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publicado em 28.10.2016
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Mais ainda: a pródiga enunciação de direitos no Pacto Federativo – são cinco os mencionados no caput do artigo 5º, com irradiação em 78 incisos com parágrafos que representam ampla open door para quaisquer outros que a criatividade trouxer – edificou uma cultura dos direitos, completamente desvinculada de qualquer conotação com deveres. A Constituição estimula essa reivindicação contínua ao mencionar 76 vezes o verbete direito, quatro vezes apenas a palavra dever; duas vezes fala em produtividade, uma só vez em eficiência e moralidade. Nenhuma a menção à matéria-prima de que o Brasil mais se ressente: ética. Se o juiz brasileiro será o produtor de decisões em série, pois o número de processos judiciais ultrapassa os 106 milhões, ele necessita de mais do que conhecimento jurídico para bem julgar. Há muitas lides repetitivas, e a praxe preserva o modelo de elaboração artesanal de sentenças análogas ou idênticas, todas a requerer idêntico trabalho do julgador. Nem sempre o juiz brasileiro se dá conta de seu papel no Estado de Direito de índole democrática. Sempre sustentei que o Poder Judiciário não é o Poder Moderador da Constituição Imperial de 1824 nem deve ser considerado um suprapoder, mas é um dos três poderes da República, igualmente destinatário e responsável pela missão de edificar a Pátria justa e solidária prometida pelo constituinte. Mas não se espere possa realizar tal façanha sozinho. Para o Brasil alcançar o estágio acenado pelo formulador do Pacto fundamental, é urgente o treinamento da cidadania para um desempenho hábil a implementar a Democracia Participativa. Ela passa pela maturidade das pessoas e de sua aptidão para solucionar tudo aquilo que puder, mediante a iniciativa do diálogo, da busca do entendimento e de uma composição entre eventuais pretensos litigantes. A judicialização contém uma falaciosa concepção de solução civilizada. Ela priva o indivíduo de condições de atuar como condutor de seu próprio destino, para convertê-lo em ser tutelado, incapaz de assumir responsabilidades e de se entender com o contendor. Basta examinar que, embora a parte seja eufemisticamente chamada de "sujeito processual", no âmbito do processo ela é submetida à condição de verdadeiro "objeto" da decisão judicial. Preste-se atenção ao que ocorre na ação judicial comum. A única possibilidade que o prejudicado tem de "narrar a sua versão" sobre os fatos é ao contatar e contratar o advogado. A partir daí, passa a ser o âmbito pessoal de incidência da vontade da lei, personificada na pessoa do juiz. Experimente-se, em regra, indagar ao juiz, na fase da coleta do depoimento pessoal, se é possível "contar em detalhes todos os fatos". A postura normal é a recusa e a advertência de que a "parte" só deve responder, de preferência monossilabicamente, às indagações do juiz. Indagações que, se for cumprida a obrigação de estudar previamente a causa e de fixar os pontos controvertidos, versarão sobre uma pré-compreensão dos fatos, já formatada na consciência do juiz, experiente e experimentado coletor de testemunhos e de depoimentos. O ritualismo das audiências é preservado, e ninguém consegue se exprimir naturalmente, com franqueza e em situação coloquial, inexistente no ambiente formalista do Judiciário. Como ainda vigora, na prática, o "quod non est in auctus non est in mundus" (o que não está nos autos não está no mundo), os julgamentos podem ser respostas técnicas, juridicamente elaboradas, para questões concretas que restarão, paradoxalmente, sem a solução esperada. Após a angústia da duração do processo, o dispêndio de tempo e de dinheiro, o prejudicado corre o risco de permanecer na aflição. Redobrada e intensificada por essas vicissitudes já conhecidas por todos os que frequentam o foro. Como preparar o juiz brasileiro para esse enorme desafio que é o de fazer justiça concreta, a despeito da elevada carga de trabalho, do anacronismo dos rituais e da superada linguagem que, ancorando-se no qualificativo "técnica", abriga o desuso e a complexidade ininteligível para os jejunos em ciência jurídica? Já propus em outros espaços uma reestruturação radical na modalidade de concurso. Primeiro, não se concebe que a mais relevante dentre as missões do Judiciário, que é a de prover seus quadros de pessoas habilitadas ao enfrentamento das incertezas do futuro, seja confiada a uma comissão ad hoc, sem experiência em RH. Nem sempre os integrantes das bancas examinadoras têm talento para identificar os melhores dentre os milhares de candidatos. Os critérios de escolha são vários, quase nunca a coincidir com a prática na seleção de quadros funcionais. A "tática das homenagens" abre espaço para aquele que sempre aspirou a examinar os pretendentes, ou se faz rodízio entre as várias seções do tribunal. Onde a capacidade para identificar os mais aptos a comporem o novo corpo de julgadores? Como é que os grandes conglomerados recrutam seus CEOs? Há expertise comprovada e doutrina sedimentada sobre as técnicas de seleção. Os head hunters são profissionais disputados pelas empresas especializadas. Já o único poder do Estado que se vê obrigado a conclamar os oriundos de uma única faculdade – a de Ciências Jurídicas – para se submeterem a provas de aferição de condições para se tornarem agentes de soberania estatal, escolhe recrutadores mediante critérios de evidente amadorismo. O concurso precisa ser realizado por agências especializadas – e estas existem – ou pela Escola da Magistratura, após um período de preparação de técnicos competentes para essa tarefa. Ainda acredito que as escolas da magistratura sejam o locus ideal para a preparação – sempre prévia –, para a formação e para o contínuo aprimoramento dos integrantes das carreiras jurídicas. O modelo inspirador continua válido. É assim que o Instituto Rio Branco, o famoso e festejado Itamaraty, recruta os diplomatas. A carreira mais prestigiada do serviço público brasileiro. Tanto que basta falar em carrière e todos sabem que estamos falando em Diplomacia. Os antigos e austeros Seminários da Igreja Católica Apostólica Romana constituem outro exemplo exitoso. Além do ensino e do aprendizado de qualidade, existe o acompanhamento para formar o caráter do futuro sacerdote. O número dos que professam os votos e permanecem na Igreja evidenciaria não ser economicamente viável a manutenção do sistema. Ocorre que os demais, que não seguem a vida religiosa por não terem vocação, obtêm um patrimônio valioso: uma formação qualitativamente inestimável. Vão melhorar o nível intelectual da população, atuando no magistério – principalmente no magistério – e em outras profissões. Já aqueles que perseveram são modelos de condutores de almas. Já o concurso público de provas e títulos, de que se serve o Judiciário, embora com inegáveis acertos, não consegue detectar problemas que um convívio mais prolongado permitiria. Acarretam inconvenientes para o desprovido de vocação, que permanecerá em um quadro para o qual não se sente atraído. Exercerá a jurisdição como um fardo, ou sem idealismo ou entusiasmo. Mas, pior do que isso, constituir-se-á em um peso desnecessário para a comunidade de destinatários da Justiça. Eles não têm de suportar o desmotivado, o que não produz, o desafeiçoado do ofício de julgar. O inadaptado, o portador de anomalia, o enfermo. Todos sabemos o quão difícil é extirpar da magistratura aquele que não corresponde às expectativas. A absorção de todo e qualquer aprovado em concurso é um ônus que a população não precisa carregar, se houver uma adequação racional do atual sistema de seleção de magistrados. Um terceiro modelo a ser analisado é o das Forças Armadas. Tanto o Exército como a Marinha e a Aeronáutica possuem fórmulas de inserção de jovens em suas importantes carreiras que já foram submetidas a prova por contínuos cursos em exemplares estabelecimentos de ensino. Todos conhecem a fama das academias militares, das quais as mais conhecidas são as Agulhas Negras, do Exército, e a do Barro Branco, da respeitada Polícia Militar do Estado de São Paulo. Os três exemplos - Diplomacia, Igreja e Forças Armadas – não se contentam com a capacidade de memorização. É importante que o futuro juiz conheça o direito. Mas é muito mais significativo e útil para a coletividade à qual servirá durante décadas e a cujo serviço a instituição foi preordenada que ele tenha outros atributos. A permanência na Escola da Magistratura, como fase do concurso de ingresso, não seria destinada à revisão do bacharelado nem ao processo cruel de transmissão de informações que podem ser imediatamente obtidas mediante consulta à Internet. Seria um estágio eminentemente prático, para que o futuro juiz aprenda a assimilar suas funções. E quais seriam tais funções? Não é apenas despachar e sentenciar. Nem o treino para realizar audiências. A necessidade contemporânea é outra. O juiz do século 21 é um administrador de situações conflituosas. Ele enfrentará confrontos muito diferentes daqueles citados nos antiquados manuais ou mencionados nas preleções ainda utilizadas no bacharelado. A fase da controvérsia interindividual – Caio versus Tício, pelo fruto da pereira que cai nos lindes dos terrenos contíguos, Simprônio versus Névio, na contenda por uma faixa limítrofe – foi sepultada. Hoje são grupos contra grupos, ambos com as suas razões. O candidato a juiz tem de ser submetido a contínua análise de casos difíceis e testar seu equilíbrio, sua sensatez, seu discernimento, seu conhecimento da realidade. É por isso que escolas da magistratura exitosas, como a da França, incluem estágio prolongado em todos os setores de atividade, não apenas os estatais. Permanecer em uma empresa, no campo, no presídio, na TV, no porto ou no aeroporto. Viver em um assentamento, em uma favela, em um hospital, uma imersão na vida real, tão diferente do que se encontra na ficção jurídica. Como decidir corretamente as questões ambientais, se ambos os lados oferecem bons argumentos? Entre o direito de propriedade e o direito fundamental à moradia, qual deve prevalecer? A judicialização da saúde, da educação e da terra é um desafio ao bom senso. A intromissão cada vez maior do Estado na vida cidadã é um ponto a ser considerado. O concurso passa ao largo de tudo isso e repete o questionamento dos manuais de direito. Forma tão previsível de arguição que tornou empresas bem sucedidas os inúmeros "cursinhos" de preparação às carreiras jurídicas. A Academia tem contemplado as dificuldades do Judiciário em uma era de incertezas e de aparente invencível dissenso. O consenso único desta República parece residir na absoluta falta de qualquer consenso! Mas nem sempre tais ensaios são conhecidos pelos candidatos ou pelos examinadores. A mesmice do certame chega a ser desalentadora. E isso não pode deixar de ser enfrentado. O juiz brasileiro está na alça de mira de todos. Das partes, muita vez ambas insatisfeitas com o resultado obtido. Da população, incitada pela mídia, que exacerba a incompreensão a respeito dos vencimentos e das vantagens atribuídos à magistratura. Teses recentes examinam a complexa posição do juiz brasileiro e mereceriam a leitura dos estudiosos e preocupados com a situação do Judiciário. Tive a honra de participar da arguição de uma delas, elaborada por Felipe Albertini Nani Viaro, doutorando pela USP, também orientado pelo meu grande Mestre, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Seu alentado trabalho recebeu o título “A judicialização da vida. Aspectos da judicialização da política e das relações sociais no Brasil”. Dentre muitos focos, ele aborda a relação entre Judiciário e mídia: "Tornado foco da mídia, o Poder Judiciário passou a sofrer os efeitos negativos de sua pressão. Embora seja difícil aferir seus efetivos impactos, esta é capaz de, ao menos em tese, influenciar o julgador. Enquanto uns advogam a necessidade de aproximação do Judiciário com a população, é evidente o risco de que isso descambe para uma atuação populista, calcada na vontade pública, aí subentendida como a vontade apresentada pelos meios de comunicação."(8) O futuro juiz precisará saber lidar com aqueles que o acusam de ativista, assim como com aqueles que o chamam de inerte ou omisso. Mas a missão imprescindível da Escola da Magistratura será inculcar a ética do Judiciário no futuro solucionador de problemas. Sim, o juiz existe para resolver problemas, não para institucionalizá-los. A mais elaborada sentença, inatacável a qualquer crítica sob o ângulo técnico, será mero exercício de retórica – ou devaneio sofístico – se não solucionar a questão concreta submetida à apreciação judicial. A juíza Vânia Petermann, em sua edificante obra Ser juiz, assevera que "ao juiz cabem sensibilidade e consciência atinentes aos reflexos das suas decisões, inclusive para além do conflito que lhe foi levado".(9) O juiz deve ser "capaz de promover as formas de autocomposição, sem preocupação com a erudição ou com o debate legal. Em complemento, impende se afastar do formalismo, adotando-se, no ato decisório, postura efetiva e menos restrita ao viés processual. Aliás, falar em direito à jurisdição traz a lume justamente essa posição, de se buscar evitar, ao máximo possível, a negativa de resposta definitiva (meritória) em razão de questões processuais (como condições da ação e pressupostos processuais)."(10) A intelectualidade pátria controverte se o juiz deve ser um procedimentalista, apenas a interpretar o texto, restringindo-se a observar o processo, ou precisa assumir sua vertente substancialista, concretizando os direitos fundamentais a despeito da insuficiência da normatividade. Antoine Garapon, que leciona em Paris na École National de la Magistrature, entende que a Justiça não deve procurar a cura salvífica dos indivíduos, mas sim ajudá-los a encontrar, em suas relações sociais, a melhor solução para os problemas que os afligem.(11) Em contraposição, Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin são substancialistas e propõem que o Judiciário exerça papel proativo e coloque em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral explícita ou até implícita no direito positivo.(12) O juiz procedimentalista será criticado por continuar a desempenhar o papel do convidado de pedra, inerte e asséptico, insensível a qualquer tragédia e incapaz de tirar a venda dos olhos perante a injustiça. Já o juiz substancialista merecerá severa admoestação de autores como Lenio Luiz Streck, acerbo detrator do ativismo, para quem “um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados)”.(13) Tanto o juiz procedimentalista como o juiz substancialista pretendem o mesmo: oferecer a resposta correta. Será isso factível? Para Streck, "parece despiciendo referir que a resposta correta não é, jamais, uma resposta definitiva. Do mesmo modo, a pretensão de se buscar a resposta correta não possui condições de garanti-la. Corre-se o risco de se produzir uma resposta incorreta. Mas o fato de se obedecer à coerência e à integridade do direito, a partir de uma adequada suspensão de pré-juízos advindos da tradição, já representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada cidadão tem de obter uma resposta adequada à Constituição."(14) Outra não é a posição do sempre citado Habermas: "a busca da única resposta correta não é capaz de garantir, por si mesma, um resultado correto. Somente o caráter discursivo do processo de deliberação é capaz de fundamentar a possibilidade de autocorreções reiteradas e, dessarte, a perspectiva de resultados racionalmente aceitáveis."(15) O curso de preparação à magistratura, ministrado nas escolas da magistratura, deveria propiciar ao futuro juiz um consistente exercício de interpretação. Interpretação de seu papel no mundo, de sua missão como julgador, da atribuição que a sociedade a ele conferirá como solucionador de situações controvertidas. Hoje, lamentavelmente, não são muitas as condições oferecidas ao candidato à magistratura – e o mesmo serve para o candidato a qualquer outra carreira jurídica – para bem compreender o que lhe estará reservado. Quanta vez a sua ilusão é a de obtenção de um cargo estável, vitalício e com boa remuneração? Tem ele noção do que deverá enfrentar durante as próximas décadas? Razão assiste a Lenio Streck: "Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar o esquema sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola e domina o imaginário dos juristas, sem superar a discricionariedade positivista e a falsa impressão de que são críticas determinadas posturas subjetivistas-axiologistas que desconsideram o texto (inclusive da Constituição), parece temerário falar no resgate do papel transformador do direito, entendido como aquele que exsurge do papel dirigente e compromissório da Constituição."(16) Conclui Streck a, corajosamente, afirmar: "ou se acaba com a estandardização do direito, ou ela acaba com o que resta da ciência jurídica".(17) A "receita" que ele fornece para o ensino jurídico, ainda padronizado nas quase duas mil faculdades em funcionamento, serve para evidenciar o quão séria e desafiadora é a missão de preparar juízes. Dentre inúmeras outras propostas por ele formuladas, salientem-se: "a) ainda não se construiu um modelo de ensino que ‘supere’ a leitura de leis e códigos comentados (na maioria das vezes, reproduzindo conceitos lexicográficos e sem nenhuma sofisticação teórica); b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos, estando dominada por produções que buscam, nos repositórios jurisprudenciais, ementas que descrevem brevissimamente, o conceito do texto como ‘enunciado linguístico’; c) uma simples decisão de tribunal vira referência – plenipotenciária – para a atribuição de sentido ao texto, perdendo-se a especificidade da situação concreta que a gerou; d) em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com base em julgados anteriores à Constituição, o que faz com que determinados dispositivos, mesmo que sob um novo fundamento de validade, sejam interpretados de acordo com a ordem jurídica anterior; (...) g) por outro lado, nem sequer conseguimos elaborar um novo modelo de provas de concursos públicos, continuando com a tradicional múltipla escolha – espaço (indispensável) para personagens fictícios como Caio, Tício e Mévio – e com questões dissertativas sobre casos jurídicos (no mais das vezes, sem qualquer sentido ‘prático’) ou sobre conceitualizações jurídicas; h) o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um século, a fundamentação restringe-se à citação da lei, da súmula ou do verbete, problemática que se agrava com a institucionalização da súmula vinculante. Daí a (correta) exigência de Dworkin, de uma ‘responsabilidade política’ dos juízes. Os juízes têm a obrigação de justificar suas decisões, porque com elas afetam os direitos fundamentais sociais, além da relevante circunstância de que, no Estado Democrático de Direito, a adequada justificação da decisão constitui-se em um direito fundamental. O sentido da obrigação de fundamentar as decisões previsto no art. 93, IX, da Constituição do Brasil implica, necessariamente, a justificação dessas decisões."(18) Fundamentar é justificar, é motivar, é tornar facilmente assimilável a qualquer pessoa – não apenas ao "decodificador" habilitado a traduzir a indecifrável linguagem técnica, se manejada por mentes labirínticas – por que se decidiu assim e não de outro modo. Isso faz com que se invoque o consequencialismo, dever extraível do artigo 25 do Código de Ética da Magistratura Nacional, cuja observância exorta-se a cada magistrado. Conforme assinalei no prefácio ao livro Ser juiz, de Vânia Petermann, Notas 2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 230. 5. SWEET, Ale Stone. Governing with judges: constitutional politics in Europe. New York: Oxford, 2000. p. 1-2. 6. “Nos últimos anos, o mundo enfrentou rápida transição para o que pode ser chamado "juristocracia". Isso em virtude da quantidade sem precedentes de poder transferido das instâncias representativas para as judiciais, o que ocorre em todo o planeta, em mais de 80 países e em várias entidades supranacionais. A judicialização da política transferiu para as Cortes algumas das mais polêmicas controvérsias que um regime democrático pode contemplar”. Tradução livre de HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new Constitucionalism. Cambridge, Massachusetts and London: Harvard University, 2007. p. 1. 7. De acordo com o Conselho Federal da OAB, em 1995 o Brasil contava com 165 faculdades de Direito, que eram 505 em 2001 e 1.308 em 2015 (dado disponível em: <http://glob.portalexamedeordem.com.br/blog/2015/05/chegamos-la-brasil-atinge-a-incrível-marca-de-1306-faculdades-de-direito/>). Assim é que o nosso querido Brasil tem, sozinho, mais faculdades de Direito do que todos os países – incluindo China, Estados Unidos, Europa, Ásia e África – do restante do mundo juntos! (Dados disponíveis em: <http:www.oab.org.br/noticia/20734/brasil-sozinho-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todos-os-paises>. Acesso em: 10 set. 2016). 8. VIARO, Felipe Albertini Nani. Ajudicialização da vida: aspectos da Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Tese de Doutorado apresentada em 12.09.2016 na Faculdade de Direito da USP, sob a orientação do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. O doutorando cita Antoine Garapon, Le gardien des promesses, traduzido por Francisco Aragão, Lisboa: Instituto Piaget, 1998. 9. PETERMANN, Vânia, Ser juiz: caminhos para a jurisdição de qualidade. Curitiba: Alteridade, 2016. p. 261. 12. V. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1980 e DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 13. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 586. 14. STRECK, Lenio Luiz, Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito, 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 20. NALINI, José Renato. A rebelião da toga. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters, Revista dos Tribunais, 2015. p. 113. 21. STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2013. p. 23. 26. NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2016. p. 787. 28. NALINI, José Renato. Magistratura: o que significa um "olhar externo"?In: ______ (org.). Magistratura e ética. São Paulo: Contexto, 2013. p. 21.
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Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT): |
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