Resumo
O presente artigo analisa o quadro atual do direito à imagem diante da sociedade da informação. Distingue entre a responsabilidade por ato próprio e por ato de terceiro no que toca à colocação de conteúdo indevido na Internet. Destaca que existem várias espécies de provedores de Internet, existindo, igualmente, distinções no que toca à responsabilidade civil dos diversos provedores de Internet: provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de hospedagem, provedor de conteúdo, provedor de busca ou pesquisa e provedor de correio eletrônico. O texto estuda a responsabilidade civil dos provedores antes e depois da Lei 12.965/2014, incluindo as exceções feitas pela lei ao regime geral de responsabilização dos provedores, ou seja, os direitos autorais e a pornografia de vingança.

Palavras-chave: Direito à imagem. Direitos da personalidade. Responsabilidade civil. Internet. Provedores.

Abstract

This article analyzes the current protection of the right to the image in the information society. It distinguishes between liability for own act and liability for act of third party regarding the placement of undue content on the Internet. It points out that there are several types of Internet providers, and there are also distinctions regarding the civil liability of various Internet providers: backbone provider, access provider, hosting provider, content provider, search provider and e-mail provider. The text studies the civil liability of providers before and after the Law 12.965/2014, including the exceptions made by the law to the general regime of civil liability of providers, that is, copyright and pornography of revenge.

Keywords: Right to image. Personality rights. Civil liability. Internet. Providers.

Sumário: Introdução. 1 Internet e Direito. 2 A imagem em ambiente virtual. 3 A publicação não consentida de imagens em redes de computadores. 4 Considerações gerais acerca dos provedores. 5 A responsabilidade civil dos provedores antes da Lei 12.965/2014. 6 A Lei 12.965/2014 e a responsabilidade civil dos provedores. 6.1 Responsabilidade do provedor de backbone. 6.2 Responsabilidade do provedor de acesso. 6.3 Responsabilidade do provedor de hospedagem. 6.4 Responsabilidade do provedor de conteúdo. 6.4.1 Provedor de conteúdo em sentido estrito e provedor de informação. 6.4.2 Responsabilidade do provedor de busca ou pesquisa. 6.5 Responsabilidade do provedor de correio eletrônico. 6.6 Exceções ao regime geral de responsabilização dos provedores. 6.6.1 Direitos autorais. 6.6.2 Pornografia de vingança. Considerações finais. Bibliografia.

Introdução

A sociedade da informação provocou o surgimento de reflexões angustiantes e intrigantes, causando grande impacto no âmbito dos direitos da personalidade,(1) particularmente no que toca ao direito à imagem. As inovações são tantas que, se lermos uma matéria da década passada em uma revista dedicada à tecnologia e fizermos uma comparação com os avanços disponíveis na atualidade, ficaremos com a impressão de que o texto analisava aparelhos com mais de cem anos.

Com isso, é evidente que um tratamento completo dos problemas que envolvem o direito à imagem no âmbito da sociedade da informação é praticamente impossível, particularmente se considerarmos os novos desenvolvimentos que surgem todos os dias.

Diante disso, procuraremos realizar uma análise dos principais aspectos jurídicos ligados à evolução da técnica, que serão suficientes para traçar um panorama geral da situação atual do ius imaginis em face da sociedade da informação, o que também permitirá a construção de soluções para as constantes novidades que surgirão em função do desenvolvimento tecnológico.

De qualquer modo, é importante frisar que, se considerarmos tal área do direito como uma reação às novas possibilidades técnicas surgidas, de plano já ficará evidente que a matéria ainda está em plena construção, não havendo, no momento, uma estabilidade desejável no que toca à produção normativa, doutrinária e jurisprudencial.(2)

A temática tem como ponto de partida o desenvolvimento de vários aspectos tecnológicos, entre os quais podemos destacar a computação, a eletrônica, as telecomunicações, as redes de computadores, a telefonia celular, bem como as máquinas fotográficas e as câmeras de vídeo digitais, que acabaram substituindo as analógicas e permitem uma perfeita conexão com o mundo virtual. Sem que tivéssemos tais avanços, não teriam surgido nem a chamada sociedade da informação, nem os problemas jurídicos dela decorrentes, o que certamente era inimaginável na década de 1970.

A Internet, com o desenvolvimento da tecnologia de redes de computadores, foi ganhando cada vez mais relevância.(3) No entanto, em um primeiro momento, muitos consideraram que os conflitos surgidos nos meios virtuais não eram atribuição dos Estados, pois a Internet seria um território livre. Também se pugnou pela resolução de conflitos em ambiente virtual por meio de tribunais arbitrais, sem vinculação ou influência dos Estados.

Todavia, no final das contas, chegou-se felizmente à conclusão de que o meio virtual da Internet não podia ser considerado um território livre.(4) Foi rejeitada a ideia de que “esse meio de comunicação é ‘terra de ninguém’, zona neutra a afastar direitos subjetivos de terceiros, sejam os de personalidade, sejam direitos autorais”.(5)

Aliás, esse posicionamento também se deve à ampliação do comércio eletrônico, que certamente transformou a liberdade e a privacidade na Internet, visto que, ao lado da criação de tecnologias de identificação e de vigilância,(6) fez-se igualmente necessária a regulamentação dessa atividade, que não poderia ficar isenta de controle estatal. E tal ampliação do comércio eletrônico também está associada a uma verdadeira transformação comportamental, uma vez que muitas relações interpessoais, até então praticadas em ambiente real, passaram a ser realizadas em ambiente virtual.

Desse modo, tudo que ocorre no ambiente digital está sujeito ao ordenamento jurídico, tanto que, no Brasil, depois de mais de uma década de decisões judiciais embasadas em princípios e disposições gerais, foi promulgada a Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, chamada de Marco Civil da Internet.

A proteção da imagem em ambiente virtual, particularmente a sua publicação na Internet, é um tema bastante atual e tem uma imensa repercussão em nossa sociedade. Diariamente são compartilhados milhões de imagens e vídeos na Internet, especialmente em redes sociais, os quais ficam acessíveis a um número incalculável de pessoas.(7) O tempo de utilização de computadores e celulares pelas pessoas também tem aumentado vertiginosamente, o que redobra a importância de todo o material lançado no mundo virtual. Ainda, deve-se notar que o percentual da população brasileira e mundial que utiliza a Internet vem aumentando, tendência que deve continuar sendo seguida nos próximos anos.

De qualquer modo, tratando-se de tutela online ou offline do direito à imagem, o ponto de partida será o mesmo, ou seja, a Constituição e o Código Civil, não havendo que se falar, em linhas gerais, em construções muito especiais para a salvaguarda do ius imaginis em redes de computadores.(8)

Aliás, isso não poderia ser diferente, pois o fato de uma imagem ter sido colocada na Internet não significa que ela está livre de tutela jurídica. De fato, as imagens colocadas na Internet, especialmente em serviços de compartilhamento de fotos como Instagram, Flickr, Imgur ou Snapchat, não são um repositório gratuito de arquivos, passível de utilização por qualquer pessoa a seu bel-prazer.(9)

Nesse contexto, reconhecida a proteção legal e afastada a existência de particularidades relevantes no tratamento da matéria, é certo que o mundo virtual cria um risco suplementar de atentado ao direito à imagem, uma vez que pode gerar danos em larga escala, em velocidade nunca antes imaginada e de contenção bastante difícil.

De fato, hoje qualquer um pode, sem maiores dificuldades, conectar-se à Internet e ter acesso, como remetente ou como destinatário, a uma infinidade de informações, que podem ser muito proveitosas, mas também podem conter as mais variadas formas de lesão a direitos da personalidade, afetando particularmente a privacidade, a honra e a imagem das pessoas. Graças à omnipresença da Internet, as possibilidades de ofensa alcançaram novas dimensões nunca antes consideradas.(10)

Desse modo, diante dos questionamentos acerca da responsabilidade civil na rede, traremos a lume a questão da publicação de imagens sem consentimento no âmbito da Internet, tema que envolve simplesmente a responsabilidade por ato próprio. Também analisaremos a figura do provedor e sua responsabilização, visto que, muitas vezes, em face de um ato de terceiro, há uma espécie de contribuição do provedor para a ocorrência das lesões ao direito à imagem.

Em relação à publicação de imagens em redes de informática, o problema de mais fácil resolução diz respeito à responsabilização daqueles que publicam imagens sem o consentimento das pessoas fotografadas ou filmadas. É a situação mais comum de ilícito cometido no âmbito digital contra o ius imaginis. Como regra, a responsabilidade deve ser atribuída ao próprio internauta que perpetrou a conduta ilícita, mesmo porque constitui um caso de responsabilidade por ato próprio, ou seja, “decorrente da atividade do próprio sujeito a quem é imposta a obrigação de indenizar”.(11)

Ora, o nosso ordenamento jurídico tutela a imagem de forma autônoma, independentemente da lesão a qualquer outro direito. A autorização é exigida ainda que se trate meramente de um retrato, que não tenha nenhuma relação com a esfera privada da pessoa. Assim sendo, a utilização não autorizada da imagem alheia no ambiente virtual, salvo casos excepcionais, gera a responsabilização do autor do ato ilícito.

A questão tem ganhado recentemente grande relevância, sendo muito comum a divulgação de fotos e vídeos de pessoas vítimas de acidentes ou de atentados terroristas, de pessoas que cometeram ou tentaram cometer suicídio, bem como de restos mortais de um indivíduo. Além disso, em virtude de crimes virtuais ou mesmo de furto ou roubo de equipamentos que guardam fotos ou vídeos, muitas pessoas veem as imagens ali contidas serem publicadas na Internet, particularmente em redes. Outros ainda veem fotos e vídeos íntimos vazarem na rede mundial de computadores em função de vingança de ex-companheiro.

Todavia, afora essa plêiade de problemas envolvendo a publicação de imagens e vídeos, chamou-nos atenção, pela sua originalidade, um caso ocorrido na Argentina, que colocou em evidência a tutela autônoma do direito à imagem também nos ambientes digitais.

No início de 2012, uma página na Internet incluiu fotografias de mulheres desconhecidas, com idade entre vinte e trinta anos, tiradas no interior de ônibus. As fotografias foram publicadas com a indicação da linha do ônibus onde foram tiradas e tinham, segundo seu criador, finalidade artística.(12)

Ocorre que as imagens foram captadas, em muitos casos, sem que as garotas notassem e sem o seu consentimento. Ademais, as fotos expostas na Internet foram posteriormente apresentadas em uma galeria de arte em Palermo, o que provocou a reação de alguns grupos feministas, que denunciaram a situação como uma manifestação de violência de gênero.(13)

Diante do caso, que ficou conhecido como “Chicas Bondi sin pose y sin permiso”, a Defensoria Pública de Buenos Aires considerou que haviam sido afetadas a privacidade e a intimidade das jovens retratadas e ainda destacou a “violência simbólica” exercida sobre elas, visto que tiveram sua imagem exposta, e a sua inação poderia indicar estarem “disponíveis”. Ademais, acrescentou que a imagem é um dado pessoal que permite a identificação da pessoa, o que deve ser tratado segundo as disposições jurídicas em vigor.(14)

Pois bem, tal caso coloca em evidência, a nosso ver, tão somente a proteção do direito à imagem, pois a tomada de simples fotos no interior de um ônibus muito dificilmente poderia ser considerada como uma violação do direito à vida privada e muito menos da intimidade. O problema está mesmo na falta de consentimento para a realização das fotos e sua posterior publicação na Internet, o que se agrava pelo fato de que as fotos podem ser disseminadas na rede com efeito viral e ainda por não existir nenhum permissivo para a conduta. Também não pode seu autor alegar que as imagens relatam acontecimentos de interesse público ou que a finalidade artística sobrepõe o direito à imagem das moças retratadas.

Por conseguinte, do caso exposto, verifica-se que também no ambiente digital, particularmente na Internet, a tutela autônoma da imagem encontra sistemática praticamente igual à do mundo não virtual, havendo apenas diferença no que toca ao suporte físico das imagens, o que nos permite reafirmar a responsabilidade por ato próprio das pessoas que publicam imagens sem consentimento ou justificativa plausível.

Os conflitos surgidos no meio digital da Internet envolvem, em muitos casos, não somente o ofensor e a vítima, mas também podem decorrer de conduta de um provedor. Assim, a compreensão das atividades desenvolvidas pelos provedores, bem como de seus contornos técnicos, é fundamental para o delineamento completo do sistema de responsabilização civil a ser aplicado.(15)

Os provedores desenvolvem atividades bastante diversas, defluindo daí distintas categorias de provedores, que logicamente assumem responsabilidade diferente em função da amplitude de sua participação para a violação de direitos da personalidade.(16) Em uma acepção genérica, pode-se definir o provedor como a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela. No entanto, deve-se lembrar que a expressão provedor constitui um gênero que comporta várias espécies.(17)

De fato, a classificação dos provedores de Internet em distintas categorias é um tema bastante polêmico em nosso país. Apesar das divergências, podemos considerar que a expressão provedor de serviços é genérica, abrangendo as seguintes espécies: provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de hospedagem, provedor de correio eletrônico, provedor de conteúdo, provedor de informação(18) e provedor de busca. E não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos envolvendo danos causados por meio da Internet, senão vejamos:

"Os provedores de serviços de Internet são aqueles que oferecem serviços ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por meio dela. Trata-se de gênero do qual são espécies as demais categorias, como: (i) provedores de backbone (espinha dorsal), que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação. São os responsáveis pela conectividade da Internet, oferecendo sua infraestrutura a terceiros, que repassam aos usuários finais acesso à rede; (ii) provedores de acesso, que adquirem a infraestrutura dos provedores de backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a estes conexão com a Internet; (iii) provedores de hospedagem, que armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores de informação, que produzem as informações divulgadas na Internet; e (v) provedores de conteúdo, que disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos provedores de informação ou pelos próprios usuários da web.”(19)

Nessa senda, em linhas gerais, tratando-se de conteúdo próprio ou direto, isto é, elaborado pelo próprio pessoal da empresa que administra o provedor, estaremos diante de um provedor de informação, que poderá ser responsabilizado objetivamente como autor da ofensa. É o caso do provedor que elabora noticiário eletrônico, difunde notícias, apresenta comentários e eventualmente veicula imagens de terceiros sem autorização, que logicamente estará sujeito ao pagamento de indenização.

A Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) trata, em seu art. 5º, particularmente de dois tipos de provedores, isto é, aqueles dedicados a prover o acesso à Internet e aqueles que disponibilizam as mais diversas aplicações ou funcionalidades na rede (e.g., armazenamento de dados, serviços de mensagens eletrônicas, acesso a informações e disponibilização de conteúdos).(20) Assim sendo, a partir de sua entrada em vigor, a temática da responsabilidade civil dos provedores passou a contar com previsão normativa, ficando afastadas as construções doutrinárias ou jurisprudenciais em sentido contrário.

Apesar disso, antes de examinarmos a responsabilidade de cada tipo de provedor diante da Lei 12.965/2014, parece-nos salutar uma breve menção das discussões e soluções propostas anteriormente à entrada em vigor do Marco Civil da Internet.

5 A responsabilidade civil dos provedores antes da Lei 12.965/2014

Antes da Lei 12.965/2014, a jurisprudência brasileira era bastante inconstante, mas chegou a construir três posicionamentos preponderantes sobre a responsabilidade civil dos provedores.

O primeiro deles, no sentido de que o provedor não respondia pelos atos de seus usuários. Tal posicionamento encontrava respaldo em decisões que identificavam a figura do provedor como mero intermediário entre o usuário que causou a ofensa e a vítima do dano. Como não haveria conduta do provedor, não estaríamos diante de responsabilidade deste pela conduta de outrem, cabendo ao provedor apenas colaborar com a vítima para a identificação do agente causador do dano.(21)

Um segundo entendimento considerava existir responsabilidade objetiva do provedor, não havendo que se falar na necessidade da existência do elemento culpa, o que poderia ser fundamentado no conceito de risco da atividade desenvolvida (art. 927, parágrafo único, do Código Civil)(22) ou no de defeito da prestação do serviço em uma relação de consumo.

Por outro lado, considerando as situações em que não há interferência no conteúdo que o usuário coloca na Internet, uma terceira concepção defendia que a responsabilidade dos provedores somente teria lugar se ocorresse alguma modalidade de culpa. Partindo desse ponto de vista, havia aqueles que entendiam já existir a responsabilidade após o provedor ter tomado ciência do conteúdo lesivo e não ter tomado providências para sua retirada. Outros aduziam que o provedor somente poderia ser responsabilizado em caso de não cumprimento de decisão judicial determinando a retirada do material ofensivo da Internet.(23)

Havia então uma ampla gama de entendimentos dos tribunais acerca da responsabilização dos provedores. Era bastante controvertida e difundida a concepção que considerava que o provedor deveria fiscalizar, monitorar e filtrar os conteúdos colocados na rede por seus usuários. Desse modo, como ele viabilizava tecnicamente a atividade do internauta e se beneficiava economicamente ao fornecer os serviços, também seria responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade. Nessa linha, o provedor seria tão responsável quanto os internautas que divulgam informações e imagens ofensivas à personalidade alheia, pelo que muitos julgados consideraram se tratar de uma hipótese de responsabilidade objetiva.

Posteriormente, o rigorismo da solução suprarreferida, que era muito acolhida, foi abrandado, entendendo o Superior Tribunal de Justiça que não cabia ao provedor o exame prévio de todo o conteúdo do material que transitava pelo site, já que apenas disponibilizava as informações inseridas por terceiros. Assim sendo, não haveria que se falar em responsabilidade objetiva pelo conteúdo ilegal, visto que não se podia obrigar o provedor a exercer monitoramento prévio das informações veiculadas por terceiros, o que, em realidade, inviabilizaria a atividade econômica em questão.

Considerou-se então que a atividade de monitoramento prévio não se coadunava com o serviço prestado pelo provedor, motivo pelo qual a ausência de tal fiscalização não poderia ser tida como falha do serviço. Ainda, firmou-se entendimento, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que somente poderia haver responsabilidade objetiva se a atividade desenvolvida apresentasse um risco extraordinário e próprio da conduta em questão, o que não era o caso das atividades realizadas pelos provedores de serviço.(24)

Ademais, houve uma estabilização da jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, a partir do momento em que o provedor tomasse conhecimento da existência de conteúdo ilegal, deveria promover a sua remoção imediata,(25) senão poderia ser responsabilizado pelos danos daí decorrentes. É dizer: a simples notificação de conteúdo inadequado apontada por usuários seria suficiente, em quaisquer casos, para a responsabilização do provedor.(26) E, em função dessa responsabilidade, deveria o provedor dispor de meios que permitissem a identificação dos usuários, de forma a coibir o anonimato, sob pena de ser responsabilizado subjetivamente por culpa in omittendo.

Esse era o quadro instalado na jurisprudência brasileira até o advento do Marco Civil da Internet.

6 A Lei 12.965/2014 e a responsabilidade civil dos provedores

O regime da responsabilidade civil dos provedores, que até então vinha sendo delineado pela jurisprudência, sofreu sensível alteração com a entrada em vigor da Lei 12.965/2014. No que toca aos ilícitos praticados pelos usuários da rede de computadores, não há responsabilidade do provedor, cabendo então a responsabilização dessas pessoas por seus próprios atos, em especial quando há lesão ao direito à imagem. Por outro lado, apesar de a legislação ter criado uma espécie de filtro, limitando os casos de responsabilidade, ainda assim é possível, excepcionalmente, a responsabilização dos provedores por atos próprios ou por atos praticados pelos usuários.

Entretanto, apesar das afirmações supramencionadas, é certo que cada espécie de provedor está submetida a determinadas particularidades ligadas justamente à sua forma peculiar de atuação, o que gera diferenciações no que toca à responsabilidade civil, matéria que analisaremos a seguir.

6.1 Responsabilidade do provedor de backbone

O provedor de backbone (espinha dorsal) é a pessoa jurídica que possui infraestrutura de rede com capacidade para a movimentação de grande volume de dados, tendo a função precípua de interligar os demais provedores ao sistema da rede mundial de computadores. As relações jurídicas entabuladas por este tipo de provedor dizem respeito apenas aos demais provedores de Internet, particularmente os de hospedagem e os de acesso, não existindo vínculo jurídico, como regra, entre o provedor de backbone e os usuários finais da Internet.(27)

Com isso, considerando que os provedores de backbone estabelecem relações jurídicas com outros provedores, e não diretamente com os finais usuários da Internet, não será possível a sua responsabilização por ilícito praticado por usuário final da Internet. Assim, em caso de violação ao direito à imagem, a conduta eventualmente exigível deste tipo de provedor seria apenas a identificação de provedores para os quais fornece seus serviços, cabendo a esses provedores a identificação e a localização de eventuais usuários que estiverem praticando conduta ilícita na rede de computadores.

Desse modo, não há que se falar em responsabilidade do provedor de conexão (backbone) por criação de conteúdo ou armazenamento de dados e informações, o que inclusive conta com previsão expressa do art. 18 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet): “O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”.

Por conseguinte, em caso de violação do direito à imagem por usuário final da Internet (“por terceiros”), por expressa disposição legal, o provedor de backbone não poderá ser responsabilizado, visto que sua atuação se resume a simplesmente garantir o acesso à Internet aos demais provedores.

6.2 Responsabilidade do provedor de acesso

A conexão à Internet do usuário final ou de outros provedores é feita por meio do serviço dos provedores de acesso (access providers), que possibilitam “o acesso à Internet, geralmente por meio de uma conexão a um backbone”.(28) São esses provedores que fornecem o endereço eletrônico da conexão, chamado de IP (Internet protocol), que permite a individualização do terminal de acesso e a identificação dos usuários da Internet.(29)

Em função de sua atuação, é certo que os provedores de acesso não controlam o conteúdo das informações disponibilizadas na rede pelos usuários finais do serviço de conexão. De fato, por prestarem serviços meramente de conexão, agem apenas como intermediários de acesso à Internet.(30)

Com isso, não podem ser responsabilizados pelo fato de usuários colocarem imagens não autorizadas à disposição na Internet, mesmo porque não podem impedir que o conteúdo seja divulgado na rede, pois não exercem domínio sobre tal atuação. Aliás, tal responsabilização tem sido rechaçada pelos tribunais nacionais e estrangeiros(31) desde o final da década de noventa, visto que, se houvesse essa responsabilidade, haveria certamente o aumento de práticas relacionadas ao monitoramento em massa, o que não só é indesejado como de adequação legal controvertida.(32)

Nesse sentido, muito elucidativa é a comparação feita por Marco Aurélio Greco:

“(...) no puro provimento de acesso, a situação jurídica do provedor de acesso é semelhante à da empresa de telefonia. Ela pode controlar apenas o fluxo de mensagens, sua periodicidade e tudo o mais pertinente que se relacione ao acompanhamento do funcionamento e da eficiência do sistema, mas não tem poder para verificar conteúdos que por ali transitem tal como a empresa de telefonia não tem o poder de verificar as conversas que tramitam pela sua rede.”(33)

Outrossim, apesar de não responderem pela visualização de conteúdo, possuem dever positivo de fornecer os dados cadastrais e de conexão, ou seja, os formulários preenchidos e o endereço IP dos usuários que utilizam seus serviços. Tal dever decorrerá necessariamente de requisição judicial, que afastará, em relação aos dados cadastrais e à conexão, o direito à privacidade de determinado usuário que praticou um ato ilícito.(34)

Assim sendo, para cumprimento desse dever, os provedores necessitam possuir tecnologia adequada e recursos apropriados. Em caso de descumprimento, haverá responsabilidade civil subjetiva por ato próprio (art. 186 do Código Civil), o que decorrerá da falta de colaboração do provedor de acesso para a identificação de eventual autor de violação do direito à imagem.(35)

Desse modo, em caso de ilícitos cometidos por terceiros, em princípio, não seria possível a responsabilização do provedor de acesso,(36) uma vez que este age apenas como intermediário, não exercendo domínio sobre o conteúdo colocado à disposição na rede. Nessa senda, a conduta do provedor não pode ser enquadrada como causa direta e imediata do dano sofrido pela vítima, no que há o rompimento do nexo de causalidade.(37)

Aliás, em função da atividade exercida, nem mesmo a notificação para remoção de conteúdo ilícito é possível, dado que o provedor de acesso não possui ingerência sobre o conteúdo veiculado na rede por terceiros, não podendo, por conseguinte, removê-lo (art. 18 da Lei 12.965/2014).

Por outro lado, apesar de não responder pelo conteúdo, o provedor de acesso pode ser responsabilizado por não interromper a prestação dos serviços de conexão ao usuário que utilize o serviço reiteradamente para a prática de atividades ilícitas.

6.3 Responsabilidade do provedor de hospedagem

O provedor de hospedagem (hosting provider) tem a função de garantir o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, possibilitando que usuários tenham acesso a eles, conforme condições definidas em pactuação anterior.(38) Com isso, o hosting provider, respeitadas as normas de política de privacidade, disponibiliza aos internautas páginas ou arquivos de terceiros, que estão armazenados em seus servidores.(39)

Trata-se de uma relação jurídica que se enquadra como relação de consumo, respondendo o provedor de hospedagem de forma objetiva por falhas na prestação de serviços ao usuário, conforme dispõem os arts. 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor.(40) Nessa situação, não há dúvida no que toca à responsabilidade do provedor pelos danos que derivem diretamente do serviço prestado.(41) Ademais, a falha do serviço decorrente de defeito de componente ou equipamento fornecido por terceiros e incorporado ao serviço não exime o provedor de responsabilidade civil, haja vista o estabelecido pelo art. 25 do Código de Defesa do Consumidor.

Apesar de o provedor de hospedagem ser responsável pelo armazenamento de arquivos e informações, não é ele o responsável pela criação, pelo desenvolvimento, pela atualização e pela manutenção de website contratado. Assim, não se configura responsabilidade civil do provedor de hospedagem por ilícitos cometidos por terceiros e associados ao conteúdo das informações armazenadas em seus servidores, mesmo porque não é sua função a realização de monitoramento do conteúdo de textos, fotos, vídeos e dados inseridos pelos usuários, sob pena de restar configurada verdadeira censura prévia sobre o conteúdo disponibilizado na Internet.(42) É que a função primordial do hosting provider é simplesmente fornecer suporte técnico para que os dados possam ser armazenados e acessados pelos internautas.

Nesse contexto, não deve ser atribuído ao provedor de hospedagem o dever de controle editorial e fiscalização do conteúdo das páginas eletrônicas que disponibiliza. A responsabilidade por referido material cabe ao autor da informação, e não ao provedor, que apenas foi contratado para o fornecimento do serviço de hospedagem, mesmo porque não é o provedor o titular da página.

Assim sendo, ante a ausência de disposição sobre o conteúdo veiculado nos sites que hospeda, não é possível a responsabilização civil imediata do provedor de hospedagem pelo material posto na Internet pelos seus usuários. Também não se deve atribuir ao provedor de hospedagem a responsabilidade pelo controle e pela fiscalização do conteúdo do material que armazena. É que sua contratação não vai além do oferecimento do serviço de hospedagem, não se aplicando a cláusula geral de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Aliás, a relação estabelecida entre o provedor e o usuário é muito bem esclarecida por uma analogia feita por Castro Filho, que compara o provedor de hospedagem e o site hospedado, respectivamente, com um banco e um cofre colocado à disposição de seu cliente.(43) Nessa linha, no cofre poderá ser guardado o que o cliente quiser, ficando o banco sem saber a origem ou a natureza da coisa guardada. No entanto, no momento em que é verificada a ilegalidade do conteúdo depositado, assiste ao provedor “o direito de imediata interrupção do serviço, sob pena de também ser corresponsabilizado”.(44)

Seguindo essa linha de raciocínio, mas com abrandamento na responsabilização do provedor de hospedagem, a matéria foi regulada no art. 19 da Lei 12.965/2014, que estabeleceu:

“Com intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”

Desse modo, no que tange ao conteúdo gerado por terceiros, somente haverá responsabilidade do provedor de aplicação, expressão que abrange os provedores de hospedagem e conteúdo, se, após ordem judicial específica,(45) não forem tomadas as providências necessárias para tornar indisponível o conteúdo ilícito.(46)

Ora, da leitura do dispositivo deflui que a responsabilidade civil somente existirá se houver o descumprimento de ordem judicial específica para a remoção de conteúdo ilícito, a qual deverá conter, sob pena de nulidade, a identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material (art. 19, § 1º, da Lei 12.965/2014).(47) Assim, sem que haja o descumprimento dessa ordem, conforme determinação legal, não haverá o dever de indenizar. Todavia, mesmo sem ordem judicial, o provedor de hospedagem poderá, após notificação extrajudicial, retirar o conteúdo ilícito de seus equipamentos.

Apesar da existência de previsão legal, vale mencionar que o tema da responsabilização pela não remoção de conteúdo é bastante polêmico, tendo gerado muita discussão no momento da aprovação do Marco Civil da Internet, mesmo porque a matéria não é uniformemente regulada em outros países.(48)

Por um lado, pode parecer que a norma do Marco Civil da Internet não foi proporcional ao condicionar a indenização somente ao descumprimento de ordem judicial. Realmente, mesmo na hipótese de notificação extrajudicial, os provedores podem estar diante de situações em que não há dúvidas quanto à ilegalidade de eventual conduta lesiva. Entretanto, em função da proteção legal, podem deixar de tomar imediatamente as providências necessárias, para fazê-lo somente após ordem judicial, o que pode ser extemporâneo, inviabilizando o caráter preventivo da medida judicial.

Em contrapartida, se a opção legal fosse a responsabilização a partir da simples contestação pelo usuário, enfrentaríamos outros problemas, também muito graves, relacionados, em primeiro lugar, com a subjetividade dos critérios a serem adotados pelos provedores para a retirada do conteúdo, particularmente no que toca ao direito à imagem, visto que haveria pouca transparência e muita subjetividade nesse processo. Além disso, tal alternativa pressionaria os provedores a exercer um amplo e rigoroso controle sobre o material exibido, mediante critérios que, como já foi mencionado, seriam no mínimo discutíveis.(49)

Com isso, haveria, sem dúvida, uma série de abusos no que toca à retirada, mesmo porque o provedor se veria em uma situação em que o melhor caminho seria tão somente retirar o conteúdo, sem maiores indagações, o que poderia ser prejudicial para a liberdade de expressão e de imprensa, bem como para o próprio desenvolvimento de novas alternativas de exploração e comunicação na rede.(50)

Esse é, sem dúvida, um dos pontos mais polêmicos da Lei 12.965/2014, visto que os provedores deveriam, em uma primeira análise da temática, ser responsabilizados a partir do momento em que tomam ciência da existência de conteúdo evidentemente ilícito e não tomam as providências para a sua remoção.(51)

Todavia, ainda que nesse ponto o Marco Civil da Internet pareça não ter andado bem, deixando de proteger adequadamente os direitos da personalidade, em contrapartida, é certo que há maior preocupação com o direito à informação e com a liberdade de expressão, uma vez que a responsabilização a partir da mera notificação extrajudicial poderia ser muito mais prejudicial para todo o sistema.(52)

De qualquer forma, não obstante a existência de ampla discussão,(53) o certo é que, a partir da leitura do art. 19 da Lei 12.965/2014, norma que evidentemente objetiva salvaguardar a liberdade de expressão e impedir a censura, fica claro que o provedor de hospedagem somente poderá ser responsabilizado, de forma subjetiva, quando descumprir a ordem judicial específica para remover conteúdo ilícito armazenado nos seus servidores.(54)

6.4 Responsabilidade do provedor de conteúdo

Provedor de conteúdo (content provider) é uma expressão genérica, que engloba, segundo parte da doutrina, três diferentes espécies: o provedor de conteúdo em sentido estrito, o provedor de informação e o provedor de busca ou pesquisa.

6.4.1 Provedor de conteúdo em sentido estrito e provedor de informação

O provedor de conteúdo em sentido estrito constitui a pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na rede de computadores o material criado e desenvolvido pelos respectivos provedores de informações, o que é feito por meio de servidores próprios ou de serviços de um provedor de hospedagem.(55) São aqueles que colocam à disposição das pessoas as páginas eletrônicas, tratando de todo tipo de conteúdo, dentre os quais podemos destacar os portais de notícias, especialmente os de jornais, de revistas e os blogs.

O que distingue esse tipo de provedor dos demais já analisados é o fato de ele realizar, como regra, um controle editorial prévio sobre as informações disponibilizadas em seu site. Como é feita uma análise acerca das informações, os provedores de conteúdo poderão ser responsabilizados, de forma concorrente, com os provedores de informação, que são os verdadeiros autores do material ofensivo, os responsáveis pela criação das informações que serão divulgadas na Internet pelo provedor de conteúdo.(56)

Dessa maneira, em sendo verificado que o provedor realiza controle editorial sobre as informações divulgadas, demonstrada a publicação de material ilícito constante, por exemplo, de notas, artigos ou reportagens, restará comprovada a sua responsabilidade civil, que decorrerá de conteúdo gerado por terceiro.

Por outro lado, se o provedor de conteúdo tão somente permite a publicação das informações, o que é feito em tempo real, sem a realização de análise do conteúdo enviado pelos usuários, então não haverá que se falar na sua responsabilização pelo material, devendo eventual indenização ser pleiteada somente daquele que publicou o conteúdo ilícito.

Assim, quando não foi exercido controle editorial prévio, conforme dispõe o art. 19 da Lei 12.965/2014, tal como ocorre com o provedor de hospedagem, só haverá responsabilidade do provedor de conteúdo por atos ilícitos praticados por terceiros se, após ordem judicial determinando a retirada do conteúdo, não forem tomadas as providências pertinentes. Dessarte, após a vigência do Marco Civil da Internet, não será possível a responsabilização do provedor de conteúdo se a notificação para retirada de conteúdo for meramente extrajudicial, como era anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.(57)

Outrossim, no que toca aos chamados provedores de informação, que constituem propriamente a pessoa que criou o material veiculado pelo provedor de conteúdo, sua responsabilidade não demanda maiores indagações. Tratando-se do efetivo autor do ilícito, não há dúvida quanto à sua responsabilização pela violação de direitos da personalidade no âmbito digital, valendo aqui apenas mencionar que os provedores de informação e de conteúdo podem ser a mesma pessoa, que cumula diversas funções.

Ademais, temos ainda, na categoria dos provedores de conteúdo, o provedor de busca ou pesquisa, de que trataremos a seguir em um item distinto, dada a sua grande relevância prática.

6.4.2 Responsabilidade do provedor de busca ou pesquisa

O provedor de busca também faz parte da categoria de provedor de conteúdo em sentido amplo. Tal provedor, partindo de termos ou expressões fornecidos pelos próprios usuários, indica os locais onde as informações, como arquivos ou páginas, podem ser encontradas. Não há que se falar então na criação ou na disponibilização de qualquer conteúdo por parte desse provedor, que se limita a tão somente apresentar, a partir de uma solicitação do usuário, uma lista de endereços eletrônicos.(58)

Apesar de integrar a categoria de provedor de conteúdo em sentido amplo, o provedor de busca não fiscaliza previamente o conteúdo dos resultados que apresenta aos usuários, surgindo, nesse ponto, uma grande discussão, visto que muitos internautas querem excluir das pesquisas os links que consideram ofensivos.

Esse foi o objeto, por exemplo, de uma ação ajuizada pela apresentadora de televisão Xuxa Meneghel contra o buscador da Google, na qual pretendia que o provedor não mostrasse links que associassem seu nome, escrito parcial ou integralmente, com as palavras “pornografia” e “pedofilia” ou, ainda, com qualquer tipo de prática criminosa. O STJ decidiu, entretanto, que a Google não precisava retirar as imagens e os vídeos ofensivos de seus resultados de pesquisa. Entendeu que os provedores de busca não podem ser obrigados a limitar ou censurar a abrangência dos resultados, uma vez que não são responsáveis pela publicação nem pelo conteúdo ilícito disponibilizado, mesmo porque tão somente indicam onde o conteúdo pode ser encontrado.(59)

Ademais, a favor desses provedores, argumenta-se ainda que eles tratam as informações existentes na Internet como um todo, sem realizar seleção. Com isso, seria impossível a delimitação das buscas obtidas, não sendo plausível tecnicamente a realização de uma filtragem prévia sobre todo o conteúdo veiculado na Internet e disponibilizado pelo provedor de busca.(60)

Por outro lado, há quem assevere que, ainda que não seja possível uma fiscalização prévia do conteúdo dos resultados apresentados aos usuários, seria admissível a exigência de retirada de determinada informação, caso fosse levada ao conhecimento do provedor a existência de relação entre a realização da busca e a lesão a direitos subjetivos.

De qualquer forma, parece-nos que a melhor solução para o problema não está no bloqueio dos resultados das pesquisas, mas na própria eliminação das páginas com conteúdo ofensivo, devendo ser procurada, antes de tudo, a responsabilização do respectivo provedor de conteúdo ou de informação. Aliás, a retirada dos dados do provedor de pesquisas pode ser até ineficaz, considerando a existência de outros buscadores e até mesmo de páginas em blogs e redes sociais que também podem tornar a informação acessível.

Desse modo, não se pode reconhecer uma proteção eficaz e completa no que toca ao provedor de pesquisa, visto que a informação permanece na Internet, apenas não sendo possível sua pesquisa pelo buscador.(61) Por isso, do nosso ponto de vista, somente em situações muito excepcionais, extremamente graves, seria possível responsabilizá-lo pelo conteúdo ilícito lançado na Internet e obrigá-lo a restringir as opções de pesquisa.

6.5 Responsabilidade do provedor de correio eletrônico

O provedor de correio eletrônico fornece uma conta pessoal aos seus usuários, que permite o envio de mensagens e o armazenamento de arquivos e de mensagens enviadas ao correio eletrônico até o limite de espaço permitido.(62) Esse provedor presta ainda serviço de acesso à referida conta, assegurando o sigilo das informações armazenadas, bem como garante o acesso restrito à conta, que depende da utilização de um nome de usuário e de uma senha pessoal, ambos exclusivos.(63)

Em relação aos ilícitos praticados por terceiros, como regra, o provedor de correio eletrônico não tem o dever de indenizar, mesmo porque não realiza o controle editorial do material constante das contas de e-mail, o que seria até mesmo ilícito, haja vista a inviolabilidade das correspondências (art. 5º, XII, da CF), que abrange a correspondência virtual.(64) Assim sendo, o provedor de correio eletrônico não responde caso o usuário receba mensagens indesejadas ou ofensivas a direitos da personalidade.

Outro problema associado a esse tipo de provedor é a violação da correspondência eletrônica. O usuário, ao contratar o provedor, espera que suas mensagens sejam enviadas e recebidas de forma segura, sem que haja interferência de terceiros. Por isso, devem ser tomadas pelo provedor todas as medidas necessárias para garantir a segurança e a inviolabilidade da correspondência eletrônica, caso contrário poderá haver sua responsabilização por má prestação dos serviços. E isso pode suceder, por exemplo, se uma foto ou um vídeo, enviado como anexo de um correio eletrônico, for copiado por um terceiro, não destinatário da mensagem, ou mesmo se o provedor erroneamente a encaminhar a uma pessoa diversa do destinatário.

Nessa hipótese, tratando-se de responsabilidade por ato próprio, basta a comprovação do dano e do nexo causal para que haja a responsabilidade do provedor, que é, nessa situação, objetiva. Nem se argumente, para não enquadramento do provedor na categoria de fornecedor, que os serviços são prestados de modo não oneroso, uma vez que tal gratuidade é apenas aparente,(65) visto que a publicidade veiculada pelo próprio provedor e a obtenção dos dados cadastrais e dos hábitos de navegação do internauta representam, no caso, uma forma de remuneração indireta.(66) Desse modo, o provedor somente conseguirá se isentar do eventual serviço mal prestado se demonstrar que decorreu das hipóteses previstas no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.

Por derradeiro, no que toca à invasão de e-mail por hackers, há quem entenda que isso configuraria fato exclusivo de terceiro, não pertencente à cadeia produtiva da prestação de serviço, pelo que afastaria a responsabilidade do provedor. No entanto, parece-nos que o provedor se comprometeu a garantir a segurança da conta, somente sendo possível se pensar em exclusão da sua responsabilidade na hipótese de uma invasão que esteja além de qualquer conhecimento técnico até então disponível, prova bastante difícil e que caberá ao próprio provedor demonstrar.

6.6 Exceções ao regime geral de responsabilização dos provedores

A própria Lei 12.965/2014 apresenta duas exceções ao regime de responsabilização civil previsto no caput do art. 19, que dizem respeito à violação de direitos autorais e aos casos de “pornografia de vingança”.

6.6.1 Direitos autorais

No que toca aos direitos autorais, o Marco Civil da Internet fez ressalva quanto à aplicação do art. 19, caput, de maneira que não modificou a prática anteriormente estabelecida, conhecida como notice and take down. Assim, poderá haver responsabilização do provedor de aplicação (hospedagem e conteúdo) a partir do momento em que lhe for enviada notificação para a retirada de conteúdo contrário à legislação autoral (Lei 9.610/98) e não for tomada a medida atinente a sua remoção.(67)

Ademais, apesar de não alterar a prática no que toca aos direitos de autor e aos direitos conexos, o Marco Civil da Internet esclarece que eventual legislação regulando as infrações aos mencionados direitos no ambiente virtual deverá respeitar a liberdade de expressão e as demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal.(68)

E aqui surge uma situação interessante, pois, se houver violação apenas ao direito à imagem, teremos a aplicação da responsabilidade civil prevista no caput do art. 19. No entanto, se a mesma imagem também for protegida pelo direito de autor, então a responsabilidade civil do provedor surgirá a partir da simples notificação para retirada de conteúdo, não se fazendo necessário, para tanto, o descumprimento de ordem judicial, como exige a regra geral.(69)

Aliás, a situação chega a ser teratológica, pois o autor de uma fotografia terá direito à indenização do provedor a partir da notificação extrajudicial sem a correspondente retirada do material, enquanto a pessoa representada na foto somente poderá pleitear indenização se não for cumprida ordem judicial determinando a retirada do conteúdo. E mais, partindo-se da mesma linha de raciocínio, uma filmagem que se enquadre na proteção autoral terá maior proteção que um filme caseiro mostrando uma pessoa sendo gravemente agredida física e verbalmente.

Dessarte, sem desmerecer a exceção feita aos direitos autorais, parece-nos que a tutela de direitos da personalidade talvez fosse também um caso a ser excepcionado pelo Marco Civil da Internet.

6.6.2 Pornografia de vingança

A pornografia de vingança (revenge porn) é um tema que atualmente tem ganhado muita relevância, tanto que foi tratada no Marco Civil da Internet. Consiste, em linhas gerais, na divulgação e no compartilhamento, apenas entre determinados dispositivos eletrônicos ou por toda a Internet, de fotos ou vídeos íntimos, normalmente de ex-parceiros, o que é feito sem consentimento.

Tais imagens normalmente envolvem cenas de nudez, parcial ou total, bem como de atos sexuais, que muitas vezes são gravadas de forma consentida, mas posteriormente são divulgadas e compartilhadas sem autorização, constituindo uma forma de humilhar um desafeto ou um meio de vingança pelo término de um relacionamento.(70)

O grande problema é que as novas tecnologias facilitaram em muito a disseminação desse tipo de conteúdo, o que muitas vezes ocorre de forma viral, praticamente incontrolável, visto que, a partir do momento da sua publicação, o material pode ser espalhado por aplicativos ou procurado e localizado na Internet pela indexação em mecanismos de busca, isso sem falar na possibilidade de seu armazenamento em toda sorte de equipamento digital.

No que toca à vítima, as consequências desse ato podem ser muito graves, provocando, por exemplo, conduta reclusiva, distúrbios comportamentais e vários problemas psicológicos, que certamente terão reflexos em futuros relacionamentos. Também é possível, em situações extremas, que ocorra o suicídio da vítima.

Assim sendo, diante de tudo isso, o Marco Civil da Internet previu um regime especial para os casos de conteúdo usualmente chamado de “pornografia de vingança”. A regulamentação afasta a regra constante do art. 19 e encontra previsão no art. 21, que dispõe:

“Art. 21. O provedor de aplicações de Internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.”

Nesse contexto, destoando da regra geral, o art. 21 prevê a responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações quando houver sua notificação acerca do conteúdo ilícito e este deixar de promover a retirada desse material da rede.(71)

Todavia, há uma série de condicionantes para que exista tal responsabilidade, entre as quais destacamos o fato de o provedor ter deixado, após a notificação, de “promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo”. Também é necessário que a notificação contenha, “sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador” da intimidade, bem como a constatação da legitimidade do requerente.(72)

De qualquer forma, ainda que a previsão do Marco Civil da Internet apresente condições bem detalhadas, é certo que elas necessitam ser analisadas pelos tribunais, que deverão se orientar pela aplicação dos direitos fundamentais, conforme prevê a própria legislação, dando a esses direitos a primazia na regulação das novas tecnologias. Assim, no momento, a matéria carece de um rigoroso posicionamento jurisprudencial.

Por fim, vale ainda ressalvar que, do nosso ponto de vista, o artigo em questão poderia ter afastado a regra do art. 19 para outros casos de violação de direitos da personalidade, como os expressamente previstos pelo Código Civil (arts. 13 a 21), em situações de evidente lesão à vida, à integridade corporal, à honra, à vida privada, ao nome, à imagem e à voz, não se restringindo somente à chamada pornografia de vingança.

Considerações finais

No Brasil, o Marco Civil da Internet estabeleceu um regime de responsabilização privilegiada dos provedores. Em outros países, diferentemente do nosso país, não é necessário aguardar a ordem judicial e seu descumprimento para a ocorrência de responsabilidade civil do provedor.

Esse é, sem dúvida, um dos pontos mais polêmicos da Lei 12.965/2014. Os provedores deveriam, em uma primeira análise da temática, ser responsabilizados a partir do momento em que tomam ciência da existência de conteúdo evidentemente ilícito, particularmente imagens, e não tomam as providências para a sua remoção.

Outrossim, mesmo mantendo esse regime de responsabilização privilegiada, talvez as situações excepcionadas poderiam ser ampliadas, abrangendo, de forma geral, a tutela de direitos da personalidade, o que incluiria o direito à imagem.

De qualquer modo, ainda que nesse ponto o Marco Civil da Internet pareça não ter andado bem, deixando de proteger adequadamente os direitos da personalidade, em contrapartida, é certo que há maior preocupação com o direito à informação e com a liberdade de expressão. Em todo caso, resta-nos aguardar a solução de casos concretos pelo Judiciário para podermos avaliar se as alterações realizadas serão, na prática, positivas ou negativas.