Introdução

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) encerra nítida preocupação com a honestidade no trato da coisa pública. Nisso converge com o singular momento experimentado pela nação, atenta a rumorosos casos em curso de combate à corrupção.

Essas investigações, inicialmente centradas na apuração criminal dos efeitos da corrupção, passaram a emanar consequências também na esfera cível, com a busca da reparação dos prejuízos causados ao patrimônio público e da responsabilização político-administrativa dos agentes públicos desonestos, assim como dos terceiros a eles associados.

De plano, desponta um detalhe marcante nas apurações criminais em curso, o uso da colaboração premiada (art. 3º, I, da Lei 12.850/2013) como forma de obtenção de prova, em troca de benefícios jurídico-penais ao agente criminoso que fornece elementos para esclarecimento do ilícito.

Referido meio de obtenção de prova, detentor de alguma tradição, muito embora incipiente, no direito criminal brasileiro, tem trazido importantes indagações na seara da apuração da improbidade administrativa, haja vista a existência de certas lacunas normativas, que tornam indefinidos os efeitos da colaboração premiada ao acusado de improbidade, bem como em face da vedação contida na Lei 8.429/92 para a celebração de acordos em processos que versem sobre a responsabilização do agente ímprobo.(1)

Além da colaboração premiada, a possibilidade de celebração do acordo de leniência e de autocomposição de conflitos entre entidades integrantes da administração pública revelam desafios no que tange aos efeitos de tais avenças na seara da improbidade.

Eis o objeto de exame do presente ensaio, que se propõe a indagar sobre o eventual alcance desses acordos na responsabilização por improbidade administrativa.

1 A proteção da honestidade na administração pública

A proteção da honestidade no trato da coisa pública é o cerne da disposição encartada no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, em sintonia com os vetores de legalidade e moralidade previstos no caput do mesmo dispositivo; e do feixe normativo constante da Lei de Improbidade.

Com efeito, a Lei 8.429/92 constitui ferramenta para incremento da condução idônea dos negócios e interesses públicos. Mediante o rol de sanções que alberga, reforça a necessidade de observância dos princípios regentes da atividade administrativa, em essência aqueles previstos no art. 37 da Constituição, e especialmente o dever de moralidade no trato da coisa pública. 

A definição de ato de improbidade encerra, em si, um juízo valorativo sobre a honestidade do agir do agente público. Para se caracterizar como ato de improbidade, a conduta, além de ilícita, há de ser permeada pela má intenção do sujeito ativo, caracterizada pela sua desonestidade.(2)

Consoante Marino Pazzaglini Filho,(3) improbidade “é mais que a singela atuação desconforme com a fria letra da lei”, não se confundindo com a mera ilegalidade, pois se trata de uma “ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé”.

Também nessa direção é a preleção de José Jairo Gomes,(4) segundo a qual a improbidade é a antítese do honesto, “de maneira que a ação ímproba é desvestida de honestidade, de bom caráter, de boas intenções, de honradez, de justiça e de retidão”.

Nesse mesmo sentido consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal e de Justiça, que não prescinde de um exame acurado da intencionalidade do agente para detectar a prática de ato sancionável à luz da Lei 8.429/92.

Nessa esteira, assentou o Ministro Luiz Fux(5)que “a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da administração pública”, necessitando que esteja acompanhada da “má intenção do administrador”.

Essa marcante preocupação com a intenção do agente acaba por repercutir no tratamento dado à solução consensual da lide pelo legislador na Lei 8.429/92, como adiante se verá.

2 A celebração de acordo e a Lei de Improbidade Administrativa

Consoante antecipado acima, a Lei de Improbidade é refratária à celebração de acordo, transação ou conciliação (art. 17, § 1º).

O dispositivo revela que o legislador considera tais formas de solução alternativa e consensual do litígio incompatíveis com o desvalor atribuído pelo Constituinte de 1988 ao ato improbidade administrativa (art. 37, § 4º).

A Medida Provisória 703, de 18.12.2015, tentou mudar esse quadro, mediante revogação do parágrafo 1º do art. 17 da Lei de Improbidade. Contudo, a MP perdeu vigência ante sua não conversão em lei, de modo que segue vigente a restrição expressa à conciliação, ao acordo ou à transação em sede de improbidade.

É possível indagar, contudo, que reflexos podem gerar os efeitos de acordo de colaboração premiada celebrada por agente que, além de responder por fato tipificado como crime, também se veja réu em ação por improbidade.

Ainda, é possível investigar se a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) mitigou a vedação a práticas conciliatórias insertas na Lei de Improbidade, em especial diante da previsão de celebração de acordo de leniência nela contida.

De igual modo, pode-se perquirir a eventual influência do art. 36, § 4º, da Lei 13.140/2015 – que trata da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública – sobre a restrição contida no art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade.

3 Colaboração premiada e improbidade

A colaboração premiada(6) é instrumento de obtenção de prova previsto na Lei 12.850/2013, tanto quanto o são a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a ação controlada, o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, a quebra dos sigilos financeiro, bancário e fiscal e a infiltração de policiais em atividade de investigação (art. 3º).

Não enseja, por si só, a penalização dos acusados da prática de crime, pois "a delação, de forma isolada, não respalda condenação",(7) mas visa angariar maiores elementos para elucidação do fato em apuração.

Por meio dela, o autor ou partícipe do crime compromete-se a ajudar no esclarecimento do fato criminoso, mediante identificação dos demais integrantes da organização criminosa, explicitação de sua estrutura, prevenção de novos ilícitos, recuperação do produto ou proveito do crime e eventual localização da vítima.

Em troca, o colaborador, mediante celebração de acordo, recebe determinados benefícios, que podem consistir em perdão judicial, redução de até dois terços da pena de prisão ou sua substituição por pena restritiva de direitos.

Reveste-se, assim, da natureza de negócio jurídico processual,(8) mediante o qual o colaborar contribui para a persecução criminal em troca de benefícios próprios, traduzidos na atenuação das consequências criminais de sua própria conduta ilícita.

Referido negócio processual é entabulado diretamente entre autor do fato, assistido por defensor, e delegado de polícia, com supervisão do Ministério Público; ou entre este e o acusado e seu advogado. A intervenção judicial só se dá em momento posterior, já findas as negociações, para fins de mera homologação, momento em que o magistrado irá se ater à verificação da regularidade e da legalidade do acordo e da espontaneidade de participação do colaborador.

Note-se que os benefícios previstos ao colaborador (art. 4º) são todos de natureza penal e no processo penal encontram aplicação: a) perdão judicial (extinção da punibilidade em face de infração penal – art. 107, IX, do Código Penal); b) redução de até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade prevista para o crime praticado; c) substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

A norma em questão nada diz sobre mitigar ou afastar as sanções decorrentes do ato de improbidade. Logo, tratando-se de benesse legal que importa em renúncia, ainda que parcial, do direito de punir, deve ser interpretada de forma estrita, sob pena de autorizar ao julgador que possa inovar na ordem jurídica, criando novas hipóteses normativas, em usurpação da tarefa reservada ao legislador.

4 Acordo de leniência e improbidade

A Lei 12.846/2013 tem por escopo a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas que pratiquem atos lesivos à administração pública nacional ou de país estrangeiro.

Um dos instrumentos de apuração previstos na norma em tela é o acordo de leniência, "ajuste que permite ao infrator participar da investigação, com o fim de prevenir ou reparar dano de interesse coletivo",(9) no que muito se assemelha à colaboração premiada.

O acordo de leniência busca angariar elementos de investigação, ainda na fase do procedimento administrativo, para esclarecimento dos atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira (art. 5º), praticados exclusivamente por pessoas jurídicas (art. 1º).

A finalidade do acordo de leniência, assim, é alcançar a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração (art. 16).

Distingue-se da colaboração premiada fundamentalmente por ser celebrado em sede de procedimento administrativo – não judicial – e por ter como partes a autoridade máxima do órgão ou ente administrativo lesado e a pessoa jurídica – não a pessoa física – que atentou contra a administração.

Ocorre que os atos puníveis pela Lei Anticorrupção também constituem, em grande parte, ato de improbidade administrativa.

Logo, seria possível argumentar que, se os efeitos ilícitos desses atos podem ser objeto de composição consensual, via acordo de leniência, essa autorização também ensejaria a composição consensual dos efeitos acarretados pela prática do ato de improbidade, relativizando a restrição do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92.

Não parece ser assim, contudo. Primeiro, porque o acordo de leniência é restrito às pessoas jurídicas que atentaram contra a administração, não alcançando as pessoas físicas envolvidas no ato lesivo ao interesse público, bem ao contrário do que se dá na Lei 8.429/92, que mira primordialmente na pessoa do agente público desonesto e do terceiro a ele associado.

Além disso, os efeitos do acordo de leniência são predefinidos de modo taxativo na Lei Anticorrupção, conforme o art. 16, § 2º: 1) isentará a pessoa jurídica da sanção consistente em publicar na imprensa a decisão administrativa condenatória; 2) isentará a pessoa jurídica da pena referente à proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos); 3) reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável à pessoa jurídica; e 4) dispensará ou diminuirá as sanções administrativas estabelecidas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações, consoante art. 17 da Lei Anticorrupção.

Não são alcançadas as sanções do art. 12 da Lei de Improbidade, nem mesmo em relação às pessoas jurídicas que tenham concorrido para sua prática.

Aliás, a Lei Anticorrupção expressamente declara que a responsabilização administrativa da pessoa jurídica não afasta sua responsabilidade judicial (art. 18), ainda que tenha celebrado acordo de leniência.

Mais claro ainda é o art. 30, I, da Lei 12.846/2013, ao dispor que "A aplicação das sanções previstas nesta lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de (...) ato de improbidade administrativa".

Logo, é forçoso concluir que a celebração do acordo de leniência não obsta, de nenhuma forma, a responsabilização do agente público e de eventuais terceiros, sejam pessoas físicas, sejam jurídicas, por ato de improbidade administrativa.

5 Autocomposição administrativa de conflitos e improbidade

A autocomposição de conflitos de índole administrativa, prevista no art. 36 da Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), tem por objeto as controvérsias jurídicas que envolvam os órgãos e entes de direito público da administração pública federal.

Não alcança os litígios entre a administração e seus servidores (expressamente retirados do alcance da norma – art. 36, § 3º); nem os havidos entre a administração e os cidadãos beneficiários dos serviços públicos ou entre aquela e as pessoas físicas ou jurídicas contratadas pelo poder público.

O art. 36, § 4º, estipula que, "nos casos em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa",a conciliação do conflito entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal dependerá de autorização expressa do magistrado responsável pela condução da ação por improbidade.

Ora, o que a Lei 13.140/2015 está a admitir é meramente a possibilidade de requerer autorização judicial para que os entes de direito público da administração possam conciliar seus próprios interesses, nos casos em que a controvérsia envolver a prática de improbidade por alguém.

Nesse caso, se o juiz da causa não se opuser, os entes públicos celebram a conciliação, mas as penas aplicáveis aos agentes ou a terceiros que deram causa à improbidade não são afetadas, pela singela razão de que o acordo entabulado só alcança os seus celebrantes, ou seja, as entidades de direito público da administração federal.

O agente público responsável pelo ato de improbidade e eventual terceiro envolvido não são partes da autocomposição do litígio administrativo, pelo que é intuitivo que não sejam afetados ou beneficiados por ele.

Desse modo, se, em decorrência da prática de ato de improbidade, decorra litígio entre entes ou órgãos federais de direito público, como na hipótese de ser devido crédito pecuniário por uma autarquia em favor da União, é sobre essa relação que versará o acordo a ser entabulado, caso aprovado pelo juiz condutor da ação que trate daquele ato de improbidade. Não sobre a pretensão de impor as penas do art. 12 da Lei de Improbidade ao agente responsável pelo ato.

Uma vez firmado o acordo entre as pessoas jurídicas de direito público, não haverá implicação alguma na ação judicial por improbidade, pelo menos no que diz com a pretensão de impor as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92,(10) uma vez que estas se dirigem às pessoas do agente público desonesto e de eventuais terceiros que a ele se associaram, indivíduos não contemplados na autocomposição celebrada em sede administrativa.

6 A reparação do dano

O art. 5º da Lei 8.429/92 estabelece o princípio da reparação integral do dano causado ao erário(11): "Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano".

A reparação do prejuízo causado não é tecnicamente uma penalidade, mas consequência civil do ato de improbidade que independe da gravidade da lesão causada.

Trata-se de obrigação que decorre da simples prática de ato ilícito que cause prejuízo ao patrimônio público, decorrente de dolo ou da culpa do agente, ainda que esse ato não se qualifique como ímprobo. Ou seja, o dever de reparação escorre diretamente do art. 37, § 5º, da Constituição Federal e do art. 5º da Lei de Improbidade, ainda que não seja caso de incidência dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92.

Essa compreensão é sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo assevarado que "a reparação do prejuízo causado aos cofres públicos não émedida sancionatória, mas simplesmente uma consequência civil decorrente do dano causado pelo agente ao patrimônio público".(12)

Além da integralidade, há também o princípio da imprescritibilidade da reparação, imposição proclamada no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, de modo que a pretensão reparatória não se sujeita aos prazos de prescrição dispostos no art. 23 da Lei de Improbidade,(13) que trata do marco temporal para impor as sanções previstas no art. 12, não do dever de ressarcir o dano.

Desse modo, sendo dever indeclinável, imprescritível e que demanda recomposição integral do prejuízo causado, não comporta solução pela via da conciliação.

Poder-se-ia cogitar de eventual transação atinente a prazos e parcelamento para recomposição do dano, sem ferir o princípio da integralidade da reparação; haveria, contudo, a vedação encartada no art. 17, § 1º, a obstar uma tal composição.

7 Uma outra ótica

A jurisprudência sobre o tema em foco ainda é escassa. No entanto, importante decisão fora proferida na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 5006717-18.2015.4.04.7000, em trâmite na Justiça Federal do Paraná, pela eminente Juíza Giovanna Mayer, em 17.11.2015, em demanda que é desdobramento da investigação conhecida por "Operação Lava-Jato".

Na ocasião, assentou-se a necessidade de leitura contextualizada do art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade, a dar ensejo à repercussão, na ação de improbidade, de acordos celebrados em sede criminal:

“Se em 1992, época da publicação da lei, essa vedação até se justificava, tendo em vista que estávamos engatinhando na matéria de combate aos atos ímprobos, hoje, em 2015, tal dispositivo deve ser interpretado de maneira temperada.

Isso porque, se o sistema jurídico permite acordos com colaboradores no campo penal, possibilitando a diminuição da pena ou até mesmo o perdão judicial em alguns casos, não haveria motivos pelos quais proibir que o titular da ação de improbidade administrativa, no caso, o MPF, pleiteie a aplicação de recurso semelhante na esfera cível. Cabe lembrar que o artigo 12, parágrafo único, da Lei 8.249/92 admite uma espécie de dosimetria da pena para fins de improbidade administrativa, sobretudo levando em conta as questões patrimoniais.

Portanto, os acordos firmados entre os réus e o MPF devem ser levados em consideração nesta ação de improbidade administrativa (...).”

Referida decisão restou confirmada na íntegra pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Agravo de Instrumento nº 5053276-81.2015.404.0000, Quarta Turma, relator Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 25.05.2016.

Considerações finais

A proteção da legalidade e da moralidade, eleitas como vetores do administrador público pelo Constituinte de 1988, tem como corolário indeclinável o feixe de regras trazido pela Lei de Improbidade Administrativa.

Essa norma, em atenção ao desvalor atribuído à conduta do agente que se desvia do caminho da honestidade no desempenho da função pública, opõe óbices à solução consensual de litígios atinentes a atos de improbidade administrativa.

Em que pese a evolução da legislação em outras searas do Direito, com a criação de mecanismos como colaboração premiada, acordo de leniência e autocomposição de litígios entre entidades administrativas, a Lei 8.429/92, após tentativa frustrada de alteração via medida provisória, segue contendo vedação expressa a qualquer forma de acordo, conciliação ou transação em ações por improbidade.

A necessidade de reparação integral do dano causado ao erário é também barreira instransponível à celebração de acordos em sede de improbidade administrativa, pois não se pode, sem quebra da legalidade, admitir qualquer ressarcimento que não corresponda exatamente ao prejuízo gerado à administração.

É de se lembrar que, em face do princípio hermenêutico da especialidade, as disposições da Lei 8.429/92 prevalecem frente àquelas mais modernas, porém voltadas a reger outros temas que não o específico da improbidade.

Desse modo, e embora se possa considerar mais interessante ou eficiente para a apuração de fato tipificado como improbidade administrativa o estabelecimento de mecanismos de colaboração do acusado, em troca de benefícios em sua situação legal; o fato é que a legislação específica (Lei de Improbidade) segue vedando expressamente qualquer possibilidade de solução consensual em seu âmbito de incidência, providência essa que, a par de questionável sob o prisma da efetividade, está albergada no âmbito de discricionariedade legislativa.

Logo, diante da vedação legal específica constante da Lei 8.429/92, os efeitos de eventual acordo de colaboração premiada, de leniência ou entabulado em sede de autocomposição de conflitos administrativos não têm o condão de obstar a responsabilização pela prática de ato definido como improbidade administrativa.

Referências das fontes citadas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

CAMARGO, Marcelo Ferreira de. O acordo de leniência no sistema jurídico brasileiro. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3963>. Acesso em: 15 fev. 2017.

FILHO, Aluízio Bezerra. Lei de Improbidade Administrativa aplicada e comentada. Curitiba: Juruá, 2006.

FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

GOMES, José Jairo. In: SAMPAIO, José Adércio Sampaio Leite et al. Improbidade administrativa: comemoração pelos 10 anos da Lei 8.429/92.  Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

JÚNIOR, Otávio Luiz Rodrigues. Estudo dogmático da forma dos atos processuais e espécies. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 321, a. 52., jul. 2004.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. [prefácio do Ministro Celso de Mello]. São Paulo: Atlas, 2004.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PELEGRINI, Márcia. A prescrição da pretensão ressarcitória do Estado: exegese do art. 37, § 5º, da Constituição Federal e aplicabilidade no exercício da função controladora exercida pelos Tribunais de Contas. Boletim de Direito Administrativo, v. 26, n. 8, p. 934-935, ago. 2010.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa: reflexos sobre a Lei n° 8.429/92.  2. ed. rev., atual., ampl. e com jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Notas: