Resumo

O liberalismo foi importante movimento intelectual que permitiu à sociedade europeia conduzir-se nos caminhos da liberdade e da igualdade. Esse movimento foi responsável por introduzir suas ideias em diversas constituições. A Constituição Federal de 1988 trouxe tais ideais liberais, seja no campo dos direitos individuais, seja no campo econômico. Porém, paradoxalmente, trouxe uma forma de limitação dessa liberdade, a regulação da atividade econômica. Assim, analisam-se as implicações de ideias tão opostas.

Palavras-chave: Liberalismo. Economia. Direito. Regulação.

Abstract

Keywords: Liberalism. Economy. Law. Regulation.

Sumário: Introdução. 1 Liberalismo. 2 Direito econômico. 3 Regulação estatal. Considerações finais. Referências das fontes citadas.

Introdução

O liberalismo foi um movimento intelectual que tinha diversas perspectivas. Oriundo do movimento iluminista, pregava uma visão do mundo na qual o homem era o titular de direitos e o elemento a ser defendido. Sua principal bandeira foi a liberdade, daí o seu nome. Esta era vista da forma mais ampla possível, liberdade individual, econômica, social, política, religiosa, etc.

Interessa-nos o aspecto econômico, ligado à livre-iniciativa empresarial, matriz geradora de bens e riqueza. Contudo, em um Estado de direito, a matriz da legalidade impõe que qualquer aspecto da vida seja pautado por ela. Surge então o direito econômico, cuja finalidade é, em apertada síntese, estabelecer como se dará a livre circulação de bens em um Estado que garanta a liberdade aos cidadãos.

A Constituição brasileira de 1988 recebeu diversas classificações teóricas. Dentre elas, destaca-se a de cunho liberal. De fato, já no artigo 1º vemos os ideais liberais, de forma clara, elevados a fundamento da República. São eles: pessoa, trabalho, pluralismo e poder do povo.

O parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal estabelece que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. Porém, nesse mesmo artigo surgem princípios restritivos dessa liberdade econômica. Já o artigo 174 afirma que o Estado será o agente regulador da atividade econômica.

Colocam-se, então, duas situações de aparente confronto, liberdade e regulação. O liberalismo traz ideias e características que foram cunhadas há séculos. Traz parâmetros sérios e coerentes, que, se seguidos com fidelidade, conduzem ao livre desenvolvimento do homem, à geração de riqueza e ao desenvolvimento do próprio Estado. Já a regulação da atividade econômica é exatamente a intervenção estatal nesse campo da liberdade. Interfere de forma direta na circulação de bens econômicos. Cerceia a liberdade do homem, que já não pode conduzir-se apenas por suas convicções.

A par desse paradoxo, pretendemos analisar se é coerente e prudente elencar um sistema regulatório da atividade econômica na Constituição. Qual é o ideal preponderante da Constituição Federal de 1988? A adoção de filosofias tão distintas não coloca ambas em iminente ineficácia? Caso seja possível a convivência de tais sistemas, qual é o limite da regulação sobre a liberdade da atividade econômica?

1 Liberalismo

O liberalismo é uma filosofia ou doutrina que serviu de substrato ideológico às revoluções antiabsolutistas que ocorreram na Europa ao longo dos séculos XVII e XVIII (Inglaterra e França, basicamente) e à luta pela independência dos Estados Unidos. Teve como base o realismo social que ocorria na Europa, correspondendo aos anseios de poder da burguesia, que consolidava sua força econômica ante uma aristocracia em decadência, amparada no absolutismo monárquico. O liberalismo defendia: 1) a mais ampla liberdade individual; 2) a democracia representativa com separação e independência entre três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário); 3) o direito inalienável à propriedade; 4) a livre-iniciativa e a concorrência. Tais princípios eram capazes de harmonizar os interesses individuais e coletivos e gerar o progresso social.

Essa doutrina empírica dá relevância ao postulado de que a origem de todo o conhecimento é a experiência sensível. Opõe-se ao racionalismo, para o qual a origem do conhecimento é a própria razão. O empirismo(1) desenvolveu-se na Idade Moderna a partir de Francis Bacon (1521-1626), John Locke (1632-1704), George Berkeley (1685-1753) e David Hume (1711-1776). Destaca-se que todos eram liberais.

O pensamento econômico liberal constitui-se, a partir do século XVIII, no processo da Revolução Industrial, com autores como François Quesnay, estruturando-se como doutrina definitiva nos trabalhos de John Stuart Mill, Adam Smith, David Ricardo, Thomas Malthus, J.B. Say e F. Bastiat. Esse pensamento considerava que a economia, tal como a natureza física, é regida por leis universais e imutáveis, cabendo ao indivíduo apenas descobri-las para melhor atuar segundo os mecanismos dessa ordem natural. Só assim poderia o homo economicus, livre do Estado e da pressão de grupos sociais, realizar sua tendência natural de alcançar o máximo de lucro com o mínimo de esforço. Segundo o princípio do laissez-faire, não há lugar para a ação econômica do Estado, que deve apenas garantir a livre concorrência entre as empresas e o direito à propriedade privada, quando esta for ameaçada por convulsões sociais.

Os princípios do laissez-faire aplicados ao comércio internacional levaram à política do livre-cambismo, que condenava as práticas mercantilistas, as barreiras alfandegárias e protecionistas. A defesa do livre-cambismo foi uma iniciativa fundamentalmente da Inglaterra, a nação mais industrializada da época, ansiosa por colocar seus produtos em todos os mercados europeus e coloniais. Com o desenvolvimento da economia capitalista e a formação dos monopólios no final do século XIX, os princípios do liberalismo econômico foram cada vez mais entrando em contradição com a nova realidade econômica, baseada na concentração da renda e da propriedade. Essa defasagem acentuou-se com as crises cíclicas do capitalismo, sobretudo a partir da Primeira Guerra Mundial, quando o Estado se tornou um dos principais agentes orientadores das economias nacionais.(2)

Como se vê, o princípio do liberalismo econômico defende a total liberdade do indivíduo para escolher e orientar sua ação econômica, independentemente da ação de grupos sociais ou do Estado. A liberdade para as iniciativas econômicas, nesse sentido, implica a total garantia da propriedade privada e o direito de o empresário investir seu capital no ramo que considerar mais favorável e fabricar e distribuir os bens produzidos em sua empresa da forma que achar mais conveniente à realização dos lucros.(3)

Observe-se que a obra clássica de Smith A riqueza das nações(4) não traz de maneira explícita ideias sobre concorrência, pois, àquela época, não havia, empiricamente, concorrência.(5) Mas os limites da livre-iniciativa, de acordo com a economia clássica, estariam determinados no próprio sistema de concorrência entre empresários particulares, cabendo ao Estado apenas garantir a manutenção dos mecanismos naturais da economia de mercado.

Apesar dos méritos do liberalismo, este não se manteve em sua pureza à medida que a sociedade evoluía e se tornava mais complexa. Coube a J.M. Keynes(6) redefinir os pressupostos da economia clássica, considerando a intervenção do Estado na economia e os próprios monopólios uma evolução racional e natural no desenvolvimento capitalista.

Atualmente, há uma tendência de o Estado manter uma intervenção reguladora permanente em uma economia capitalista, em contraposição ao absenteísmo do Estado liberal. Sem conduzir necessariamente à estatização de empresas privadas, a ação governamental pode existir sob as formas de regulamento, participação, controle e planejamento da produção. Inclui medidas como tabelamento de mercadorias, serviços e salários, controle do comércio exterior, incentivos fiscais e creditícios, concessão de contratos de fornecimento ao Estado e execução de obras públicas. A evolução das economias ocidentais revela a presença crescente do dirigismo, embora, nos últimos anos, as críticas dos defensores da não intervenção tenham crescido, e alguns países europeus, como a Inglaterra, por exemplo, tenham iniciado um vigoroso processo de desestatização da economia.

Outro argumento em prol do dirigismo estatal é a necessidade de defender o sistema econômico dos efeitos das crises cíclicas, o que levou o Estado a impor limite à livre-iniciativa, seja atuando diretamente no processo produtivo, seja agindo como elemento orientador de investimentos e controlador de desajustes sociais.

O liberalismo econômico atual mantém-se em um plano híbrido. Para alguns,(7) há liberdade dirigida. Na prática, há dirigismo econômico na sociedade capitalista moderna. Um dado empírico dessa observação são as diretrizes dos mais importantes organismos econômico-financeiros internacionais, como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), que contradizem os princípios do liberalismo clássico.

2 Direito econômico

Adotaremos como referência a obra clássica de Adam Smith A riqueza das nações(8) (publicada entre 1714 e 1729), porque é a que, pela sua colocação histórica, referenda os ideais do liberalismo sob o aspecto econômico. Ela é usualmente definida, pela sua influência, como o marco inicial do enfoque científico dos fenômenos econômicos. Ali se apresenta um roteiro de seus principais aspectos teóricos e normativos, de modo a fornecer uma visão integrada do conjunto de suas proposições analíticas.

Também, porque é vista, do ponto teorético, como a base dos paradigmas teóricos que construíram a Economia Política clássica. Já em um enfoque formal, sua teoria econômica é uma teoria do crescimento econômico cuja base de sustentação é expressamente apresentada em suas primeiras páginas: a riqueza ou o bem-estar das nações é identificado com seu produto anual per capita, que, dada sua constelação de recursos naturais, é determinado pela produtividade do trabalho “útil” ou “produtivo” e pela relação entre o número de trabalhadores empregados e a população total. Observe-se que os ideais liberais estão presentes ali, o livre desenvolvimento do homem, que acresce riqueza para si e para os demais. Existe, ademais, o perfil filosófico de direito natural que influenciou os liberais, em especial John Locke, qual seja, há limite para a liberdade econômica, isto é, ela não é um fim em si mesma. O limite é a necessidade e o bem-estar. Do contrário, a liberdade torna-se tirania, com o controle de poucos sobre os meios de produção.

Embora Smith(9) atribuísse explicitamente maior importância ao primeiro desses determinantes como fator causal, a dinâmica de seu modelo de crescimento pode ser melhor entendida em termos do que Myrdal(10) batizou de um processo de “causalidade circular cumulativa”, cujas características seriam: o crescimento da produtividade proporciona o crescimento do estoque de capital, variável determinante do volume de emprego produtivo; a demanda por mão de obra sobre o mercado de trabalho provoca o crescimento dos salários dos empregados, o que gera a melhora das condições de vida dos trabalhadores e da população; o conjunto disso tudo, isto é, o aumento do número de empregos, salários e população, amplia o tamanho dos mercados, que inicia espiral de crescimento.

Desse panorama supraexposto não se deve inferir, entretanto, que Smith sustentasse uma visão essencialmente otimista do processo de crescimento em longo prazo. Segundo ele, o crescimento econômico dependeria de fatores institucionais (garantias legais, como regime claro de legalidade, direito à propriedade, tributação determinada, etc.) que afetariam a intenção de investir. Essas posturas estatais também influenciariam a extensão do mercado (restrições ao comércio de certos produtos). Ambas, porém, não deveriam sustentar-se indefinidamente.

O Estado estacionário(11) era visto por Smith como resultado da exaustão das oportunidades de investimento. A estrutura teórica de seu modelo de crescimento é trabalhada. Ali discute as determinantes do crescimento da produtividade do trabalho e da distribuição funcional da renda, que regulam o excedente total disponível e, portanto, o potencial de acumulação de capital. E ainda, baseado no direito natural, Smith dá importância à divisão social do trabalho. Assim, discute a relação com a propensão inata do homem à troca e com o processo de crescimento econômico e dos limites impostos à sua extensão.

É da conjugação dessas influências filosóficas e metodológicas que emergem duas concepções pioneiras e revolucionárias contidas em A riqueza das nações. A primeira é a análise dos fenômenos econômicos como manifestações de uma ordem natural a eles subjacente, governada por leis objetivas e inteligíveis por meio de um sistema coordenado de relações causais. Essa noção de sistema econômico foi um paradigma em relação à tradição metafísica (de origem escolástica) e empírica (de origem mercantil).

A segunda é a doutrina segundo a qual essa ordem natural requer, para sua operação eficiente, a maior liberdade individual possível na esfera das relações econômicas, doutrina cujos fundamentos racionais são derivados de seu sistema teórico, já que o interesse individual é visto por ele como a motivação fundamental da divisão social do trabalho e da acumulação de capital, causas últimas do crescimento do bem-estar coletivo.

Observe-se que a defesa que Smith faz ao laissez-faire não o classifica como defensor do interesse burguês, nem como defensor radical da iniciativa privada e ojerizador da interferência do Estado. Na sua obra, é possível perceber a atenção que é reservada aos economicamente desprotegidos e seu reconhecimento explícito das contradições de classe e, de outro lado, sua ênfase nos limites impostos à liberdade econômica por princípios naturais de justiça e suas opiniões sobre a ampla gama de serviços úteis, mas não atraentes para a iniciativa privada, que caberia ao Estado prover.(12)

A doutrina da liberdade natural de Adam Smith é dirigida contra as interferências da legislação e das práticas exclusivistas características do mercantilismo, que, segundo ele, restringem a operação benéfica da lei natural na esfera das relações econômicas. Foi desse aspecto que a doutrina derivou seu apelo político e veio a constituir-se no fundamento teórico do programa dos estadistas livre-cambistas em todo o mundo que, no século seguinte, acabaria por reduzir a ruínas o ordenamento jurídico da antiga ordem econômica internacional. A análise, feita acima, das influências filosóficas sofridas por Smith, conquanto permita entender o método por ele adotado e a coerência abstrata entre o sistema teórico e as proposições normativas liberais contidas em A riqueza das nações, é insuficiente para explicar as características do modelo econômico apresentado na obra, isto é, a escolha do crescimento econômico como variável a ser explicada e a especificação teórica das relações entre as principais variáveis do modelo.

Bem colocou o prof. Dennis quanto ao mérito dessa obra:

“The Wealth of Nations is a classical not because it was the first to enunciate the fundamental principles of competition and liberalism. In this regard, it became at the end, rather than at the beginning, of the truly liberal intellectual tradition. It is a classical because it gave economic liberalism its first really sound economic calculus.”(13)

Schmitt, devido ao seu apego empirista, teorizou a práxis econômica real. Manteve-se fiel, portanto, à sua filosofia liberal, que é radicada no direito natural. Parte dos nexos de sua construção teórica deriva, é claro, de influências de outros economistas. Smith utilizou-se do avanço proporcionado pelos trabalhos de seus predecessores. Por exemplo, a essência de sua teoria dos diferenciais de salários em diferentes ocupações é de Cantillon; grande parte da teoria monetária apresentada no Livro Segundo deriva de Hume, Harris e Davenant; suas discussões sobre comércio internacional e tributação devem muito a Hume e a Petty, respectivamente; a noção fundamental da importância da divisão do trabalho para o progresso material já havia sido formulada por Locke e Petty.(14)

No que tange ao direito econômico, importa pensar o direito como um nível de todo social, em um nível de realidade, como mediação específica e necessária das relações econômicas. Porém, não deixa de ser uma visão teleológica, funcional e instrumentária no sentido de conformar direito e economia aos fins do Estado.(15)

Outros autores entendem o direito econômico apenas quanto à sua função em si. Para tanto, defendem que ele é o direito das políticas públicas econômicas, com a regulação estatal da economia, influenciando, orientando e restringindo comportamentos dos atores econômicos.(16)

O Procurador Regional da República Lafayete Josué Petter bem sintetiza as características destacadas do direito econômico, verbis:

“(...) podemos destacar as seguintes características que compõem o conceito de direito econômico: 1) o direito econômico como um ramo autônomo do direito; 2) o direito econômico como um processo de juridicização da política econômica; 3) os sujeitos que participam da política econômica; 4) o direito econômico como um conjunto de normas de conteúdo econômico; 5) o direito econômico e a defesa e a harmonia dos interesses individuais e coletivos; 6) o direito econômico e a sua relação com a ideologia adotada pela Constituição.”(17)

O que não se pode perder de vista é que o direito pretende regular um fato econômico e, como tal, deve ter em perspectiva análises diferenciadas. Com isso, o formalismo jurídico deve ser bem contextualizado, já que a lei aplica-se a uma multiplicidade de casos, em uma sociedade plural. E, pela característica dessa norma, que é genérica e abstrata, todos estão sob o jugo da sua aplicação e de como será aplicada.

Dessa feita, temos que uma abordagem do positivismo tal qual o realismo americano o faz é consoante com os fundamentos e as diretrizes da Constituição Federal de 1988. Assim, em uma primeira perspectiva, tem-se que são os homens que criam o direito.(18) E, se assim o fazem, este deve ser útil, e não mero produto de retórica. Em segundo lugar, o direito é produzido em face do que ocorre, é real. As condicionantes deste são impostas no plano prático.(19) Assim, a teorização, por melhor que seja, não pode afastar-se desse aspecto. Do contrário, é apenas forma, sem aplicação.

3 Regulação estatal

Regulação é um sistema ou um processo de controle; regulamentação é um conjunto de instrumentos e mecanismos pelos quais é exercido um determinado sistema ou processo de regulação. Ambos devem ser norteados por princípios éticos, morais e democráticos, orientados para os interesses da nação, como um todo. A finalidade precípua é estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.(20)

A regulação é atividade administrativa desenvolvida com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo ser praticados atos administrativos normativos para o seu cumprimento, desde que observados os princípios constitucionais que regem a administração pública. A atividade regulatória, como toda atividade administrativa, se desenvolve dentro de parâmetros fixados com base na lei.(21) In casu, há previsão expressa no artigo 174 da Constituição Federal como instrumento da intervenção do Estado na economia. Dessa maneira, soa desarrazoado dizer que a regulação é usurpação da função legislativa.

Tal se dá porque, como tem advertido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto.(22) Até mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais competentes, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados, como na espécie, os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das franquias individuais e das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e às garantias de terceiros.

A regulação estatal no domínio econômico, por isso mesmo, seja no plano normativo, seja no âmbito administrativo, traduz competência constitucionalmente assegurada ao poder público, cuja atuação – destinada a fazer prevalecer os vetores condicionantes da atividade econômica (CF, art. 170) – é justificada e ditada por razões de interesse público, especialmente aquelas que visam a preservar a segurança da coletividade.

A intervenção estatal na economia por meio de agências formou pressão administrativa governamental embasada no interesse público. Assim a prestação de atividades econômicas, que, nesse caso, deve ser entendida pela correção das falhas de mercado, pela busca da realização de objetivos coletivos e pela garantia do fornecimento de certos bens e serviços essenciais à comunidade.(23)

Assim, vê-se que a obrigação do Estado de proteger a integridade de valores fundados na preponderância do interesse social e na necessidade de defesa da incolumidade pública legitima medidas governamentais no domínio econômico. Tais medidas decorrem do exercício do poder de polícia, a significar que os princípios que regem a atividade empresarial autorizam, por efeito das diretrizes referidas no art. 170 da Carta Política, a incidência das limitações jurídicas que resultam do modelo constitucional que conforma a própria estruturação da ordem econômica em nosso sistema institucional.

Entretanto, não se pode esquecer que a Carta Política é uma unidade,(24) um todo, e não uma consolidação de normas. Por isso, sua leitura e sua interpretação devem ser sistemáticas, tendo sempre em vista os fundamentos e os fins da República. Assim, a relação de direito público que se estabelecerá entre o órgão estatal regulador e os agentes econômicos regulados deve ser de equilíbrio. Este deve ser entendido na equação de que só se justifica a restrição da liberdade de um agente econômico na medida em que o produto desta signifique maior liberdade para outros agentes. Um exemplo claro dessa equação vemos nos casos de abuso de posição dominante de mercado,(25) em que é necessário que o regulador volte a estabelecer o equilíbrio.

Porém, em tal relação devem-se observar duas situações empíricas. A primeira é que, na regulação setorial da economia pelo Estado, não pode haver infiltração de grupos setoriais de interesses. Porque, se tal se der, a administração contará com pouca autonomia. Assim, os funcionários do governo passariam a olhar os grupos setoriais como clientes e, por conseguinte, tenderiam a atender às suas necessidades, em vez de responder ao interesse público mais amplo. Ainda, a organização de um Estado fraco(26) dispersa informações cruciais por um grande número de autoridades ou deixa essas informações nas mãos das empresas ou de associações dos empresários. O resultado é desastroso, em especial em países periféricos do capitalismo, dependentes dos países hegemônicos, como é o caso do Brasil.(27)

A segunda situação, que guarda relação com o empirismo e o pragmatismo,(28) é que a regulação estatal deve observar a realidade do mercado diuturnamente. Assim, as metas regulatórias só podem ser estipuladas a curto prazo. Caso o sejam a longo prazo, devem ter apenas o objetivo específico do interesse público, que, por óbvio, não pode ser generalizado, sob pena de perder efetividade. Logo, o objetivo a longo prazo da regulação das comunicações, por exemplo, poderia ser reduzir o custo ao consumidor em 30% nos próximos dez anos. Mesmo em uma análise perfunctória, isso não é difícil de acontecer: basta observar as taxas de crescimento populacional do Brasil. Assim, em vinte anos, o número de consumidores terá sofrido considerável acréscimo.

Essa necessária análise pragmática é imperiosa, porque há diferenças substantivas entre os tipos e o escopo da regulação com os quais várias agências estão compromissadas. São elas: a) as diferenças econômicas existentes inerentes aos vários tipos de transportes (questão de custo comercial); b) a história legislativa no setor regulado e a linguagem das leis específicas do modal (questão legislativa); c) a formação filosófica e a composição política dos indivíduos que atuam na agência reguladora independente (questão antropológica); e d) o papel do Poder Judiciário em implementar e estimular a atividade regulatória(29) (questão institucional).

Não vemos, após essa análise, uma incompatibilidade congênita entre o liberalismo e a regulação da atividade econômica, porque o liberalismo nunca teve como dogma a liberdade absoluta. Como destaca Paula Forgioni, desde os primórdios do liberalismo econômico, sempre houve restrições, desde que objetivassem o interesse público.(30) Sua pregação por liberdade econômica era pautada por preceitos morais, já que sua origem derivava do direito natural. Mais, o liberalismo sempre teve em mente a autocontenção: o direito de um homem só existe na medida em que respeita o direito dos outros. Disso decorre a proibição do lucro extorsivo e da escravização do trabalhador e a cooperação em prol de algo maior: o Estado.

O liberalismo sempre defendeu a existência do Estado. Este fora criado justamente para proteger as liberdades. Por construção lógica, o liberalismo não ataca as bases do Estado, pois estaria atacando a si mesmo. O Estado fornece proteção e segurança para que a atividade econômica bem se desenvolva. Há uma evidente relação de interdependência. In casu, temos que a Constituição Federal de 1988 tem como ideal maior a liberdade, por isso estabelece o fundamento da cidadania. Esta pressupõe liberdade para se conduzir e conduzir a nação, direito de votar e ser votado, de não ser extraditado, etc. A liberdade novamente é enaltecida ao se consagrar a dignidade da pessoa humana. Esta não existiria sem aquela: ser digno importa poder se autodesenvolver, material (área econômica) e metafisicamente (área religiosa). O pluralismo político já externaliza a liberdade política, podendo os cidadãos organizar um novo partido a fim de conduzir o Estado.

Com base nisso, elaboramos, de maneira propedêutica, tendo em vista o objetivo deste trabalho, algumas diretrizes que, a nosso ver, condicionam a regulação estatal da economia. Elas foram extraídas das leituras e das constatações das obras consultadas e que constam nas referências bibliográficas.

Primeira diretriz. Temos que a regulação só pode ser aplicada em setores de infraestrutura, porque essa é a base na qual a economia se desenvolve e o homem aufere vantagens. A constatação é lógica: de pouco adianta regular a banda 4G das telecomunicações, quando as outras não funcionam a contento. De igual modo, de pouco adianta regular o peso dos caminhões nas estradas, quando não há desenvolvimento para o transporte pesado, com o uso de ferrovias, aquavias, etc. É claro que, na atual situação do país, não pregamos o fim dessa regulação, apenas entendemos que ela foi estruturada desde o início de maneira equivocada. O setor econômico de transporte privado, por exemplo, deveria ter sido estimulado por regulação estatal a investir em outras matrizes de transporte. Quando todos transportam pela mesma infraestrutura, não há competição real, e a cartelização e o domínio de mercado se tornam mais factíveis.

Segunda diretriz. Temos ainda que o governo deve assumir a responsabilidade pelo uso inadequado da regulação. Isso porque é ele quem assume o destino da nação e tem o dever de conduzi-lo ao progresso. Se o ideal da nação é a liberdade, a regulação só pode ser implementada na medida em que enalteça aquela. Uma regulação estatal que impede o desenvolvimento econômico é usurpadora da liberdade do homem e, como tal, deve ser rechaçada. O objetivo final do Estado é servir aos homens que o criaram, e jamais criar barreiras àqueles.

Terceira diretriz. A regulação não pode existir como um fim em si mesma. Existe enquanto for necessária. Reiteramos que o ponto de partida de qualquer análise regulatória é o fato econômico. Não se pode criar normas regulatórias sem que haja uma necessidade, e esta só surge de fatos empíricos. A razão é simples: o que mantém o Estado e, por fim, os homens é a economia. É ela que dá dignidade à pessoa humana.(31)

Quarta diretriz. A regulação deve ser eficiente. É uma decorrência do seu caráter acessório. Porque não se justifica a invasão a uma liberdade, sem que essa seja eficiente. Temos que a regulação ineficiente, por ser meramente formal, é inconstitucional, porque fere a liberdade,(32) o livre exercício da atividade econômica(33) e a finalidade do Estado, que é o bem de todos.(34) Porém, além de ser inconstitucional, a regulação ineficiente gera prejuízo econômico para as empresas, para os cidadãos e para o Estado. Veja-se o caso das telecomunicações (telefone, Internet, TV por assinatura), que, além de caras,(35) são ineficientes.(36)

Quinta diretriz. A regulação deve ser adaptativa, isto é, compatibilizada com a situação social conglobante. Demanda, consumo, insumos e despesas devem ser analisados. Um exemplo bastante claro disso temos no custo da energia elétrica no Brasil, que é um dos maiores do mundo nos dias atuais.(37) O custo em janeiro de 2015 era de R$ 402,26 o megawatt-hora, e em julho de 2015 já estava em R$ 543,80.(38) Observe-se que o setor é regulado pela Aneel.(39) Sua atuação não pode, por óbvio, ser sempre a mesma. É claro que a composição do custo envolve diversos fatores, e um deles é a indexação ao dólar. Porém, há elementos que são passíveis de gerenciamento, dentre os quais se destacam os custos de geração, transmissão, distribuição, perdas técnicas, etc.

A regulação setorizada pertence a uma categoria superior, que é a regulação estatal. Portanto, os diversos regulamentos econômicos setorizados devem comunicar-se. Isso porque, em economia, não há atividade compartimentada, há complexa inter-relação. Assim, a regulação dos transportes terrestres (ANTT) ou aquáticos (Antaq) envolve outras áreas econômicas, também reguladas, como energia elétrica, combustíveis, atividade financeira, comunicações, água, etc. O descontrole de uma área afeta sobremaneira a outra, pois uma empresa que atua em terminais portuários, por exemplo, consome energia elétrica e necessita que esta possua um custo baixo, que não sofra interrupção não programada, que possua estabilidade, sem oscilações. Além disso, consome comunicações, em especial serviço de Internet. Logo, este deve possuir boa capacidade de transporte de dados e estar sempre disponível, sem quedas e interrupções.

Sexta diretriz. A regulação não pode eliminar a competição de mercado. Porque, se o fizer, estará descumprindo seu papel institucional, qual seja, proteger o interesse público. Este requer a competição como forma de melhorar as opções postas à população e estimular a baixa de preço. Já vimos que a competição econômica deriva diretamente do direito à liberdade. Eliminada a competição, está automaticamente eliminada parcela da liberdade individual.

Considerações finais

Vimos, por análise sistêmica e histórica, que a Constituição Federal de 1988 se prendeu teleologicamente a valores liberais. Estes não podem ser tidos como mera retórica, como normas programáticas destituídas de eficácia. São, ao contrário, normas de eficácia imediata e condicionantes das atuações do Estado, in casu, na economia.

A regulação estatal se dá na área econômica porque é esta que propicia uma das bases nas quais os objetivos fundamentais da República poderão ser alcançados. Sem economia forte, há desigualdade, pobreza, injustiça e subdesenvolvimento. É imperioso, então, que de fato o Estado atue nessa área. Mas, como vimos, essa atuação só pode se dar sob certas condições.

A condição máxima para essa atuação é permitir que a atividade econômica gere benefício para o maior número de pessoas, sem que com isso se elimine a liberdade do próprio empreendedor.(40) A lógica é simples: a atividade empresarial não é simples, nem certa quanto ao êxito, e nem todos estão dispostos a assumir esse risco. Logo, o Estado não pode impor mais entraves. A regulação é para aquilo que precisa ser regulado, sem invasão excessiva.

Equilíbrio deve ser a palavra que define essa atuação estatal. Todos os países de viés liberal possuem regulação econômica, vide Inglaterra e Estados Unidos da América. A regulação, se bem aplicada, protege a liberdade econômica, pois evita a concentração abusiva de mercado. De outro lado, favorece os cidadãos, pois permite que haja maior número de empresas, que, pelo processo natural de competição, oferecerão produtos melhores e mais baratos, potencializando assim a liberdade de escolha do indivíduo.

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