Apresentação

O presente estudo visa a complementar os trabalhos desenvolvidos pela Estratégia Nacional de Combate à Corrupção – Enccla, em sua Ação nº 4, do ano de 2016, fornecendo subsídios para o debate sobre a adoção de programas de whistleblower no Brasil. A necessidade de estudos para adoção de programas de whistleblower no Brasil foi percebida na XIII Reunião Plenária da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, Enccla 2016, Fortaleza-CE, 23 a 26 de novembro de 2015. Em função disso, no curso do ano de 2016, sob a coordenação da Associação dos Juízes Federais do Brasil, foram feitos estudos dos projetos de lei existentes no Congresso Nacional e das melhores práticas internacionais sobre o tema, com a realização de seminário internacional sobre o tema whistleblower, em Florianópolis, no período de 19 a 20 de setembro de 2016, e, por fim, foi elaborado um anteprojeto de lei, contemplando as melhores proposições existentes no Congresso Nacional e as contribuições, experiências e expectativas das instituições nacionais, buscando-se, ao fim, propor ao Congresso Nacional um anteprojeto que englobe amplamente os interesses institucionais. A ação contou com a colaboração das seguintes entidades: Associação Brasileira de Inteligência, Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal, Advocacia-Geral da União, Associação dos Magistrados do Rio de Janeiro, Associação Nacional dos Procuradores da República, Conselho de Defesa Econômica, Controladoria-Geral da União, Conselho da Justiça Federal, Conselho Nacional do Ministério Público, Comissão de Valores Mobiliários, Departamento de Polícia Federal, Grupo Nacional de Combate às Organizações Criminosas, Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado de São Paulo, Ministério das Relações Exteriores, Receita Federal do Brasil e Tribunal de Contas da União. O presente estudo é de autoria do Coordenador da Ação 4 e pode não expressar, necessariamente, a opinião pessoal das autoridades integrantes das instituições colaboradoras mencionadas, bem como a opinião pessoal dos especialistas internacionais que integraram o seminário.

Introdução

O sistema jurídico brasileiro não apresenta codificada a figura do whistleblower, conforme conhecido na comunidade jurídica internacional. A adoção desse conceito passa por diversas dificuldades, que se iniciam com a própria tradução do termo e vão ao final desafiar o legislador na construção de um “programa de whistleblower” brasileiro. Já estando os programas de whistleblower previstos em instrumentos internacionais e em codificações de vários países, têm-se, na elaboração de uma legislação brasileira, o conforto de não sermos os pioneiros e o desconforto de não encontrarmos escusas para cometer erros já outrora superados. Assim, a prudência indica a necessidade de serem aproveitadas essas experiências internacionais, a fim de serem colhidas, desde o início, as melhores. Essas experiências revelam uma séria complexidade do tema e informam com lucidez que tais programas representam, no plano individual, o asseguramento do pleno exercício dos direitos humanos, na perspectiva do direito de livre manifestação e de participação junto à administração pública, e, no plano social, ferramentas em prol do interesse público e da sociedade no combate à corrupção, a fraudes públicas e a irregularidades setoriais. A implantação de tais programas passa pelo estabelecimento de regras claras para o recebimento de informações e, principalmente, para a proteção do whistleblower. Este estudo visa, sem a pretensão de exaurir o tema, a reunir, na visão do autor, as mais importantes perspectivas do tema, fomentando assim o debate e a pesquisa do assunto.

O termo whistleblower

Não existe uma tradução adequada para o português do termo “whistleblower”, segundo seu uso na comunidade jurídica internacional. Literalmente, representa a união das palavras “apito” (whistle) (+) “soprador” (blower).(1) Ou seja, o termo “soprador do apito” remete à ideia daquela pessoa que, verificando uma determinada situação relevante, assopra o apito para chamar a atenção sobre o que está ocorrendo. Aliás, em geral, todo soprar útil de apito está destinado a chamar a atenção de uma determinada situação, seja quanto à observância de uma regra em um determinado jogo esportivo, seja quanto a uma regra de trânsito ou uma situação de perigo pessoal, como o alarme de um incêndio. A analogia rápida e fácil à comunicação de uma situação importante faz com que o termo whistleblower seja perfeito quando utilizado para descrever o sujeito que, pretendendo a observância das regras de determinada sociedade, sopra o apito para que as autoridades tenham atenção ao fato que necessita de apreciação. Assim, em uma definição minimalista do conceito de whistleblower, pode-se dizer que é a pessoa que chama a atenção de autoridades públicas para atos ofensivos à ordem jurídica.

Definição do whistleblower

Por sua vez, os programas de whistleblower visam a organizar essa ação, definindo como, quando, de que forma, etc., pode o cidadão solicitar a atenção de uma autoridade sobre determinado fato, por si reconhecido como contrário a determinada regra. Para isso, em geral, os programas exigem, expressamente ou não, duas condicionantes, entre outras que serão trabalhadas ao longo deste texto: a primeira, que o fato apontado seja relevante, representando uma violação importante de uma determinada norma, excluindo-se assim pequenas vindictas pessoais, ou ilegalidades menores que, embora possam merecer atenção do sistema normativo, podem ser comunicadas à autoridade por vias usuais, sem que seja necessário um “programa” especial para tanto; a segunda, que esse chamar de atenção seja razoável, no sentido de que as informações reveladas tenham um sentido lógico, permitindo, sob um juízo crítico, a conclusão provisória de que há interesse público suficiente para desencadear uma investigação ou um procedimento de esclarecimento dos fatos. Peter Jubb fornece uma boa definição.(2) A partir dela, pode-se chegar à seguinte composição:

“Whistleblower é a pessoa que, detendo posição privilegiada de acesso a dados e informações de uma organização, sem ter obrigação legal, voluntariamente relata, a uma competente autoridade pública, um ato de interesse público, sobre fatos que entende ilegais, não triviais, ou outras irregularidades sob o controle de uma organização e que podem configurar atos de corrupção, fraudes ou violação de um sistema normativo ou regulatório.”

Definição segundo os tratados internacionais

A partir dessa ideia básica, os diversos instrumentos jurídicos, sem adotar versão única, procuram desenvolver conceitos próprios, buscando encontrar a fórmula que lhes parece melhor para definir o whistleblower. Por exemplo, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção – Uncac, como uma norma de conceitos gerais e amplos, prevê o whistleblower como toda pessoa que, de boa-fé e com bases razoáveis, reporta para uma autoridade competente qualquer fato relativo a ofensas previstas na Convenção.(3) O Conselho Europeu prescreve que age como whistleblower aquele que reporta uma preocupação ou informação sobre fatos ou omissões que representem ameaça ou dano a interesse público, cujo conhecimento tenha origem no ambiente de trabalho.(4) A Convenção Interamericana contra a Corrupção estabelece, em seu artigo III, item 8, que os países signatários devem implementar sistemas de proteção aos servidores civis e aos cidadãos da iniciativa privada que, de boa-fé, relatem atos de corrupção, incluindo-se a proteção de suas identidades. Similar é a abordagem utilizada pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OECD, em suas recomendações para combater a corrupção de agentes públicos, quando prescreve que o programa de whistleblower deve proteger contra ações discriminatórias ou disciplinares os trabalhadores dos setores público ou privado que reportarem, de boa-fé e com bases razoáveis, para autoridade competente, atos de corrupção de agentes públicos estrangeiros nos negócios internacionais.(5) A mesma recomendação sintetiza os elementos essenciais para alguém ser considerado um whistleblower, segundo a OECD: i – revelação de irregularidades ligadas ao ambiente de trabalho; ii – revelação que tenha dimensão de interesse público, e não mera reclamação pessoal; iii – revelação que seja direcionada a pessoas ou autoridades dentro de canais próprios e para pessoas previamente designadas.

Conexão com ambiente de trabalho

Essa conexão com o ambiente de trabalho ressalta uma das principais razões por que o whistleblower se constitui em agente tão importante para a defesa do interesse público. Tendo a empresa corrompido um funcionário público, ou praticado ela mesma uma importante violação de regra setorial, tais ações possivelmente podem chamar a atenção tanto de um funcionário da repartição pública na qual o funcionário público corrupto trabalha quanto de um colega do setor privado que trabalha na empresa que promoveu a corrupção ou aquiesceu a ela. Ambos tomam ou podem tomar conhecimento dos mesmos fatos, haja vista a posição de observadores privilegiados do cenário ilícito. Ambos, portanto, seriam candidatos a tornarem-se whistleblowers. Tendo tomado conhecimento de fatos havidos no ambiente de trabalho, torna-se o whistleblower detentor de informações que em geral estão circunscritas a um pequeno círculo de pessoas e que, por pressão do próprio ambiente corporativo, dificilmente seriam trazidas ao conhecimento público. Trata-se de informação passada pelo que então se chama de insider. O Congresso Americano sabe há muito da importância dos insiders, conforme revela o Senador Patrick Leahy, quando, em 1986, anotava fundamentos para a revisão legislativa americana:

“Nós incluímos uma proteção significativa aos denunciantes corporativos, como aprovada pelo Senado. Aprendemos com Sherron Watkins, da Enron, que esses insiders são as testemunhas-chave que precisam ser encorajadas a reportar fraudes e ajudar a prová-las no tribunal [...] De nenhuma maneira nós poderíamos ter conhecido [a má conduta de funcionários da empresa Enron](6) sem esse tipo de denunciante.”(7)

Ou, nas palavras dos líderes do G20:

“Quando os líderes do G20, na reunião de Seoul, incluíram a proteção do whistleblower como um elemento-chave da sua estratégia anticorrupção, eles reconheceram o valor crucial do ‘insider’ para os governos e as companhias como um primeiro e inicial sistema de alerta para os tipos de práticas financeiras precárias, corrupção e falhas perante sistemas regulatórios agora provados como um risco crítico para a economia global.”(8)

Esses pontos são bem esclarecidos pelo governo da África do Sul, no guia prático para implementação de sua legislação de proteção aos relatos, conforme previsto na Lei 26 de 2000 (ACT nº 26 de 2000):

“Permanecendo silente sobre corrupção, ofensas ou más práticas ocorridas no ambiente de trabalho, um empregado contribui para e se torna parte de uma cultura de encorajar tais impropriedades, que irão depreciar sua própria carreira, assim como serão danosas aos interesses da sociedade da África do Sul em geral. Todo empregador e todo empregado têm a responsabilidade de revelar condutas criminosas e irregulares de seu ambiente de trabalho. Todo empregador tem a responsabilidade de adotar todos os passos necessários para assegurar que os empregados que revelarem informações estarão protegidos de qualquer represália resultante da ação de revelar.”(9)

Assim, por ser em geral o empregado, de menor ou maior hierarquia funcional, possível observador de atos irregulares cometidos por suas corporações é que se liga a ideia de whistleblower ao conhecimento advindo do ambiente de trabalho.(10) Todavia, é oportuno anotar que pode existir whistleblower fora do ambiente de trabalho, na medida em que o importante para a caracterização do whistleblower não é a existência ou não de vínculo funcional, mas sim o fato de ele deter uma informação relevante e praticar o ato de reportar fatos de interesse público ao conhecimento de autoridades. Com efeito, a importância e a qualidade do relato não pressupõem necessariamente uma vinculação a alguma relação de trabalho.

A exigência de vinculação ao ambiente de trabalho pode, entretanto, trazer aspectos positivos e negativos. Exigindo-se a vinculação, mantém-se certo filtro nos relatos, pois caberá ao whistleblower demonstrar que seu conhecimento está atrelado ao ambiente de trabalho e, portanto, já de início mostra-se qualificado. Não se a exigindo, há uma abertura do leque de possíveis relatores, o que pode gerar maior proteção ao verdadeiro empregado que soube inicialmente do fato. Poderá, ainda, melhor oportunizar o direito de todo cidadão livremente se manifestar em sociedade, como corolário do espectro dos direito humanos.

Diferença entre whistleblower, informante e testemunhas

Por outro lado, cumpre perceber a existência, ainda, de outros atores auxiliares da atividade investigativa ou fiscalizatória estatal que não se confundem com o whistleblower: o informante e a testemunha. O informante, em geral, encontra-se inserido ele próprio em um contexto de violações à lei, e procura colaborar com o agente investigador a fim de obter de alguma forma um benefício, que pode ou não estar relacionado com a redução de sua própria punição.(11) Via de regra, o informante não deseja a restauração da ordem jurídica, sendo-lhe indiferente a punição de quem quer que seja, desejando apenas assegurar a sua própria conduta ou benefícios a si próprio. É o caso, por exemplo, do usuário e do pequeno traficante que não são presos por decisão informal da investigação policial, para que, cooperando, a polícia deles obtenha dados para chegar a um criminoso de maior envergadura. Em geral, o informante consegue o anonimato, pois tradicionalmente apenas subsidia a investigação dos fatos, sem apresentar um papel relevante quando a apuração evolui para a busca de punição do responsável no âmbito do devido processo legal. Por isso, o informante comumente não tem valor probatório e não é admitido no processo judicial. O whistleblower, diferentemente, não é, em tese, responsável por fatos irregulares, nem busca com sua conduta e com o fornecimento de informações a diminuição de sua responsabilidade civil ou penal sob qualquer aspecto. Assim, a proteção de identidade assegurada ao whistleblower decorre de lei, visando a incentivar relatos protegidos por conterem interesse público. Se o informante é identificado dentro de uma investigação ou em um processo judicial, tecnicamente aproxima-se da figura de testemunha, depondo frequentemente sem prestar compromisso, e, por apresentar possível participação em fato típico, poderá em tese debater aspectos ligados à premiação processual, por meio da chamada delação premiada. Já a testemunha difere do whistleblower porque em geral coopera para esclarecimento de fato que, na maioria dos casos, não foi o responsável por levar ao conhecimento da autoridade investigadora. Quando uma investigação apura que determinada pessoa tem conhecimento sobre os fatos, surge a obrigação legal, o dever de a testemunha cooperar no esclarecimento dos fatos, sendo inclusive punida com as penas do perjúrio caso silencie sobre fato relevante. Ainda quando a testemunha tenha sua identidade preservada por questões de segurança do depoente, mantém-se o dever de depor, e essa garantia dada à testemunha é feita, sem dúvida, no interesse da testemunha, mas também no interesse da correta aplicação da lei. A seu turno, o whistleblower via de regra toma a iniciativa de, voluntariamente e sem estar sujeito a um dever legal, trazer fatos “inéditos” ao conhecimento de uma autoridade, ou, se já conhecidos, trazer elementos que são decisivos para comprovar fatos investigados. Por trazer informações que detém dentro do próprio ambiente de trabalho, ou mediante outra forma lícita, a participação do whistleblower é desde o início válida, e o seu valor reside preponderantemente nas informações que oferta, e não exatamente no seu depoimento. Idealmente, o whistleblower não deve ser chamado a depor. O foco são as informações que traz ao processo. Assim, as medidas de proteção do whistleblower, particularmente ao preservarem a identidade do reportante, embora não o façam de forma absoluta, condicionam a revelação a uma real necessidade da investigação. Não existe direito autônomo ou subjetivo do investigado de saber a identidade do reportante. Outrossim, a revelação não se dará antes de se impor que as defesas do investigado tenham se voltado contra as provas e os fatos sob investigação.

Diferença entre whistleblower, delação premiada e leniência

Também é importante anotar que o whistleblower não se confunde com os acordos de delação premiada e leniência, sendo ferramenta de melhor utilidade e aprimoramento quando comparada com a delação, quando se observa que

“A lei, ao prever a premiação do qui tam author e do whistleblower, faz com que o Estado, para obter informações e aplicar a lei, deva interagir (destaquei) com um cidadão honesto, próximo aos fatos e que não obteve qualquer benefício com a fraude. Essa interação entre Estado e cidadão permitirá que possam eficazmente ser aplicadas integralmente (destaquei) as sanções previstas em lei e ressarcidos os danos. Trata-se, portanto, de remunerar e incentivar os cidadãos que se levantam contra os malfeitores da sociedade. Ao contrário, os acordos de delação premiada e de leniência impõem deva o Estado, para obter informações e aplicar a lei, negociar (destaquei) com pessoas e corporações desonestas, que já se beneficiaram ilicitamente e causaram danos à sociedade e terão as punições atenuadas por colaborarem com a persecução de terceiros. Ou seja, nos acordos de delação e de leniência, o Estado é obrigado a renunciar em parte (destaquei) à aplicação das penalidades na intensidade prevista em lei. Isso equivale à consequência prática de que a qui tam action e os programas de whistleblower trabalham para que o poder público atue em sua maior expressão e a remuneração que eventualmente disponibilizem, além de ser coberta pelo próprio causador do dano, venha a remunerar uma parte honesta da sociedade por um serviço prestado.”(12)

Evolução legislativa nos Estados Unidos

Os Estados Unidos estão para completar 40 anos da primeira experiência legislativa para proteção ao whistleblower. Conforme esclarece o professor Robert G. Vaughn, o Civil Service Reform Act, de 1978, marcou o início da proteção legal para os funcionários federais. Até então, nem no âmbito federal, nem no âmbito dos estados se reconhecia como legítimo o que hoje se conhece como whistleblower, não existindo regras protetivas ao funcionário que alertasse sobre fatos irregulares conhecidos no âmbito do serviço público federal. Desde então, entre outros pontos, procurando repelir retaliações, a referida legislação atribuiu à agência Merit System Protection Board – MSPB a incumbência de apreciar as reclamações relacionadas a ofensas aos direitos dos whistleblowers.

Passados anos da primeira lei, a própria agência MSPB manifestara que a lei de 1978 não havia eliminado o medo de retaliações e, assim, pouco efeito havia gerado no aumento do número de pessoas que ofertavam denúncias.(13) Em atenção ao aspecto, em 1989, o Congresso Americano decidiu promulgar nova legislação, estabelecendo uma lei especial para o tema, denominada Whistleblower Protection Act – WPA. Essa lei proibia de forma enfática as práticas de retaliação pessoal ao whistleblower, criando melhores ferramentas de proteção. De modo especial, atribuiu ao Office of Special Council – OSC poderes para investigar e representar perante a MSPB para a adoção de medidas contra retaliações. Esse novo órgão, OSC, acabou por funcionar como uma promotoria perante a agência MSPB, incumbida de adjudicar as reclamações e assegurar o implemento de medidas de proteção relativas ao programa do WPA.

É interessante perceber que, desde o primeiro ato legislativo de proteção especial ao whistleblower, o Congresso Americano prosseguiu em suas preocupações para que os programas surtissem os efeitos esperados. O Congresso assim agiu ainda que, para tanto, houvesse de redefinir conceitos, buscando, inclusive, em determinados aspectos, “corrigir” interpretações restritivas do Poder Judiciário, que acabavam por não fomentar, na prática, a obtenção dos resultados esperados pelo Congresso.

Tanto é assim que, em 2012, o Congresso Americano aprova nova reforma no regime de proteção, por meio do Whistleblower Protection Enhancement Act – WPEA:

“O WPEA vai fortalecer os direitos e as proteções asseguradas para os whistleblowers em âmbito federal e assim auxiliar a extirpar perdas, fraudes e abusos no governo federal. Os whistleblowers ocupam um papel importante na mantença do nosso governo honesto e eficiente. [...] Lamentavelmente, os whistleblowers, no âmbito federal, têm visto suas proteções diminuídas nos últimos anos, muito como resultado de uma série de decisões da Corte Federal de Apelações. [...] [A emenda] S. 743 vai solucionar esses problemas, restaurando a vontade original do Congresso para a Lei de Proteção do Whistleblower.”(14)

Afora essa evolução da legislação federal, anota Vaughn que, em vinte anos, as diversas esferas de governo dos Estados Unidos estabeleceram “centenas” de normas protegendo o whistleblower, dispostas em várias legislações regrando setores específicos como saúde, abuso de crianças e idosos, etc., aplicando-se tais regramentos tanto ao setor público quanto ao privado.(15) São exemplos de leis federais americanas com disposições referentes a whistleblowers: Clean Air Act (CAA); Commercial Motor Vehicle Safety Act (CMVSA); Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act of 1980 (CERCLA); Department of Defense Authorization Act of 1987; Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act); Energy Reorganization Act of 1974 (ERA); Fair Labor Standards Act of 1938 (FLSA); FDA Food Safety Modernization Act (FDA Modernization Act); Federal Mine Safety and Health Act (FMSHA); Water Pollution Control Act of 1972 (FWPCA); Longshore and Harbor Workers’ Compensation Act (LHWCA); Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act (MSAWPA); Occupational Safety and Health Act of 1970 (OSH Act); Safe Drinking Water Act (SDWA); Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX); Solid Waste Disposal Act (SWDA); Surface Mining Control and Reclamation Act (SMCRA); Toxic Substances Control Act (TSCA); Whistleblower Protection Enhancement Act (WPEA).

Importância dos programas na comunidade internacional

Essas diversas construções legislativas no âmbito dos Estados Unidos demonstram o quanto as autoridades públicas americanas atribuem aos cidadãos um papel importante no enforcement público, cientes, portanto, de que a aplicação de leis, notadamente as que impõem dever ou omissão, e normativos setoriais não pode depender exclusivamente de investigações e fiscalizações feitas por autoridades. De fato, os programas de whistleblower são em geral referidos nos Estados Unidos como uma das principais ferramentas para deter a corrupção, a violação de regramentos setoriais e a perda de dinheiro público.

Essa mesma visão da importância de tais programas é manifestada na comunidade internacional, sendo inclusive objeto de manifestação das Nações Unidas:

“Os governos enfatizam acentuadamente que a proteção daqueles que reportam não apenas aperfeiçoa a detenção da corrupção, mas também é uma importante contenção de sua ocorrência, na medida em que reduz a capacidade dos malfeitores de contarem com o silêncio daqueles que estão à sua volta. Esse aspecto preventivo é buscado pela Convenção das Nações Unidas para o Combate à Corrupção – Uncac, a qual encoraja os Estados a promover a participação ativa dos indivíduos – assegurando que eles podem se engajar de forma segura com as autoridades dos respectivos governos – e do público para extensamente reportar e prevenir a corrupção.”(16)

Aplicação dos programas aos setores público e privado

Os programas de whistleblower aplicam-se ao setor público e ao setor privado. Embora a face mais previsível fosse a aplicação dos regimes de proteção correlacionados ao setor público, progressivamente a experiência internacional revelou que os programas de whistleblower são ferramentas importantes para deter condutas ilícitas também no setor privado. Essa importância pode ser extraída da leitura do artigo 33 da Uncac, quando recomenda que os países signatários considerem a adoção de regimes de proteção aos whistleblowers de forma ampla, incorporando qualquer pessoa, indiferentemente de ser egressa do setor público ou do setor privado: “proteção para qualquer pessoa que reportar de boa-fé e com bases razoáveis, para a autoridade competente, qualquer fato relacionado a ofensas estabelecidas na Convenção”.

Essa leitura é vocalizada pela OECD, anotando que nenhum dos principais instrumentos normativos internacionais, nomeadamente a Convenção Africana sobre Corrupção, a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção, assim como a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, distingue entre empregados do setor público ou privado para serem sujeitos dos programas de proteções em cada país.(17) Seguindo esse entendimento, a Resolução 1729 do Conselho Europeu é expressa, logo no seu artigo primeiro, em reconhecer a importância dos programas de whistleblower como forma de deter malfeitos que coloquem seres humanos em risco e cujas ações forneçam uma oportunidade de reforçar a boa contabilidade e apoiar a luta contra a corrupção e a má administração, tanto no setor público quanto no setor privado.(18)

Dentro do G20, reconhece-se o contínuo aperfeiçoamento das legislações de whistleblower também para o setor privado:

“As legislações domésticas expressamente dedicadas à proteção do whistleblower no setor privado são menos comuns que para o setor público. Entretanto, o setor privado está progressivamente adotando voluntariamente medidas para criar canais internos para o seguro e sigiloso relato de irregularidades. Isso pode estar ocorrendo por inúmeras razões. Um efetivo regime de whistleblower detém os malfeitos; facilita o relato de irregularidades sem o medo de retaliações; ajuda a identificar mais cedo as irregularidades, portanto prevenindo potenciais graves desastres; e reduz o risco de potenciais danos de relatos ao público externo, incluindo-se aí os órgãos governamentais e a mídia. As proteções aos whistleblowers são ainda um importante elemento de um programa interno de controle, ética e compliance, o qual – visto em seu todo – poderá demonstrar aos acionistas e aos órgãos governamentais de controle que a companhia tem feito esforços para prevenir, detectar e remediar comportamentos corruptos. Isso pode ser especialmente relevante quando as empresas estão sujeitas a jurisdições onde a lei contra propinas e corrupção inclui como elemento de defesa para punições de certas condutas o fato de a empresa ter implantado procedimentos adequados para prevenir propinas e onde os critérios seguidos pelas decisões judiciais prevejam sentenças mais brandas para empresas com essa espécie de programas.”(19)

Esse aspecto de interesse da própria empresa em adotar programas de whistleblower foi descrito nas palavras certeiras de Bob Ansell, gerente de controle e compliance da Philip Morris Limited: “Eu irei preferir muito mais que a pessoa fale para mim do que para um jornal”.(20) Sob esse enfoque, o programa, quando integrado no âmbito de uma empresa, assume papel importante nos esforços de compliance da empresa e pode evitar prejuízos financeiros advindos dos custos de punições e processos perante agências reguladoras ou com poder punitivo, bem como danos materiais impostos a consumidores ou terceiros. Como ferramenta de administração corporativa, um sistema interno, claro e robustamente estabelecido enseja um canal de diálogo entre funcionários preocupados com questões de interesse da empresa e seus mais altos administradores, ou entre os funcionários e os sistemas de controle, fomentando a solução de possíveis problemas antes que tenham dimensão suficiente para gerar perdas maiores ao conjunto da empresa. Trata-se de ferramenta de consolidação da autonomia dos interesses da empresa em relação a interesses individuais de um mau funcionário, de um mau gerente ou de uma diretoria. Com ela fica definitivamente claro à coletividade de funcionários que a empresa sabe que sua existência a longo prazo presume a conformidade com os setores regulatórios e a licitude das opções gerenciais com órgãos governamentais, clientes e terceiros. Essa meta de permanência da empresa a longo prazo em elevado nível de conformação jurídica não será jamais alcançada se obtida mediante violação da boa governança ou mediante condutas não conformes de seus empregados e administradores. Nos termos do estudo da Câmara de Comércio Internacional:

“As fraudes permanecem como um dos maiores problemas para os negócios mundo afora, não importando o país em que a empresa opera, o seu setor industrial ou o seu tamanho. Uma extensa pesquisa conduzida em 2007 com 5.428 companhias em 40 países concluiu que aproximadamente 43% dos respondentes sofreram um ou mais significantes crimes econômicos durante os dois anos anteriores. Apesar da atenção dos reguladores e dos investimentos das empresas em controles, o atual nível dos crimes econômicos e os associados danos financeiros e não financeiros não se reduziram significativamente. As fraudes econômicas destroem os valores de ações, ameaçam o desenvolvimento das empresas, colocam em perigo as oportunidades de emprego e enfraquecem a boa governança.”(21)

Aplicações dentro do setor privado

No setor privado, em geral os programas procuram dar garantias para o relato de práticas empresariais passíveis de criar ofensas aos consumidores, à justa competitividade no mercado, ou que estejam contrárias aos regramentos do setor financeiro e de outros setores econômicos.(22) É desejável ainda a expressa menção à proteção dos direitos humanos e dos direitos dos trabalhadores.

Por vezes, poucos dão a devida atenção ao que se chama corrupção do setor privado e às suas consequências. Embora o termo corrupção tenha um sentido técnico-legal, o qual remete à ação ou omissão de agente público, quando se fala em corrupção no setor privado utiliza-se o termo com uma expressiva abrangência, buscando acolher variadas e inumeráveis práticas que atentam contra uma concepção ético-jurídica de se empreender negócios comerciais. Embora esses erros de atuação residam precipuamente no âmbito particular, sem afetação de serviços públicos, em uma expressão maior, encerram fraudes contra o interesse público, cometidas com ou sem a participação de servidores públicos. Estudo das Nações Unidas expõe que a corrupção do setor privado apresenta consequências similares à corrupção do setor público. Embora essas práticas sejam particularmente danosas quando envolvem contratos para o fornecimento de bens e serviços aos Estados, também podem gerar consequências para as pessoas além de fronteiras, quando havidas em práticas ligadas ao comércio internacional. Aponta o estudo que

“a corrupção do setor privado distorce a competição e pode gerar aumento de custos; cria desfavorável dependência entre os lados da oferta e da demanda, levando à perda de oportunidades de negócios legítimos e à violação de interesses de investidores e acionistas. Essas consequências são igualmente relevantes nos casos de corrupção entre dois atores privados.”(23)

Podem-se visualizar os malefícios da corrupção do setor privado nas ações de empresas que cartelizam setores específicos, sendo mais comuns os ligados a obras públicas, que acabam por ter seus custos elevados em função da ausência de real competição. Nesses casos, independentemente da participação de um servidor público, as empresas podem impor conhecidas fraudes ao processo licitatório, adotando práticas tais como a eleição, entre os concorrentes, de um vencedor no processo licitatório, a rotação de licitantes vencedores, a prática de sobrepreço (superfaturamento) que permita à empresa vencedora o pagamento de um prêmio para a empresa perdedora do certame ou que permita a subcontratação das empresas vencidas para realização terceirizada da obra, no todo ou em parte. Outras formas de distorção do setor privado podem estar ligadas à venda de produtos com qualificações inapropriadas, com utilização de insumos perigosos aos consumidores. No setor médico-farmacêutico, uma das preocupações das autoridades norte-americanas, por exemplo, é averiguar a promoção de compras, por setores públicos, de remédios mais caros e sem consideração de similares mais baratos, a indução de prescrição para finalidades de eficácia não comprovada, a indução de procedimentos médicos ou laboratoriais não realmente necessários, a distribuição direta ou indireta de benefícios a pessoas-chave, etc. Poderiam ainda ser apontados sinais de alerta em todos os setores produtivos. Todavia, aos fins deste estudo, basta se ter em mente que são inúmeras as formas de agir contra o interesse público, mesmo fora do setor de obras. Arranjos semelhantes podem ser praticados no fornecimento de bens e serviços, mediante práticas inapropriadas de mercado, objetivando sempre a maximização de lucros e, pior, a maximização de vantagens, não raro com danos a consumidores. Nesse conjunto interminável de possibilidades de lesão ao interesse público e coletivo, não há como se esperar que haja muita chance de essas lesões serem descobertas sem o incentivo e a proteção para que pessoas ligadas a tais corporações venham ofertar às autoridades o necessário conhecimento. Os whistleblowers são, por vezes, experts em assuntos técnicos ou científicos, e alertam para questões de que dificilmente uma autoridade tomaria conhecimento com a prontidão necessária. Em situações dessa natureza, os custos de premiação a esses corajosos cidadãos são muito pequenos em relação à continuidade da prática dos referidos atos lesivos. A libertação da coletividade em relação a esse jugo espúrio imposto por empresas inidôneas sobressai como o ponto mais importante na equação.

Por outro lado, parece certo que as empresas que incorporam práticas ilícitas em suas atividades comerciais serão aquelas que menos esforços farão para terem programas efetivos de incentivo às denúncias internas.(24) Não haverá tampouco interesse de se impor controles internos, códigos de conduta e programas eficientes de compliance que possam expor a empresa aos riscos de uma atividade fiscalizatória ou punitiva de qualquer ordem.

Todavia, há que se ter em mente que, por vezes, irregularidades praticadas nas relações comerciais de empresas decorrem de atos isolados de seus funcionários, e não de uma política empresarial. Nesse contexto, há situações indesejáveis em que existe um distanciamento entre os interesses ilegítimos de empregados e os interesses legítimos das empresas. O risco que se tem aqui é de, por atos isolados de poucos funcionários, a empresa e todo o conjunto de empregados virem a ter seu futuro comprometido, quer sob um aspecto meramente gerencial e econômico, quer pela ameaça de a empresa sofrer pesadas multas, intervenção e bloqueios judiciais ou administrativos, ou processos indenizatórios que coloquem em risco a saúde, a imagem das empresas, bem como o prosseguimento das atividades e a manutenção dos empregos.

Nesse sentido, é esclarecedor o alerta feito pelo governo da África do Sul, quando estabeleceu seu manual prático de aplicação de sua legislação de transparência, o Protected Disclosures Act – Act nº 26, de 2000:

“Permanecendo silente sobre corrupção, ofensas ou outras práticas más levadas a efeito no ambiente de trabalho, o empregado contribui para, ou se torna parte de, uma cultura que abriga essas irregularidades, que vão enfraquecer suas carreiras, assim como serão danosas para os legítimos interesses da sociedade da África do Sul em geral. Todo empregador ou empregado tem a responsabilidade de empreender os passos necessários para assegurar que os empregados que relatarem essas informações estarão protegidos de qualquer represália como resultado do relato.”(25)

Cientes desse risco às empresas, gerenciamentos eficientes procuram estabelecer canais internos de denúncias, cientes de que

“um sistema efetivo de whistleblower é um componente-chave em qualquer estratégia para desafiar comportamentos inapropriados em todos os níveis de uma organização. É tanto um instrumento de boa governança quanto a manifestação de uma cultura organizacional mais aberta. Um sistema é bem-sucedido, em termos de saúde organizacional, quando as preocupações são levantadas internamente com confiança nos procedimentos internos e as preocupações são adequadamente investigadas e, se necessário, corrigidas.”(26)

Corroborando o exposto, estudo da empresa KPMG na Austrália e na Nova Zelândia indica que, em 2002, 25% das fraudes foram reportadas pelos próprios empregados. E outro estudo, da mesma empresa, na África, apontou que 44% das fraudes foram reveladas a partir de informações fornecidas por whistleblowers.(27)

Para obtenção de tais resultados positivos, as empresas devem instalar canais de diálogo entre seus funcionários, preservando o direito de livre manifestação, sem riscos de retaliação, e as preocupações devem ser levadas ao conhecimento de um setor com atribuições próprias, como, por exemplo, o setor de compliance, ouvidoria, reclamações, etc. Nesse setor, as preocupações devem ter tratamento sério e transparente, ainda que haja a possibilidade de o denunciante estar equivocado. Sob a perspectiva empresarial, embora seja desejável que o erro possa não existir, ainda assim, a empresa tem ganhos de qualidade e transparência quando despende um tempo em esclarecer dúvidas que não se confirmam.

Diretrizes dos programas no setor privado

A Câmara Internacional de Comércio(28) propicia algumas diretrizes de como os procedimentos de relatos internos podem ser estabelecidos dentro das empresas e, portanto, também no serviço público, destacando-se, entre outros, que: as empresas devem indicar funcionários graduados de induvidosa reputação e longa experiência para serem os responsáveis pelo setor de whistleblower ou de ouvidoria; esses profissionais devem ter larga autonomia dentro da corporação e possibilidade de reportarem aos mais elevados níveis de direção; como parte dos esforços das empresas para instalar adequados setores de relatos, elas podem designar outras empresas, fora do grupo econômico, especializadas em manejar relatos de whistleblower; todos os relatos de whistleblowers devem ser diligentemente conhecidos, registrados e apurados; todos os empregados devem estar em posição de reportar sérias ocorrências, sem medo de retaliação, discriminação ou ações disciplinares; assim que possível, os principais resultados do processo de investigação ou esclarecimento devem ser comunicados como um feedback para o whistleblower; todos os relatos de boa-fé devem ser investigados pelos setores de whistleblower das empresas, mediante regras de estrita confidencialidade; cada empresa pode decidir, de acordo com sua conveniência, que tipo de canal de comunicação será utilizado nos seus sistemas de relatos, ou seja, comunicações orais ou escritas, mediante telefone (serviços de ligação gratuita ou disque-denúncia) ou sistema informatizado (intranet) ou qualquer outra ferramenta considerada adequada.

Sabendo-se das possíveis falhas de programas de compliance, é importante que o trabalhador, deparando-se com situações de elevada gravidade ou risco, ou de clara ofensa a disposições legais ou regulatórias, possa acessar as autoridades públicas e mesmo a mídia, a fim de evitar dano irreparável. Ainda nessa situação, haverá o sistema jurídico de ofertar proteção aos relatos feitos em bases razoáveis. A compatibilidade e o equilíbrio entre o asseguramento do direito de manifestação do trabalhador e os interesses empresariais ligados a informações estratégicas da empresa estabelece-se pela razoável limitação das informações divulgadas ao mínimo necessário ao esclarecimento dos fatos.(29)

Proteção como elemento-chave dos programas

A proteção ao cidadão é o ponto mais importante de um programa de recebimento de relatos de whistleblower. Pode-se mesmo dizer que proteger o cidadão reportante é a razão de existir dos programas de whistleblower. Essa preocupação é bem evidenciada na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, quando, em seu artigo 33, prevê que os Estados devem incorporar em seus sistemas legais um “sistema apropriado de medidas para ofertar proteção quanto a qualquer tratamento injustificado a qualquer pessoa que reportar fatos ilícitos indicados na convenção”. A proteção é estabelecida para o livre exercício do direito de manifestação. Os programas, ao preverem proteção, evidentemente, não criam o direito de manifestação e a liberdade de consciência, os quais têm origem nos direitos humanos e da cidadania, sendo assegurados constitucionalmente no Brasil.

Embora o ato de reportar fatos de interesse público represente o exercício desses direitos, a prática revela que essa nobre ação, na maioria das vezes, é feita com subsequentes dissabores e ônus para o cidadão. Os programas de whistleblower raramente conseguirão eliminar, na integralidade, tais dificuldades. Por mais que os sistemas busquem repelir, nas palavras da Convenção, “qualquer tratamento injustificado”, remanescerão possíveis danos. Isso porque, embora possa tratar com maior força os danos mais prováveis e perceptíveis, tais como a ameaça à integridade física e moral, a perda do emprego, etc., ainda assim o cidadão frequentemente incorre em danos imateriais de difícil acautelamento, tais como abalos psicológicos e à carreira, dificuldades nos relacionamentos interpessoais, familiares e profissionais, tudo em decorrência do ato de reportar.

Essas dificuldades têm sido a difícil realidade de whistleblowers, mesmo em países com democracia e liberdade de expressão consolidadas ou com regimes de proteção ao denunciante devidamente estabelecidos. Conforme aponta estudo do Senado Americano,

“Frequentemente, a premiação do whistleblower por sua dedicação aos mais elevados princípios morais é a ameaça e o abuso. Os whistleblowers frequentemente se deparam com danos severos para suas carreiras e perdas econômicas substanciais. Proteger empregados que relatam ilegalidades no governo, desperdício e corrupção é o maior passo em direção à maior efetividade no serviço público. Na vasta burocracia federal, não é difícil ocultar irregularidades, tendo em vista que ninguém tem coragem para relatar a verdade. Sempre que um malfeito tem lugar em uma agência federal, há alguns empregados que sabem de sua ocorrência, e que estão indignados por ela. O que é necessário são meios para assegurar que eles não irão sofrer se ajudarem a revelar e corrigir os abusos administrativos.”(30)

De fato, “muitos dos que trazem esses assuntos à luz enfrentam também sérias repercussões para suas ações. Eles perdem seus trabalhos ou são estigmatizados em suas atividades. Alguns são acusados de crimes por violações de leis ou acordos de trabalho. Em casos extremos, eles sofrem danos físicos”.(31)

Quando inexistentes os programas de proteção, ou se previstos sem cautelas, inclusive quanto a alguns diplomas legais periféricos, os perigos a que estão expostos os cidadão relatores podem residir no próprio sistema jurídico ou em fórmulas contratuais. Nesse sentido, não raramente, buscando mera obliteração do conhecimento público em relação a irregularidades, são levantados contra os relatos dos whistleblowers argumentos fundados em interpretações exorbitantes de diplomas legais ou normativos. Assim, embora não limitados a estes, são frequentes os argumentos de existência de revelação de informação sigilosa institucional ou empresarial, leviandade do relator (embora o “ofendido” não deseje esclarecer os fatos relatados), rompimento de obrigações de sigilo em contratos trabalhistas, direito do empregador em demitir livremente seus funcionários, alegação de perda de confiança, crimes contra a honra, danos morais em favor dos denunciados, etc. Essa panaceia de tipologias jurídicas é disparada contra o reportante para gerar medo e riscos jurídicos, sendo lançada como uma cortina de fumaça para encobrir atos de corrupção e relevantes ofensas a sistemas regulatórios. Esses tipos legais podem ser levantados como ameaças, ou por meio de processos administrativos e judiciais de cunho retaliatório.

Governos e organizações não governamentais especializadas em acompanhamento de gastos públicos, ou de jornalismo investigativo, sabem há muito da frequente ocorrência de tais ameaças e danos. A organização não governamental US Project on Government Oversight traz uma enumeração das mais frequentes ocorrências no ambiente de trabalho: retirada de atribuições do empregado como forma de marginalização; retirada das credenciais dos servidores da segurança nacional, deixando-os (na prática) efetivamente exonerados; rotulagem depreciativa do empregado, fazendo com que fique sem condições de obter um emprego rentável; condução de investigações retaliatórias para os fins de desviar a atenção do desperdício, da fraude ou do abuso que o whistleblower está tentando expor; questionamentos da saúde mental do whistleblower, da sua competência profissional ou da sua honestidade; imposição de dificuldades ao whistleblower, atribuindo-lhe tarefas impossíveis ou procurando neutralizá-lo; transferência geográfica do empregado, deixando-o sem condições de realizar seu trabalho.(32)

Esses potenciais danos, somados ao risco de os fatos não serem apurados, são os grandes impeditivos de uma maior colaboração de indivíduos para o aprimoramento da administração pública e mesmo do gerenciamento corporativo:

“A maior barreira que evita o relato de whistleblowers é a preocupação quanto à retaliação que resultará do relato. A retaliação pode variar de uma ameaça menor no ambiente de trabalho a consequências mais severas. Tipicamente, uma vez que o empregado assoprou o apito, crescente pressão lhe será posta para rescindir suas declarações e para evitar futuros relatos.”(33)

Ainda, “Leis sobre calúnia e difamação são usadas para impedir os whistleblowers de fazer relatos. Os whistleblowers são ameaçados por oficiais superiores ou outras figuras poderosas que podem usar os tribunais como um meio efetivo de silenciar opositores”.(34) Por isso, pode-se dizer, em resumo: “As proteções aos whistleblowers têm a intenção de garantir o exercício e o completo desfrutar dos direitos de personalidade e propriedade, bem como a conservação das condições de trabalho do whistleblower, sem medo de retaliações ou ameaças”.(35)

Frente a tais dissabores usualmente experimentados pelo whistleblower, torna-se relativa a importância da existência de premiação, ou mesmo a condenação do ofensor à reparação de danos. Na grande maioria das vezes, a premiação não fará frente às dificuldades enfrentadas pelo whistleblower durante o processo de apuração dos fatos, muito menos às sequelas pessoais, profissionais e sociais que permanecerão após o fim de todo o processo. Daí porque, não raras vezes, são colhidas manifestações de whistleblowers no sentido de que todo o processo de relato e apuração foi muito mais difícil do que o imaginado e de que pouco efeito teve a premiação quanto à atenuação de tais dificuldades. Por isso, alguns whistleblowers são expressos em afirmar que o principal móvel para o relato é simplesmente o desejo de que as irregularidades sejam sanadas, em benefício do interesse coletivo, não sendo a premiação o principal motivo para o relato.

Abordagens legais quanto à averiguação da boa-fé do whistleblower

Quando da elaboração legislativa, com frequência surge preocupação quanto ao tratamento e, em especial, à seleção das informações a serem coletadas. Uma primeira preocupação é no sentido de evitar que reportantes tenham a intenção não de informar, mas de trazer dificuldades infundadas para pessoas e empresas. Essa preocupação pode ser vista no teor do artigo 33 da Uncac, quando estabelece que os Estados devem considerar incorporar, nos seus sistemas legais domésticos, medidas apropriadas para proteção às pessoas que, de boa-fé e com bases razoáveis, reportem fatos às autoridades públicas. Por sua vez, a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção, em seu artigo III, item 8, estabelece que os Estados-partes estabelecerão “Sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção”.

Todavia, a exigibilidade desse requisito de boa-fé pode gerar algumas dificuldades, e, assim, o que se vê, na prática, é a adoção de tempero para evitar distorções aos sistemas de whistleblower. Isso porque a inserção de um requisito de boa-fé pode despertar debates sobre o teor anímico do whistleblower, sem que esse debate seja realmente o interesse público a se buscar, transferindo a análise antes para quem relata do que para quem deve ser investigado. O interesse, nos programas, reside fundamentalmente em ter ou não a informação que conduza à apuração de fato importante ao interesse público. Esse é foco. Frequentemente, porém, a primeira defesa daquele sobre quem se revelam atos inapropriados é direcionar dúvidas sobre quem reportou, e não esclarecer o que lhe cabe. O professor Vaughn, analisando condicionantes de tais espécies, contidas em dezenas de legislações dos estados americanos, encontrou a utilização de “expressões problemáticas” que vão além, exigindo que o ato de reportar seja feito “sem malícia” ou “sem consideração de benefício pessoal”.(36) Sobre tais condicionantes, esclarece que elas pecam por focar mais atenção na pessoa do whistleblower do que na informação revelada.(37)

Vaughn esclarece, ainda, que o conceito de boa-fé, nas diversas legislações estaduais americanas, em geral, está ligado ao conhecimento ou não de falsidade da informação: “Algumas legislações requerem que o whistleblower aja apenas em boa-fé, seja definindo esse termo, seja excluindo a proteção se o whistleblower souber que a revelação é falsa, ou, adicionalmente, em alguns diplomas, se agir com negligência deliberada sobre sua veracidade ou falsidade”.(38)

Na legislação americana, objeto do estudo do Professor Vaughn, adiciona-se por vezes o requerimento de que o empregado faça uma razoável tentativa de determinar a correção da informação revelada. Tendo, ao momento do estudo (1999), encontrado tais requisitos, Vaughn estabelece apropriada crítica no sentido de que “Esse requisito pode impor uma obrigação de investigar para que se possa cumprir o requisito de se ter um conhecimento razoável”. No aspecto, o sistema europeu traz importante equilíbrio ao tema, reconhecendo que, mesmo quando se exija alguma investigação ou diligência de verificação, recomenda-se que ela seja atendida na medida permitida pelas circunstâncias, conforme decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos.(39)

Todavia, de modo mais expresso, a inadequação da exigência de boa-fé foi, de fato, percebida pela Comunidade Europeia, optando o Conselho Europeu por não incluí-la como requisito:

“Um número de diferentes abordagens tem sido adotado em relação ao aspecto da boa-fé e como esta deve ser interpretada. Em um número de jurisdições, foram levantadas preocupações relativamente ao risco de superenfatizar o elemento da boa-fé ou misturá-lo com os ‘motivos’. Onde os indivíduos acreditam que o foco principal seria dado aos seus motivos para reportar, e não a uma apropriada avaliação do mérito das informações que foram dadas em boa-fé, eles podem, ao final, não reportar. Tendo em vista esse risco, o Conselho Europeu não tem incluído o elemento da boa-fé em suas recomendações.”(40)

A exclusão do requisito da boa-fé pela Noruega(41) e a exclusão e o tratamento dado pelo Reino Unido(42) são abordagens interessantes da mitigação da existência da boa-fé para se dar proteção ao cidadão em programas de reportantes.

Diante de tais dificuldades, o melhor caminho está em perquirir a boa-fé mediante a integração do que se descreve legalmente como expor, acreditar em bases razoáveis, ter conhecimento razoável ou acreditar de forma razoável (reasonable grounds ou reasonably belief) sobre os fatos que se revela. De fato, a maioria das legislações americanas(43) e das legislações de diversos países aparentemente dá maior peso à razoabilidade dos fatos relatados, decorrendo daí a verificação, em última análise, de se determinado ato de reportar é razoável, o que por si tende a excluir automaticamente a má-fé. A importância desse processo de verificação reside no fato de se controlar e perquirir a razoabilidade não pela perspectiva de quem reporta, mas de quem recebe e analisa a informação. Por isso, “argumenta-se que o requisito da boa-fé está implícito quando se atende ao requisito do ‘acreditar razoável’”.(44)

A figura do observador externo na perquirição da razoabilidade do relato

Para a codificação e a jurisprudência americanas, o requisito de o whistleblower acreditar de modo razoável no que reporta é uma análise objetiva, conforme esclarece Vaughn: “O standard do reasonably belief é objetivo e considera o que uma pessoa razoável, na posição do empregado (whistleblower), acreditaria relativamente à veracidade do relato”.(45) Fazendo referência à Common Law, em precedente firmado em Lachance v. White, um estudo do G20 indica descrição semelhante(46): “O que um observador desinteressado, com o conhecimento dos fatos essenciais (conhecidos), rapidamente determináveis, conclui pela existência, por parte do empregado, de razoável conclusão de que as ações do governo evidenciam uma irregularidade definida pelo Código”. É importante observar, desde logo, conforme aponta o mesmo estudo, que não é o whistleblower quem tem o ônus da prova da boa-fé, mas sim recai sobre o investigado (empregador) o ônus de comprovar a falta de boa-fé, pela verificação da ausência de razoabilidade no que se relatou.

A adoção do critério da razoabilidade, ao objetivar a análise de boa-fé, inserido um “observador externo”, permite, sem maiores dilemas ético-jurídicos, a utilização de outro conceito fundamental para o incentivo de relatos por parte dos whistleblowers. Diretamente relacionado com o escopo dos programas sob a ótica do incentivo e da proteção estatais aos relatos, tal conceito impõe que, relatando fatos de modo razoável, estará a pessoa automaticamente sob a proteção legal dos programas de relatos. Caso esclarecimentos posteriores indiquem não serem corretos os fatos, ainda assim, não se afastará todo o regime legal de proteção, incluindo-se aí, essencialmente, a imunidade civil e penal e a proibição de retaliações.

Qualidade da informação

Também, invariavelmente, são estabelecidos requisitos quanto à espécie de informação para que o relato seja protegido pelo programa de relatos. A primeira e maior condicionante está em a informação estar compreendida no rol de atos ilícitos sobre os quais se pretende fomentar a atuação estatal. Impõe-se, no aspecto, que ao público seja dado conhecimento claro e induvidoso sobre quais espécies de fatos ou sobre quais regulamentos setoriais há interesse em relatos. No aspecto, ressalta-se que a mera indicação de aceitação de relatos de “interesse público” pode não ser suficientemente clara, gerando dúvidas. “Não se pode presumir que o público irá sempre saber o que se intenta com termos genéricos do tipo ‘o interesse público’, portanto faz sentido estabelecer um rol ou tipos de ilícitos que são acobertados”.(47)

A segunda condicionante impõe o não conhecimento do relato de fatos frívolos ou vexatórios, atribuindo-se com isso maior relevância aos programas. Assim, nada obstante tenha sido observado um ilícito ou irregularidade, se tais fatos não apresentam uma determinada dimensão, as respectivas informações não são processadas por meio de programas de whistleblower. Isso impõe que, primeiro, para tramitar perante programas de whistleblower, as informações devem ser consideradas relevantes para setores previamente identificados pelas agências. Segundo, tais informações, se for o caso, devem ser levadas ao conhecimento de autoridades por outros canais que não o canal qualificado de um programa de whistleblower. Exemplo claro desse aspecto é que, “na legislação americana, relatos de violações triviais não constituem relatos protegidos pelos programas. Também o regimento do serviço público australiano estabelece que não há obrigatoriedade de investigar relatos de whistleblowers que sejam ‘frívolos ou vexatórios’”.(48)

Exemplos de filtros quanto à informação podem ser identificados na legislação americana, que, em geral, adota como importantes as informações de perdas de recursos públicos, de abuso de autoridade e má administração. Vaughn esclarece que

“As formas como esses conceitos são definidos são diferentemente estabelecidas. Perdas, abuso de autoridade e má administração são definidos amplamente. Para cada um desses, em vários estatutos, e especialmente com o desperdício de recursos, a maioria dos Estados impõe algum requisito de magnitude, como a grosseira perda de fundo, o claro abuso de autoridade e a grosseira má administração.”(49) (destaques nossos)

Respeito à capacidade operacional do órgão

A limitação pode decorrer, ainda, da capacidade de investigação do próprio órgão, o que diz respeito à racionalização dos serviços da autoridade pública, calibrando-a segundo sua capacidade operacional. Mediante o estabelecimento de limites financeiros mínimos ou prioridades de áreas de atuação, ambos devidamente esclarecidos ao público, o programa terá capacidade de selecionar fatos de maior relevância e interesse, evitando que o excessivo número de relatos de menor importância possa comprometer a qualidade das investigações decorrentes dos relatos. Reversamente, indicativos de relevância demasiadamente elevados, infrequentes, podem negar a finalidade do programa e inclusive o direito das pessoas de participarem da administração pública, auxiliando no combate a irregularidades.

Indicativos de relevância

Na experiência americana, pode-se ver exemplo desses indicativos de relevância. No Internal Revenue Service, a receita federal americana, somente haverá processamento do relato e premiação no programa de whistleblower quando os fatos relatados envolverem tributos, penalidades, juros e outras quantias em disputa cuja soma exceda 2 milhões de dólares, para o caso de empresa. Para pessoas físicas, a renda bruta anual do contribuinte deve ser maior que 200 mil dólares.(50) Na Securities and Exchange Commission, somente haverá pagamento de premiação a whistleblower caso as sanções aplicadas em decorrência dos relatos excedam 1 milhão de dólares.(51)

Por fim, é importante observar que as agências governamentais devem ter cuidado ao aferir os indicativos de relevância, dosando-os com a respectiva capacidade de real apuração dos relatos, pois um importante desafio para o sucesso dos programas de whistleblower reside justamente na certeza de que, depois de ofertados os relatos, medidas concretas serão adotadas para a sua apuração. Vaughn, Devine e Henderson esclarecem: “Pesquisas das atitudes dos empregados federais dos Estados Unidos de modo consistente concluem que a principal razão dada para permanecerem silentes não é o medo de represálias, mas a crença de que nada será mudado como resultado das denúncias”.(52)

Informação original

Outro aspecto ligado à qualidade da informação pode ser a exigência de que as informações sejam originais, não conhecidas da autoridade pública ou não originadas de arquivos públicos. A originalidade da informação está ligada ao fato de a autoridade não ter conhecimento dos fatos. Nesse sentido, admite-se também como “original” a informação ofertada para processos investigativos em andamento, ou seja, a respeito de fatos já conhecidos pela autoridade, porém em situações nas quais a informação seja um elemento contributivo importante para a elucidação dos fatos. Ainda, como regra geral, não se admitem como informações suscetíveis de premiações ao whistleblower as decorrentes de processos judiciais ou administrativos, salvo se o whistleblower foi a fonte dessas informações.

Legislação abrangente e específica do tema

Existem diversos estudos, baseados nas experiências internacionais, destinados a subsidiar a adoção de programas de whistleblower pelos países. As Nações Unidas, o G20, por meio da OECD, e o Conselho Europeu apresentam estudos especializados, ofertando recomendações das melhores práticas e guidelines. Esses estudos foram parcialmente transcritos aqui, e neles se vê consenso dos especialistas no sentido de que os países promovam a atualização das legislações, ou a implantação de novas legislações, seguindo essas recomendações práticas.(53) Tais estudos são feitos com a consciência de que o tema envolve complexidades importantes, a merecer detalhado tratamento. Países com legislações não compreensivas, não abrangentes da totalidade dos aspectos ou não especificamente voltadas a estabelecer programas com todos os seus contornos não conseguirão impor programas com a eficácia necessária ao enfrentamento da corrupção e das fraudes públicas ou privadas. No compêndio de boas práticas levantadas por especialistas do G20, a primeira catalogada é justamente a necessidade de que a legislação, além de ser clara e efetiva, “Seja específica para o fim de assegurar certeza e clareza legais, e para evitar um enfoque fragmentário ao estabelecer a proteção do whistleblower”.(54)

A legislação não deve ser limitada ao combate da corrupção

A consciência internacional recomenda uma larga abrangência de setores e procura esclarecer que não se deve limitar apenas contra a corrupção stricto sensu. É precisa a orientação dada pelo Conselho de Ministros para os países da Comunidade Europeia, na Resolução 1729:

“A legislação deve ser compreensiva. A definição de relatos que são protegidos deve incluir todos os alertas de boa-fé contra vários tipos de atos ilícitos, incluindo todas as sérias violações aos direitos humanos que afetam ou ameaçam a vida, a saúde, a liberdade ou qualquer outro legítimo interesse de indivíduos como sujeitos da administração pública ou contribuintes, ou acionistas, empregados ou consumidores de companhias privadas.”(55)

No mesmo sentido:

“No setor privado, informações sobre como os negócios são conduzidos são importantes para a defesa de consumidores, para a justa concorrência no mercado e para a apropriada regulação das atividades financeiras e negociais. Tribunais em várias jurisdições têm decidido que não pode haver proteção de sigilo sobre irregularidades e que as denúncias públicas são válidas e protegidas, principalmente quando o interesse público em possuir a informação tem mais peso que o interesse do empregador em mantê-la.”

Alerta sobre legislações fragmentárias surgidas após escândalos

Em outra ótica, sabe-se que esforços legislativos incompletos, sem a oferta de uma legislação detalhada, podem trazer riscos ao cidadão. Assim, as pessoas, com medo de retaliações, não acessam os programas, gerando ausência de resultados. Programas ineficientes, permitindo risco de retaliações e não promovendo o esclarecimento dos fatos, trazem sombras ao invés de luz ao enforcement, ao permitirem a propagação de exemplos de que ao relato de irregularidades seguem-se lamentáveis danos pessoais e ausência de esclarecimentos das possíveis irregularidades.(56) Nesse sentido, o Conselho Europeu faz importante alerta, no sentido de não se ofertar uma legislação incompleta que, na prática, seja uma armadilha ao cidadão:

“Relatar fatos sempre requer coragem, determinação, e aos whistleblowers pelo menos deve ser dada a chance de lutar para que seus alertas sejam ouvidos sem arriscar suas vidas e as de seus familiares. Uma legislação relevante deve primeiro e principalmente prover uma segura alternativa ao silêncio, e não oferecer aos potenciais whistleblowers um ‘escudo de papelão’, que será uma armadilha, ao dar a falsa sensação de segurança.”(57)

A experiência de países predecessores e experts informa que o atingimento de determinados standards de proteção, catalogados ao longo do tempo, é absolutamente fundamental para se ofertar um grau de transparência e segurança que pavimente o acesso do cidadão para contribuir para o Estado. Baseado em estatísticas, o estudo da OECD alerta que

“Mais países integrantes da OECD têm estabelecido legislações dedicadas à proteção dos whistleblowers nos últimos 5 anos do que na quarta metade do século. Entre aqueles que responderam à pesquisa da OECD de 2014, 84% adotaram legislações dedicadas à proteção do whistleblower ou provisões correlacionadas especificamente a proteger denúncias ou prevenindo retaliações contra o whistleblower no setor público. Entretanto, essas leis têm sido usualmente reativas e dirigidas (originadas) por escândalos, ao invés de serem prospectivas para o futuro. Proteções ad hoc via provisões fragmentárias continuam a ser a norma, o que enseja o risco de propiciar proteções menos compreensivas que uma legislação dedicada à proteção ao whistleblower, que tenha maior habilidade para aclarar e conduzir o processo para revelar irregularidades e prover ações para remediar retaliações das vítimas.”(58)

Necessidade de procedimentos claros e transparentes

Ainda, há necessidade de se ter um procedimento claro, amplo e seguro:

“Como resultado, o encorajamento de relatos deve estar associado a uma correspondente proteção para o whistleblower. No setor público, os servidores públicos precisam saber quais são os seus direitos e as suas obrigações em termos de expor suspeitas de irregularidades dentro do serviço público. Esses devem incluir regras e procedimentos claros para serem seguidos por oficiais em uma cadeia formal de responsabilidades. Os servidores públicos também devem saber qual a proteção que será disponibilizada a eles em caso de exporem irregularidades. Traduzir a proteção do whistleblower em legislação legitima e estrutura um mecanismo pelo qual os oficiais públicos podem revelar irregularidades no setor público, protege os servidores públicos contra represálias e, ao mesmo tempo, os encoraja a cumprirem seus deveres de atuar eficientemente, com transparência e com alta qualidade de serviços públicos. Se adequadamente implementada, a legislação protegendo whistleblowers do setor público pode se tornar uma das mais efetivas ferramentas de suporte às iniciativas anticorrupção, detectando e combatendo atos de corrupção, fraude e má gestão no setor público. A ausência de legislação apropriada impede a luta contra a corrupção e expõe o whistleblower a riscos de retaliação.”(59)

Acrescento ainda: “A ferramenta nacional deve propiciar um ambiente que encoraje os relatos e as denúncias de uma forma aberta. Os indivíduos devem se sentir livres para levantar as preocupações de interesse público”.(60)

Reportar a uma autoridade

Decorre do artigo 33 da Uncac(61) que o whistleblower possa reportar a uma autoridade competente. Por “autoridade competente” há que se entender uma autoridade com garantias para o livre exercício de poderes para promover a apuração dos fatos narrados, assim como desencadear medidas de proteção, se verificadas retaliações contra o whistleblower. Estudo das Nações Unidas alerta que

“Alguns elementos-chave que têm sido identificados e têm obstado a efetividade de uma agência competente são suas habilidades em conduzir suas funções imparcialmente e sem influência indevida, clara e induvidosa autoridade para exercer suas funções – tanto para investigar e processar as irregularidades quanto para proteger as pessoas que relatam, nos caso de retaliação –, publicidade dos resultados dos seus trabalhos e os necessários recursos para viabilizar seu mandato.”(62)

Assim, tanto no serviço público quanto em setores de recebimento de relatos no âmbito de empresas privadas, pressupõe-se que o receptor da informação tenha suficientes garantias de estabilidade e independência funcionais. Conforme orienta a Câmara de Comércio Exterior – ICC:

“As empresas devem apontar funcionários de alto nível e de reputação induvidosa, com extensa experiência profissional, para serem responsáveis pelo gerenciamento e pela administração das unidades de whistleblower e ouvidorias. A esses profissionais deve ser dada uma ampla autonomia dentro da empresa e possibilidade de reportar ao mais alto escalão possível dentro do grupo.”(63)

Isso porque, por decorrência lógica, idealmente, as mesmas garantias e imunidades concedidas ao whistleblower devem ser estendidas a essa pessoa ou unidade receptora do relato, para que possa com tranquilidade exercer o múnus que lhe é atribuído. A pessoa ou comissão que recebe essa espécie de relatos está especialmente prevista no artigo 36 da Uncac, pois entre suas atribuições se encontra o combate à corrupção. Nos termos da Convenção,

“deve-se assegurar a existência de um órgão ou de órgãos ou pessoas especializadas no combate à corrupção por meio do poder público. Esse órgão, órgãos ou pessoas devem ter a necessária independência, de acordo com os princípios dos sistemas legais de cada Estado, para serem capazes de conduzir suas funções de modo efetivo e sem qualquer influência indevida.”

Isso importa, em última análise, dizer que, assim como o whistleblower não pode ser punido quando narrar fatos cuja ilicitude não se comprove, a autoridade que recebe os relatos, fazendo seu juízo sobre a existência de razoabilidade no relato, deve ela também ter imunidade civil e penal, presente sempre a mantença de suas garantias funcionais. Isso não impede que, para efeitos civis e, de modo precípuo, para eventuais fins indenizatórios, o órgão que sedia a unidade venha a ser chamado a efetuar a indenização por abusos.

Seria desejável que o relato devesse ser orientado a uma autoridade alocada no próprio órgão ou empresa, acelerando-se o processo de correção das irregularidades. Desde que eficiente o canal interno, o procedimento de apuração tenderá a ser menos traumático, reforçando a transparência de procedimentos do órgão e a política interna da empresa, estabelecida nos princípios de seu programa de compliance. Essa prática favorece a qualidade no ambiente de trabalho, onde há incentivo à liberdade de manifestação e pronta atenção às preocupações surgidas no cotidiano das relações de trabalho. Para o órgão e para a empresa, a eficiente apuração interna certamente contribuirá para preservar a imagem da organização e para a melhoria das relações de trabalho.

Todavia, debate-se se esse relato interno pode ser uma condição prévia para que o relato seja procedido em outros possíveis canais, como, por exemplo, uma autoridade pública diversa ou a mídia. Analisando a legislação americana, o professor Vaughn, em seu estudo, não encontrou um padrão nos diversos estados. Pode-se resumir em seus achados que algumas legislações estaduais rejeitam expressamente uma exigência de relato interno, outras são simplesmente silentes sobre o aspecto, e um substancial número requer, entretanto, algum tipo de relato interno antes que se possa fazer o relato para uma pessoa alheia ao empregador. Todavia, Vaughn é preciso em afirmar que

“Requerer um relato interno reside na intenção, particularmente quando correlacionado a violações da lei, de permitir ao próprio empregador corrigir os fatos, antes que o enforcement externo seja chamado a atuar. Entretanto, requerer os relatos internamente pode sem necessidade colocar o whistleblower em risco, atrasar a resolução da irregularidade e propiciar o acobertamento.”(64)

No sentido dessa conclusão,

“Um estudo demonstrou que 44% daqueles que reportaram diretamente a uma autoridade competente ou para a mídia pensam que suas organizações, como resultado, mudaram suas práticas. O mesmo estudo mostra que apenas 27% daqueles que reportaram suspeitas de irregularidades para o empregador pensam que, como resultado, alguma coisa mudou.”(65)

Na própria legislação americana, quando se exige o relato interno, ainda assim há alguma previsão de hipóteses nas quais essa obrigação ficará afastada ou mitigada, em geral quando “o empregador não procura corrigir a irregularidade, os oficiais responsáveis estão envolvidos, existe uma situação de emergência, ou não há uma tempestiva e efetiva tentativa de corrigir os problemas”.(66) Transportando esses conceitos para os setores público e privado, poderá o whistleblower não acessar a autoridade que usualmente seria a destinatária da obrigação quando tiver dúvidas sobre a capacidade e o comprometimento da autoridade para prontamente proceder aos atos necessários para evitar danos e propiciar o esclarecimento dos fatos. Nesses casos, é importante haver possibilidade de acesso a uma autoridade externa ao órgão ou à empresa.

Asseguramento do relato a agentes externos e à mídia

Todavia, em alguns casos, sequer a autoridade pública estará engajada no esclarecimento dos fatos, não havendo alternativas que não o acesso à mídia, a qual deve ter a necessária garantia de liberdade para expor o fato a debate.(67) Essa é a recomendação do item 6.2.3 da Resolução 1729 (2010) do Conselho o Europeu:

“Onde os canais internos não existem, não funcionam adequadamente, ou razoavelmente se espera possam não funcionar adequadamente, dada a natureza do problema levantado pelo whistleblower, um canal externo de relatos, inclusive por meio da mídia, deve ser protegido.”(68)

A legislação do Canadá enfrenta a questão de modo claro e eficiente, pois assegura que relato de interesse público pode ser feito a um jornalista se a entidade para quem foi feita a revelação decide não investigar, ou se, investigado, não tenha havido qualquer ação, ou, ainda, não tenha o whistleblower sido notificado a respeito em seis meses.(69) Por outro lado, em geral, não haverá proteção ao whistleblower se relatar fatos que não foram aceitos como razoáveis pelos próprios órgãos de investigação. Essa é a regra, por exemplo, do programa da OEA. O acesso à mídia, no programa da OEA, assim como em diversas legislações, é protegido quando (i) há um significante perigo à saúde pública ou à segurança, perigo substancial de danos ou violações de leis; (ii) os empregados da OEA têm base para acreditar que as vias para reclamações não garantiriam a ausência de retaliações, ou haveria risco de ocultação ou destruição de provas; (iii) não existiram providências no prazo de 120 dias por parte do Secretário-Geral.(70)

Nesse contexto, salvo situações urgentes de risco à saúde pública, ao meio ambiente, à segurança e aos consumidores, parecer ser razoável oportunizar-se um tempo à autoridade para atuar, antes de completa exposição dos fatos. Também parece, na visão deste autor, ser possível, livremente, a divulgação das decisões da autoridade administrativa que apreciaram os fatos, somente incorrendo em responsabilidade caso haja excessos puníveis nas manifestações ou críticas das conclusões das autoridades.

Autoridade com competência para promover o esclarecimento de fatos irregulares e para apreciar retaliações

Na implantação dos sistemas de proteção ao whistleblower, é importante a definição sobre a existência, ou não, de autoridades diversas para (i) apreciar o mérito dos fatos irregulares, ou seja, correlacionados à atribuição institucional da agência ou do órgão regulador; (ii) apreciar as notícias de retaliação ao whistleblower. Entende-se que seja desejável a separação dessas atribuições, pois essa separação permite que funcionários especialmente treinados foquem a atenção em sua área de expertise,(71) quer seja no exercício de atividade fiscalizatória, quer seja no asseguramento de medidas de proteção. Nos Estados Unidos, o Office of Special Counsel, órgão essencialmente de investigação e proteção ao whistleblower no serviço público federal, pode requerer que uma agência investigue as alegadas irregularidades, mesmo que a agência esteja relutante para tanto. Os whistleblowers são convidados pelo Office of Special Counsel a comentar a qualidade da investigação da agência e as ações corretivas prescritas, baseando-se na visão de que os whistleblowers são eles próprios muito frequentemente experts no assunto de suas preocupações. O Office of Special Counsel apresenta ainda a atribuição de manter diálogo com as agências envolvidas para ter certeza de que foram tomadas medidas razoáveis para o esclarecimento das preocupações levantadas pelos whistleblowers.(72) Esses pressupostos, incluindo-se referida possibilidade de o whistleblower, enquanto expert, fazer comentários sobre as investigações procedidas, são assegurados também no Programa de Whistleblower da Organização dos Estados Americanos.(73)

Ciente da importância desse diálogo para fortalecer o combate a irregularidades, ainda recentemente, o Congresso Americano, ao emendar a importante legislação da False Claims Act, que assegura ao whistleblower inclusive o direito de ação em favor do estado, previu, por meio das alterações promovidas pelo Fraud Enforcement and Recovery Act – Fera,

“maior liberdade ao Departamento de Justiça para compartilhar informações obtidas por meio de ‘demandas de investigações civis’ com os reportantes e com as demais agências federais e estaduais. Antes do Fera, aos reportantes era comumente negado acesso a documentos e informações ofertados pelo investigado ao governo em resposta a uma CID (reclamação). Dar acesso às informações produzidas em resposta às reclamações pode permitir que reportantes que careçam de um conhecimento específico complementem alegações especulativas ou genéricas com as informações obtidas pelo governo, evitando, assim, o arquivamento de um relato que de outra forma seria legalmente insuficiente.”(74)

Certeza de cobertura pelo programa

Uma vez efetuado o relato, é importante que o reportante tenha a certeza de que está sob a proteção legal do programa respectivo. Estando adequadamente posto, o programa há de informar os direitos, os deveres e as possíveis proteções, identificando quem tomará as decisões de interesse do reportante, notadamente quanto a duas vertentes principais: i – promoção do esclarecimento dos fatos reportados; ii – proteção contra possíveis retaliações.

Possibilidade de resguardo da identidade

A possibilidade de relatar fatos à autoridade mediante preservação da identidade do reportante é requisito fundamental na tentativa de assegurar proteção ao whistleblower contra retaliações. Assegurada na legislação americana pelo menos desde 1989,(75) ela atualmente faz parte de todos os estudos internacionais sobre as melhores práticas, sendo adotada por diversos países. O reconhecimento da proteção da identidade, porém sob a ótica do anonimato, encontra-se previsto de modo expresso na Convenção das Nações Unidas para o Combate à Corrupção, em seu artigo 13, item 2. Apenas para ilustrar, no setor privado, colhe-se da Política para Whistleblowers da empresa Hyundai Motor Índia Limited idêntica opção pela proteção da identidade, a qual “deve ser mantida confidencial a todo tempo, exceto durante o curso de um procedimento legal”.(76)

Conforme já se observou anteriormente neste estudo, a proteção da identidade não se confunde com o anonimato. A proteção de identidade é regra de confidencialidade, pela qual o Estado se compromete a não revelar o nome de quem com ele colabora. Essa confidencialidade é baseada no pleno conhecimento, pelo Estado, da identidade do whistleblower, o que não ocorre no anonimato. O mero resguardo da identidade, embora seja importante ferramenta de proteção, representa, na outra face da moeda, aparente mitigação da proteção que seria dada pelo anonimato. O anonimato, todavia, enfrenta dificuldades jurídicas, pois usualmente não pode ser usado em processos administrativos ou judiciais. No sentido do exposto, colhe-se:

“Um ingrediente essencial para um sistema efetivo é assegurar aos whistleblowers que não queiram ser identificados que a sua confidencialidade será respeitada. Isso significa que as suas identidades não serão reveladas fora da organização para a qual eles reportaram sem os seus consentimentos. Alguns países requerem que os whistleblowers forneçam seus nomes para as autoridades, mas asseguram a confidencialidade, estabelecendo como requisito que os funcionários dessas autoridades não irão revelar qualquer detalhe pessoal do whistleblower sem o seu consentimento. Em pelo menos um país, os nomes dos whistleblowers são substituídos por códigos de identificação. O anonimato (que significa que ninguém sabe quem é o whistleblower) é uma incompleta e insatisfatória proteção. A identidade do whistleblower pode sempre ser deduzida das circunstâncias, e o fato de a revelação ser anônima pode focar a atenção na identidade da pessoa que fez o relato (e não no relato). Mais ainda, alegações anônimas são difíceis para as autoridades públicas prosseguirem, e a cultura do anonimato não é sadia.”(77)

Por sua vez, a Recomendação (2014) 7 do Conselho Europeu, ao prever os princípios para a legislação comunitária, estabelece: “Princípio V: Whistleblowers devem ser assegurados de que será mantida a confidencialidade de suas identidades, sujeita à garantia do devido processo legal”. Assim, evitando-se o anonimato, porém assegurando-se a preservação da identidade do reportante, idealmente, apenas mediante o consentimento do whistleblower poder-se-ia revelar sua identidade. Todavia, alguma legislação, por exemplo, no setor púbico americano, entende que pode haver certo tempero, quando, por exemplo, a revelação da identidade seja necessária para prevenir “um iminente perigo à saúde pública, à segurança, ou uma iminente violação de qualquer lei criminal”. Também por decorrência do devido processo legal, pode surgir situação em que seja necessária a revelação, quando se denote a intenção deliberada de causar danos, decorrente de relatos falsos e não razoáveis. É importante anotar que, como consectário da confidencialidade que se assegura, não existe direito autônomo do investigado em saber quem relatou o fato à autoridade, devendo haver cláusulas na lei, expressivas de interesse jurídico concreto, para eventual levantamento dessa proteção. As defesas da pessoa ou da empresa devem ser dirigidas contra os fatos narrados, e não contra o autor do relato. Assim, o interesse jurídico a sugerir o levantamento da identidade deve se restringir à hipótese de o ato de reportar denotar deliberada intenção de prejudicar, como, por exemplo, a juntada de prova falsa produzida pelo reportante. Ou seja, um interesse jurídico, qualificado portanto.

É importante não confundir prova falsa com prova obtida por meio ilícito. A prova ilícita deve ser excluída, pelo dever constitucional de não se admitir provas obtidas por meio ilícito. O principal efeito é a nulidade da prova em si, e, eventualmente, a nulidade das provas dela decorrentes, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada. De acordo com a teoria, em sua origem, no direito americano, são excluídas tanto as provas obtidas diretamente de uma conduta ilegal quanto as provas obtidas por derivação da prova ilícita (Segura v. United States, 468 U.S. 796, 804 [1984]). A teoria é atenuada por algumas exceções, advindas da chamada Teoria da Atenuação: i – houve a obtenção de outras provas por fontes independentes; ii – a prova dos fatos seria obtida mesmo na ausência da prova ilícita; iii – existência de circunstância interveniente posterior tornando remota a ligação entre a prova ilícita e as demais provas (Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586, 593 [2006]). Ou seja, o dever de exclusão das provas obtidas por meio ilícito, e das delas decorrentes, se não ultrapassadas as possibilidades de atenuação, deve recomendar à autoridade administrativa ou judicial o arquivamento da investigação trazida pelo whistleblower, mesmo antes das considerações sobre a razoabilidade do relato.

Cláusulas claras dos limites para acesso à identidade dão equilíbrio aos interesses daquele que supostamente tenha sido indicado como responsável por ato ilícito. É importante lembrar que os relatos sempre apresentam um filtro, antes do seu processamento e antes de qualquer ato de exposição externa. Esse filtro se constitui na avaliação da razoabilidade do relato, tomando-se como razoável a perquirição da conclusão que um terceiro, desinteressado, alheio aos fatos, retiraria das informações e dos indícios trazidos. Ou seja, um critério lógico e objetivo, alheio ao whistleblower. Se, por um lado, esse filtro evita relatos aventureiros, por outro lado, impõe que, ressalvada a hipótese de deliberada intenção de causar dano pela produção de provas falsas ou adulteradas, o exercício do juízo de razoabilidade pela autoridade tenha consequências jurídicas. A primeira consequência jurídica é que, reconhecida a razoabilidade, o reportante atinge o requisito para estar abrigado pelo programa de proteção. A segunda é que a aceitação da razoabilidade do relato pela autoridade, se mal feita, atrai eventual processo indenizatório contra a própria administração, e não contra o reportante, o que, de fato, é uma garantia de ressarcimento de reclamos pela pessoa indicada, diante da solvência permanente do Estado.

Cautelas antes do levantamento da identidade

Correlatamente, caso alguma autoridade, administrativa ou judicial, decida pelo levantamento da identidade, cumpre sejam ainda assim respeitadas algumas garantias. A primeira é que o whistleblower possa, antes de fazer o relato, ter um razoável conhecimento de em que hipóteses a lei permitirá o levantamento da identidade. Poderá assim debater seus pressupostos, quando necessário. Isso permite um fair game na relação Estado-whistleblower, de modo que possa o relatanteavaliar os riscos, de modo muito especial em relação a retaliações, caso, embora colaborando com o Estado, venha a ter o seu nome revelado. Há que se garantir ao whistleblower a decisão, baseada no critério do risco-benefício, de modo a, se for o caso, renunciar em auxiliar o Estado, o que não deixará de ser um modelo frustrante. O segundo é que ele deve poder recorrer a uma autoridade administrativa ou judicial quanto ao levantamento e ter um tempo razoável para preparar-se, inclusive, se for o caso, buscando tutela judicial. O terceiro é que se conceda ao whistleblower um prazo razoável para as medidas que entender cabíveis, antes de qualquer ato de publicidade de seu nome. O programa da Organização dos Estados Americanos – OAS apresenta regra clara no sentido de que se conceda ao whistleblower prévio conhecimento de eventual revelação de sua identidade.(78)

Certeza de esclarecimento dos fatos

Tão importante quanto as regras de proteção ao reportante é a regra de que o esforço e o risco não sejam em vão. Para tanto, o sistema deve prever como sucedâneo do relato um esforço claro das autoridades para esclarecerem os fatos suspeitos. Vaughn informa que “Pesquisas nas atitudes dos empregados públicos nos Estados Unidos concluiu consistentemente que a principal razão dada para permanecerem silentes não é o medo de represálias, mas a crença de que nada irá mudar como resultado do relato”.(79)

O devido esclarecimento dos fatos é tanto uma regra de proteção do reportante quanto a própria razão da existência dos programas de whistleblower.

“Tomar ações quanto aos relatos e às revelações é uma preocupação-chave dos whistleblowers – eles desejam ver ações serem tomadas para remediar as irregularidades que eles tenham trazido à tona. Também é do interesse das organizações, dos órgãos reguladores, das agências de aplicação da lei e dos cidadãos que relatam e revelam que elas sejam examinadas, investigadas, e, onde necessário, ações sejam tomas para corrigir o problema, particularmente ao evitar mais danos sérios. ‘Prontamente’ significa que a ação deve ser tomada sem qualquer atraso, tendo em conta os recursos disponíveis e o nível de dano para o interesse público que foi revelado pelo relatório ou pela revelação.”(80)

Segundo as recomendações das Nações Unidas,

“O manejo dos relatos e a cooperação em manejar os relatos profissionalmente, avaliando as informações em seu mérito e tomando as ações apropriadas para corrigir qualquer irregularidade, é fundamental para construir a confiança no sistema. Isso é um dos mais importantes aspectos da proteção das pessoas que relatam. [...] É, portanto, essencial assegurar que os sistemas que as autoridades competentes implementem para o manejo de informações dos whistleblowers atendam aos requisitos de qualidade e justiça e que as pessoas responsáveis por essas tarefas sejam experientes e adequadamente treinadas. Uma efetiva cooperação entre agências também é necessária para poder assegurar que os requisitos de proteção sejam mantidos na transferência de informações de uma instituição para outra.”(81)

Remete-se aqui à importância de que os poderes sejam assegurados à autoridade para que possa ao final ter esclarecimentos claros dos fatos, ainda que existam punições administrativas ou penais a serem aplicadas. Nos termos da Recomendação Europeia:

“Relatos de interesse público e denúncias por whistleblower devem ser investigados prontamente e, quando necessário, ações devem resultar de uma maneira efetiva e eficiente por parte do empregador ou da agência pública reguladora apropriada, da agência aplicadora da lei ou do órgão supervisor.”(82)

O produto final da ação deve ser a plena transparência das ações do órgão ou da empresa. Para tanto, há a necessidade de fixação de prazo razoável para que haja apuração e esclarecimento. Pode ocorrer que, por vezes, no setor público, dada a pluralidade de ofensas a diversos interesses jurídicos, a apreciação dos fatos deva ser submetida a diversos órgãos. É importante que, ainda que a agência receptora da notícia não seja a competente para a apreciação de todas as ofensas, como produto final dessa recepção do relato, se tenha a certeza de que cada uma das agências foi devidamente comunicada, tendo sido desencadeadas nessas agências ações concretas de apreciação dos fatos, fundamentando-se as devidas decisões.

Prestação de informações ao whistleblower quanto ao andamento da apuração

Tomando-se por base o programa de whistleblower da OEA, seguem-se as seguintes regras: i – a autoridade, em noventa dias após o recebimento de relato sobre irregularidades funcionais ou retaliações, deverá emitir um relatório final; ii – o relatório final deverá incluir, no mínimo: a) um sumário dos fatos narrados e das conclusões obtidas; b) entre as conclusões, deverão ser referidos todos os indícios probatórios, e as conclusões deverão ser baseadas no Código de Funcionários e demais diplomas; c) o relatório deve indicar recomendações para prevenir futuras violações e corrigir as retaliações que se conclua tenham ocorrido contra o whistleblower; iii – antes de o relatório final ser transmitido ao secretário-geral da organização, ele deve ser submetido ao whistleblower para que este faça amplos comentários, sem qualquer restrição; iv – os comentários do whistleblower devem ser incluídos no relatório final a ser encaminhado ao secretário-geral da OEA.(83)

Também nas recomendações para a legislação dos países europeus anotou-se: “Assegurar ao indivíduo que fez o relato ser mantido informado das investigações e dos seus resultados, na medida das possibilidades legais, reforça a ferramenta nacional, sobretudo na medida em que constrói confiança no sistema”, esclarecendo os experts que essa boa prática deve ser usada tanto para relatos havidos dentro de corporações quanto no serviço público.(84) Por sua vez, “O Chefe do Escritório de Whistleblowers na Securities and Exchange Commission nos Estados Unidos também descreve o tempestivo e regular feedback como um importante aspecto da ‘proteção’”.(85)

Possibilidade de revisão

Complementarmente ao recebimento de informações quanto às providências tomadas, é salutar alguma possibilidade de debate quanto às decisões tomadas em relação ao relato. Conforme revela o estudo das Nações Unidas,

“Em algumas jurisdições, tem sido sugerido que os indivíduos deveriam ser capazes de apelar contra as decisões de uma competente autoridade administrativa que decida não investigar ou quando exista razão para se acreditar que a investigação foi procedida abaixo dos padrões aceitáveis.”(86)

Standard nesse sentido pode ser obtido com a previsão da possibilidade de ser requerida a revisão, por autoridade superior ou por outro órgão, ou de serem acionados os canais da mídia.

Proteção ao whistleblower ainda que o relato não conduza a punições

O princípio 22 das Recomendações do Conselho Europeu impõe:

“A proteção não deverá ser perdida apenas com base no fato de que a pessoa que fez o relato ou a revelação estava errada sobre a importância, ou quando sua percepção de ameaça ao interesse público não se materializou, provado que ele ou ela tinha bases razoáveis para acreditar em sua ocorrência.”(87)

Conforme anotado alhures, do reportante se exige boa-fé em relatar fatos à autoridade, e essa boa-fé está diretamente ligada à existência de uma conclusão razoável sobre fatos verificados. Não se exige do whistleblower a comprovação de fatos, ou investigações apuradas, mesmo porque tais investigações, além de poderem colocar em risco a pessoa, podem ainda desencadear o encobrimento dos fatos e o desfazimento de provas. A aplicação do referido princípio é explicada nos seguintes termos:

“Mesmo quando um indivíduo tenha base para acreditar que existe um problema que poderia ser sério, ele raramente estará em condições de conhecer a fotografia toda. É inevitável, portanto, em ambas as situações, que investigações subsequentes do relato ou da revelação possam demonstrar que o whistleblower estava errado. O Princípio 22 deixa claro que a proteção não deverá ser perdida nessas circunstâncias. Mais ainda, o princípio tem sido redigido de forma que torne prejudicados tanto os motivos de o whistleblower ter feito o relato ou a revelação quanto a sua boa-fé no agir como sendo relevantes para a questão de se o whistleblower estará protegido ou não.”

Nesse sentido, extrai-se da legislação da Malásia a seguinte construção: “A proteção conferida ao whistleblower não é limitada ou afetada na hipótese de o relato de condutas irregulares não conduzir a qualquer ação disciplinar ou processo contra a pessoa contra quem se fez o relato de conduta irregular”.(88)

Na outra face da moeda, o referido estudo europeu complementa a respeito de como se dá a proteção da pessoa que tenha sido “denunciada”: “O princípio 10 protege qualquer pessoa que esteja na posição de sofrer perdas ou injúria como resultado de alguém que deliberada ou conscientemente relata ou revela informações falsas. Ainda, a pessoa que faz tais relatos ou revelações não deve ser protegida pela lei”.(89) De fato, há um standard unânime de não se proteger o relato de má-fé. Ou seja, firmada a intenção de ofender e criar danos por força de deliberada intenção de utilização de falsas provas ou afirmações, não estará o reportante acobertado, devendo, tanto quanto possível, isso ser claro nas disposições da lei ou do programa.

Necessidade de se prever um claro sistema de proteção quanto a retaliações

Aqui já se afirmou que o ponto mais importante, e também o mais difícil, é a previsão de um sistema de proteção amplo e eficiente ao whistleblower. Se há um direito à livre manifestação, um direito de cooperação com a transparência e com o interesse público, da sua existência decorre não poder haver qualquer dano ao cidadão pelo exercício desses direitos. Todavia, esclarece o estudo das Nações Unidas que,

“Embora nem todos aqueles que relatarem irão sofrer por terem assim agido, a experiência demonstra que, muito frequentemente, todos os indivíduos que relatam realmente são vítimas de sérias represálias. Isso pode ter um severo impacto em suas vidas e em sua sobrevivência, o que se estende para família, amigos e colegas. Quando isso ocorre, gera um efeito desencorajador para aqueles que de outra forma consideravam reportar e, entretanto, decidem que os riscos não compensam o ato. Os Estados-partes devem, portanto, considerar cuidadosamente que medidas podem ser implementadas, na lei e na prática, para permitir que integrantes do público e demais trabalhadores dentro do serviço público e dentro de outras organizações possam falar de modo seguro. É importante assegurar que os relatores e as pessoas próximas a eles estejam protegidas de danos físicos e outras ameaças ao seu bem-estar.”(90)

No setor privado, segundo a experiência europeia,

“Tem sido demonstrado tantas vezes, e sempre, que os whistleblowers enfrentam indiferença, hostilidade, ou, pior, retaliação, caso reportem uma preocupação, dentro da organização ou da empresa, para uma autoridade, ou façam uma revelação pública. Ao contrário de se ver o whistleblower como um ato positivo de ‘cidadania’, dentro do contexto do trabalho, os whistleblowers são marcados como desleais para com seus colegas e empregadores. Quando isso acontece, a atenção é primeiramente ou exclusivamente voltada para o whistleblower, admoestando-se ou sancionando-se o indivíduo por ‘quebrar a harmonia’, ao invés de se examinar e corrigir a informação reportada ou revelada. [...] Para se trazer uma mudança de cultura dentro do contexto do trabalho, tanto no setor público quanto no privado, é importante que os Estados-membros remetam uma forte mensagem para empregadores no sentido de terem muita atenção e agirem adequadamente a respeito da informação revelada a eles e de que retaliações e vitimizações de whistleblowers não serão toleradas em uma sociedade democrática.”(91)

Frequentes formas de retaliação

De acordo com a ONG US Government Oversight, algumas retaliações no ambiente de trabalho podem tomar as seguintes formas:

• Retirada de algumas atribuições do trabalho, de modo que o trabalhador fica marginalizado.
  
  
• Retirada das credenciais dos empregados das forças nacionais de segurança, de modo que ele ou ela estão na prática exonerados.
  
  
• Colocação do nome em “lista negra”, de modo que o trabalhador fique incapaz de encontrar outro trabalho rentável.
  
  
• Abertura de investigações retaliatórias para desviar a atenção da perda de recurso, da fraude ou dos abusos que o whistleblower está tentando expor.
  
  
• Questionamentos da saúde mental, da competência profissional e da honestidade.
  
  
• Atribuição de novas e elevadas tarefas, de impossível cumprimento, ao whistleblower, ou tentativas de fazê-lo cair em uma armadilha.
  
  
• Transferência geográfica do trabalhador, de modo que ele ou ela se torne incapaz de fazer seu trabalho.(92)
  

• Coerção, intimidação ou ameaça à pessoa que fez o relato ou aos seus parentes.
  
  
• Discriminação, desvantagem ou tratamento injusto.
  
  
• Lesões corporais ou outro crime grave.
  
  
• Danos à propriedade.
  
  
• Ameaças de represálias.
  
  
• Suspensão ou demissão.
  
  
• Rebaixamento ou perda de oportunidade para promoção.
  
  
• Transferência de atribuições, troca de local de trabalho, redução das remunerações ou mudança das horas de trabalho.
  
  
• Imposição ou processamento de qualquer ação disciplinatória, reprimenda ou outra penalidade (incluindo penalidades financeiras).
  
  
• Colocação em “lista negra” (sic) (em um setor ou em um acordo industrial amplo, formal ou informal, que previna um indivíduo de encontrar um emprego alternativo).
  
  
• Processos com base nas leis criminais ou civis por quebra de segredos, calúnia e difamação.(93)
  

Anexo

RESUMO DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS PROGRAMAS DE WHISTLEBLOWER:

G20 – PLANO DE AÇÃO ANTICORRUPÇÃO E DE PROTEÇÃO AO WHISTLEBOWER(146)

1. Uma legislação clara e uma ferramenta institucional efetiva devem estar implantadas para proteger contra ações discriminatórias ou disciplinares aos empregados que revelarem de boa-fé e com bases razoáveis, para autoridades competentes, determinadas suspeitas de ações ilegais ou corrupção.

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• Estabelecer uma legislação específica destinada a assegurar uma certeza legal e clara e para evitar um enfoque fragmentário ao se estabelecer a proteção do whistleblower.
  
  
• Requerer às companhias que implantem e encorajá-las fortemente a implantar medidas de controle para possibilitar e facilitar o ato de reportar.
  

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• As revelações protegidas incluem: violação de lei, norma ou regimento; grosseira má administração; desperdício grosseiro de fundos; abuso de autoridade; substancial e específico risco à saúde pública ou à segurança; ou tipos de ilegalidades abrangidos no termo “corrupção”, de acordo com a definição das leis domésticas.
  
  
• Indivíduos não estão sujeitos à proteção do whistleblower para as revelações que são proibidas por lei, de acordo com as leis domésticas de defesa do interesse nacional ou de assuntos estrangeiros, salvo se as revelações forem feitas de um modo específico e para entes especificados, de acordo com o requerido pela legislação doméstica.
  
  
• Empregados públicos e privados devem ser sujeitos da proteção, incluindo-se não apenas os empregados permanentes e os funcionários públicos, mas também consultores, contratantes, empregados temporários, ex-empregados, estagiários, etc.

3. A legislação deve assegurar que a proteção concedida ao whistleblower seja robusta e compreensiva.

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• Devido processo para ambas as partes (para o whistleblower e para o defendente), incluindo, entre as partes, a necessidade de proteção da confidencialidade.
  
  
• Proteção contra toda forma de discriminação ou retaliação, incluindo demissão, suspensão, regressão funcional; outras ações disciplinares ou corretivas; determinação de transferência ou de funções; avaliação de performance; decisões envolvendo pagamentos, benefícios, recompensas, educação e treinamento; ordem para submissão a testes médicos ou exames; ou qualquer outra mudança significante nos deveres, nas responsabilidades ou nas condições de trabalho.
  
  
• Proteção por retaliações culposas, como em seleções, retorno, indicações e promoções.
  
  
• Proteção contra danos, estigmatização, ameaças e qualquer outra forma de ação retaliatória.
  
  
• Proteção contra outras formas de condutas retaliatórias, incluindo o afastamento de responsabilidade ou a proteção contra responsabilidade criminal e civil, particularmente contra a difamação e a quebra de confidencialidade ou leis de segredos oficiais.
  
  
• Proteção de identidade por meio da disponibilidade de relatos anônimos.
  
  
• Clara indicação de que, diante de uma “primeira vista” demonstrando retaliações ao whistleblower, o empregador terá o ônus da prova de demonstrar que a ação em detrimento do whistleblower é motivada por razões não ligadas ao relato.
  
  
• Proteção contra relatos em que um indivíduo razoavelmente acredita revelar uma ilegalidade, mesmo que o whistleblower esteja errado.
  
  
• Proteção aos empregados que o empregador incorretamente acredita serem whistleblowers.

4. A legislação deve claramente definir os procedimentos e estabelecer canais para facilitar os relatos de suspeita de corrupção e encorajar o uso da proteção e o fácil acesso aos canais de reportar.

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• Previsão de proteção para relatos feitos internamente e externamente.
  
  
• Estabelecimento de canais de relatos dentro do setor público.
  
  
• Forte encorajamento para a empresa estabelecer canais internos de relatos.
  
  
• Assegurar proteção para relatos feitos diretamente para autoridades públicas.
  
  
• Canais específicos e proteção adicional para lidar com relatos relacionados à segurança nacional e relatos correlacionados a segredos de estado.
  
  
• Permissão de relatos a canais externos, incluindo-se a mídia, organizações sociais civis, etc.
  
  
• Incentivos ao whistleblower para seguir adiante, incluindo a especificação de um procedimento apropriado, mecanismos de prosseguimento, etc.
  
  
• Ações de reforço positivo das ações de relato, incluindo a possibilidade de premiações financeiras para o whistleblower.
  
  
• Previsão de informação, aconselhamento e feedback para o whistleblower em relação às ações que são tomadas em resposta ao relato.

5. A legislação deve assegurar um mecanismo efetivo de proteção, incluindo a atribuição a um órgão específico que é transparente e ao qual são dados poderes para a responsabilidade de receber e investigar reclamos de retaliações e/ou investigações inadequadas, assegurando-se uma vasta gama de correções.

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• Indicação de um órgão transparente, responsável por reclamações e investigações e punição de ações retaliatórias, discriminatórias ou disciplinares tomadas contra o whistleblower que tenha reportado, à autoridade competente, de boa-fé e com bases razoáveis, as suspeitas de ações de corrupção.
  
  
• Direitos dos whistleblowers perante processos nas cortes, como uma pessoa agravada e com direito individual de ação, e com o direito de ser ouvido pelo juízo.
  
  
• Penalidades para retaliações infligidas contra o whistleblower, tenham ou não essas sido tomadas em forma de ações disciplinares ou discriminatórias, ou penalidades civis ou criminais.

6. A implementação da proteção dos whistleblowers deve dar suporte à elevação da atenção ao assunto, à comunicação, ao treinamento e a avaliações periódicas da efetividade das ferramentas de proteção.

Exemplos de melhores práticas a suportar esses princípios incluem, entre outros:

• Promoção de atenção aos mecanismos de relatos, provendo recomendações gerais, monitoramento e revisão periódica da efetividade da ferramenta de relatos, coleta e disseminação dados, etc.
  
  
• Elevação da atenção para a mudança da visão da percepção cultural e da atitude pública em face do ato de relatar, para ser considerado um ato de lealdade para as organizações.
  
  
• Treinamento dentro do setor público para assegurar que os dirigentes são adequadamente treinados para receber relatos e para reconhecer e prevenir ocorrências de ações discriminatórias ou disciplinares tomadas contra o whistleblower.
  
  
• Previsão em lei de que os empregadores disponibilizem e mantenham disponibilizadas informações aos empregados sobre seus direitos em conexão com os relatos protegidos.