tutela antecipada antecedente. Entretanto, a despeito de temas polêmicos e específicos, tais como a estabilização da tutela antecipada antecedente, a estrutura do CPC de 2015 aproxima procedimentos, unifica requisitos e tenta simplificar o sistema da tutela de urgência, retirando a importância do processo em detrimento do direito material. Trata-se de verdadeira tentativa de corrigir um erro histórico, pois a temática do “acesso à justiça”, que tanto influenciou nossos processualistas, teve o descuido de conceber o processo como um ente distante do direito material. Segundo Marinoni (1998, p. 13):

“A tomada da consciência de que o processo deve servir plenamente àqueles que, dentro do circuito social, podem envolver-se em conflitos – empresários ou trabalhadores, ricos ou pobres – fez com que o direito processual assumisse uma postura mais humana, ou mais preocupada com os problemas sociais, econômicos e psicológicos, que gravitam ao redor de suas conceituações e construções técnicas.”

Cedo ou tarde, o processo, assim como o direito material, sofreu as influências dos valores humanos e coletivos trazidos pela reconstitucionalização mundial havida após a Segunda Grande Guerra. Passado o movimento do “acesso à justiça”, o direito processual brasileiro, especialmente por meio do CPC de 2015, tenta abandonar o rótulo de “ciência pura”, fazendo importantes laços com outras disciplinas e melhor adequando-se à realidade socioeconômica a que serve.

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